黃學(xué)賢 陳銘聰

（蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，蘇州 215006）

行政契約和行政處分的替代關(guān)系和選擇標(biāo)準(zhǔn)之研究*

黃學(xué)賢 陳銘聰

（蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，蘇州 215006）

行政契約和行政處分都是針對(duì)個(gè)案為最終的解決，亦即針對(duì)當(dāng)前具體個(gè)案做出足以改變當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的決定。但是隨著時(shí)代的進(jìn)步，社會(huì)和法律關(guān)系的多樣化和復(fù)雜化，民主國(guó)家和法治國(guó)家思想的推行，行政契約在行政實(shí)務(wù)上扮演越來(lái)越重要的角色，原本應(yīng)屬于國(guó)家單方高權(quán)行為的行政處分，都已被合意性的行政契約所取代之。所以，在目前的社會(huì)，行政契約和行政處分之間競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系已經(jīng)變成一種常態(tài)現(xiàn)象，但是行政契約和行政處分畢竟不同，兩者間的選擇標(biāo)準(zhǔn)，是現(xiàn)在行政實(shí)務(wù)上相當(dāng)重要的課題。

行政契約；行政處分；替代；選擇標(biāo)準(zhǔn)；不當(dāng)連結(jié)禁止原則

一、行政契約的否定論與肯定論

早期在行政法學(xué)界，關(guān)于行政契約（Verwaltungsvertrag）的定義、種類、特征和適用范圍，都不明確；（1）因此，是否承認(rèn)行政契約作為一種行政手段，一直存有爭(zhēng)論。在德國(guó)行政法學(xué)界最早討論行政契約的學(xué)者，亦為建立行政處分（Verwaltungsakt）概念的Otto Mayer。（2）他認(rèn)為：“行政法是特別用于調(diào)整作為管理者的國(guó)家和作為被管理者的臣民之間的關(guān)系的法律部門。［1］50公法與私法必須嚴(yán)格區(qū)別，公法以行政機(jī)關(guān)之單方有拘束力之國(guó)家意思決定（即行政處分）為原則，而契約是私法且以當(dāng)事人地位平等為要件；因此，否定行政機(jī)關(guān)與人民締結(jié)行政契約的可能性?！笔艿絆tto Mayer主張的影響，長(zhǎng)久以來(lái)，行政處分在行政法領(lǐng)域居于主導(dǎo)地位，行政契約受到抑制。但是，隨著時(shí)代的進(jìn)步，社會(huì)關(guān)系的多樣化和復(fù)雜化，政府職能的轉(zhuǎn)變，行政契約在行政實(shí)務(wù)上扮演越來(lái)越重要的角色，已經(jīng)成為行政機(jī)關(guān)管理社會(huì)經(jīng)濟(jì)事務(wù)、行政事務(wù)和干預(yù)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的一種重要的方式和手段，［2］340-341可謂行政作用法的“兩大支柱”，兩者間替代的情況，已經(jīng)變成一種常態(tài)性的現(xiàn)象。

有學(xué)者認(rèn)為，行政契約并非一般具體行政行為，而是一種新型行政行為；所以，行政契約在合法性要件、拘束力、瑕疵效果、情勢(shì)變遷時(shí)廢棄之可能性、強(qiáng)制執(zhí)行之可能性，和正當(dāng)法律程序之適用，均與一般具體行政行為（行政處分）有不同的法律效果。［3］573

二、行政契約和行政處分間替代關(guān)系的探討

（一）行政契約的容許性

二戰(zhàn)以后，隨著民主國(guó)家和法治國(guó)家思想的推行，行政法理論有新的發(fā)展基礎(chǔ)，鑒于過(guò)去實(shí)務(wù)界向來(lái)以高權(quán)行為的行政處分為核心，不利于戰(zhàn)后民主化發(fā)展。因此，在學(xué)術(shù)界或?qū)崉?wù)界開始突破傳統(tǒng)理論的束縛，承認(rèn)行政契約的合法地位。在德國(guó)，Apelt認(rèn)為：公法關(guān)系，除了作為公權(quán)力表示的行政處分，也可以由其它公法性法律行為形成；［4］Forsthoff認(rèn)為：除行政處分外，應(yīng)承認(rèn)行政契約的存在可能性。［5］在1950年11月13日，德國(guó)VG Freiburg行政法院的判決指出：行政契約，現(xiàn)在作為公法的特別手段形式，基于學(xué)說(shuō)和判例予以承認(rèn)。［6］在日本，佐佐木惣一認(rèn)為：行政契約在觀念上是能夠存在的，這是毫無(wú)疑問的。［7］517美濃布達(dá)吉認(rèn)為：學(xué)者們普遍主張國(guó)家和人民的關(guān)系是不對(duì)等，所以不可能成立行政契約，是不正確的見解。［8］238田中二郎更明確指出：通說(shuō)認(rèn)為公法關(guān)系即支配關(guān)系，公法行為即權(quán)力性的行為的見解，不能贊成；公法關(guān)系中也存在非權(quán)力性支配關(guān)系，故公法關(guān)系也存在非權(quán)力性行為；故在公法關(guān)系，不限于上下的關(guān)系，對(duì)等關(guān)系也能成立。［9］284日本大審院早在1921年判決指出： 命令航路中政府與公司之間的法律關(guān)系，屬于公法上的契約關(guān)系。（3）在臺(tái)灣地區(qū)，司法院大法官會(huì)議釋字第348號(hào)解釋，肯定行政契約的存在。（4）在大陸，湖北省鄂州市楊葉派出所創(chuàng)造的治安承諾責(zé)任制，即“楊葉模式”，堪稱行政契約的典范。（5）

綜觀世界各國(guó)行政契約的產(chǎn)生，其原因在以下幾個(gè)方面：1.契約社會(huì)化程度的加深；2.民主自由思潮的興起；3.國(guó)家目的觀的嬗變；4.合作精神的凸現(xiàn)?，F(xiàn)今，無(wú)論在德國(guó)、日本、臺(tái)灣地區(qū)和大陸地區(qū)的學(xué)術(shù)界或?qū)崉?wù)界，不存在否定行政契約的見解。［10］243-246

（二）行政契約和行政處分的替代關(guān)系

在肯定行政契約的合法地位后，必須探討的問題是，是不是所有的行政處分都可以被行政契約替代？行政機(jī)關(guān)是不是有選擇自由？早期采取“授權(quán)說(shuō)”的觀點(diǎn)，基于法律保留原則，行政機(jī)關(guān)簽訂行政契約嚴(yán)格要求必須有法律的明確依據(jù)或授權(quán)，沒有選擇自由?，F(xiàn)今采用“除外說(shuō)”的觀點(diǎn)，屬于行政裁量的事項(xiàng)，在法律沒有嚴(yán)格限定采用行政處分，都能以行政契約替代；除嚴(yán)格的政府職能（Governmental Functions）外，無(wú)任何不可以被私人執(zhí)行的公共職能。［11］428-429換言之，根據(jù)除外說(shuō)的觀點(diǎn)，只要在不違反法令的限度內(nèi)，即使沒有法律的明確依據(jù)或授權(quán)，行政機(jī)關(guān)有選擇自由以行政處分為之，或是以行政契約為之。（6）至此，可以得到第一個(gè)命題：在法律沒有嚴(yán)格限定下，行政機(jī)關(guān)有選擇的自由。

根據(jù)此命題，行政機(jī)關(guān)有以行政契約替代行政處分的選擇自由；但是，因行政處分的種類不同，而有不同的法律效果。以行政手段對(duì)人民法律效力的分類而言，可以區(qū)分為干預(yù)行政（Ordnende Verwaltung）和給付行政（Leistende Verwaltung）。干預(yù)行政，因?yàn)槭侵苯痈深A(yù)人民的權(quán)利，故受嚴(yán)格法律保留原則所拘束，除不得與法律相抵觸外，還必須有法律明確的依據(jù)或授權(quán)，故行政機(jī)關(guān)的選擇自由較小。給付行政，因?yàn)槭墙o與人民一定的利益，故在行政作為或利用關(guān)系的法律方式上，行政機(jī)關(guān)的選擇自由較大。再者，給付行政適用行政契約時(shí)，具有法定性、平等性、連續(xù)性、穩(wěn)定性、適應(yīng)性、靈活性和限制性等特征。［12］525這些特征，從平等權(quán)和國(guó)民生存權(quán)的保障的觀點(diǎn)，是一個(gè)合理的現(xiàn)象。

在行政實(shí)務(wù)上，干預(yù)行政和給付行政并非是互相排斥，有時(shí)甚至同時(shí)存在。所以，以行政契約替代行政處分前，必須明確干預(yù)行政和給付行政的區(qū)別和產(chǎn)生效果的不同。

在德國(guó)，目前通說(shuō)見解，只要法律未明文禁止，行政機(jī)關(guān)有選擇適用行政契約來(lái)完成行政任務(wù)的自由。給付行政，因?yàn)槭墙o與人民一定的利益，原則上不受法律保留原則限制，只要有預(yù)算上的依據(jù)或國(guó)會(huì)其它的授權(quán)表示，即可為之；故使用行政契約，已經(jīng)是行政機(jī)關(guān)的主要行政行為。但是，近年來(lái)傾向采“重要性理論”，認(rèn)為給付行政如涉及原則性問題，屬于重要性事項(xiàng)者，亦應(yīng)有法律明確的依據(jù)或授權(quán)。［13］23

至于干預(yù)行政，如租稅行政、建設(shè)行政、環(huán)保行政、社會(huì)行政、地方自治行政等，在早期，這些都屬于嚴(yán)格的法律保留原則的禁地，除行政處分外，不得適用行政契約。但是，目前通說(shuō)的見解，只要沒有“本質(zhì)上不準(zhǔn)連結(jié)”的情況，行政契約也可以有條件地適用在上述干預(yù)行政領(lǐng)域。（7）

在日本，給付行政，只要法律沒有明文規(guī)定必須采用行政處分，此時(shí)行政關(guān)系就不是權(quán)力關(guān)系，可以視為對(duì)等關(guān)系，可以適用行政契約，并且有優(yōu)先適用的傾向；例如，有關(guān)政府的財(cái)產(chǎn)管理交易、資金的交付和服務(wù)的提供（例如公共汽車、郵政、醫(yī)院、公營(yíng)住宅等公共利用關(guān)系），原則上也是以行政契約進(jìn)行的。［12］524此外，也有法律明文規(guī)定必須采取行政契約。例如，行政機(jī)關(guān)從特定的公益出發(fā)對(duì)公有財(cái)產(chǎn)設(shè)定地上權(quán)，或?qū)⑵淦胀ㄘ?cái)產(chǎn)出借，或自然水的供給等。如果不是行政機(jī)關(guān)直接進(jìn)行，而是委托民間機(jī)構(gòu)實(shí)施，也被認(rèn)定為行政契約。但是，法律明文規(guī)定，必須由行政機(jī)關(guān)許可的事例也不少；例如，關(guān)于兒童福利及老人福利設(shè)施的利用，必須根據(jù)行政廳的許可來(lái)進(jìn)行。（8）

至于干預(yù)行政，適用行政契約，視領(lǐng)域的不同而分別探討。例如，租稅行政是屬于在高度干預(yù)性行政業(yè)務(wù)的核心事項(xiàng)，依據(jù)法律保留原則，行政機(jī)關(guān)必須依法行政，原則上禁止行政契約的適用。但是，環(huán)境行政，法律保留原則并非如此地嚴(yán)格，行政契約是可以有條件的適用；例如，環(huán)保行政領(lǐng)域的公害防止協(xié)定。［14］168

依據(jù)德國(guó)和日本的學(xué)說(shuō)見解，在有法律依據(jù)時(shí)，行政機(jī)關(guān)可以選擇要求相對(duì)人自愿接受其限制自身權(quán)益或是在自由裁量權(quán)的范圍內(nèi)訂定行政契約；在沒有法律依據(jù)時(shí)，在遵循行政法的基本原則，并保證契約自由的前提下，也可以選擇訂定行政契約。換言之，可以得到第二個(gè)命題：當(dāng)行政機(jī)關(guān)有選擇的自由時(shí)，行政契約具有優(yōu)先性。

（三）行政契約的局限性

根據(jù)上述兩個(gè)命題，在法律沒有嚴(yán)格限定下，行政機(jī)關(guān)具有選擇的自由，并且行政契約具有優(yōu)先性。我們可以發(fā)現(xiàn)，在沒有任何本質(zhì)上的限制前提下，除非法律明文禁止，否則行政契約無(wú)所不在，在任何情況下都可以成為有用的行政手段。然而，行政契約是否有局限性？

首先，從正當(dāng)法律程序原則來(lái)看，有學(xué)者主張，因?yàn)樾姓跫s不具有上對(duì)下，強(qiáng)制與順從的關(guān)系，因此，行政相對(duì)人如果不同意契約內(nèi)容，可以拒絕締結(jié)。所以，有關(guān)各項(xiàng)拘束行政處分的正當(dāng)程序，如預(yù)告、陳述意見、聽證、告知決定、說(shuō)明理由、教示救濟(jì)途徑、公正作為等拘束行政處分的正當(dāng)程序幾乎全無(wú)適用之必要。（9）筆者不贊成此見解，正當(dāng)法律程序是約束行政機(jī)關(guān)行政活動(dòng)的根本原則，其目的是行政權(quán)力的行使應(yīng)遵循最低限度的程序保障。行政機(jī)關(guān)如果企圖以行政契約的手段規(guī)避正當(dāng)法律程序的審查而便宜行事，是一個(gè)錯(cuò)誤的行為。

第二，從法律保留原則來(lái)看，行政機(jī)關(guān)所行使的任何權(quán)力都必須有法律明確的依據(jù)或授權(quán)；但是，行政契約以取得相對(duì)人的同意的方式，來(lái)限制、授予或剝奪相對(duì)人的權(quán)利，已經(jīng)和法律保留原則相沖突。再者，法律保留原則是否也適用于行政契約？有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于行政契約這類新型的行政行為，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)放寬法律保留原則的適用，對(duì)于行政過(guò)程的具體事項(xiàng)，在不違背法律規(guī)定的情況下，由行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人自由決定。［15］348

第三，從行政權(quán)威的認(rèn)同來(lái)看，如果一直強(qiáng)調(diào)契約對(duì)等的觀念而忽視行政權(quán)力具有高權(quán)性質(zhì)，可能會(huì)在一定程度上影響行政機(jī)關(guān)的權(quán)威。例如，在行政糾紛領(lǐng)域，如果過(guò)于強(qiáng)調(diào)契約式的對(duì)等理念，可能削弱人民對(duì)行政機(jī)關(guān)權(quán)威的認(rèn)同。［16］312

第四，從契約使用的手段來(lái)看，行政契約的局限性更為明顯，主要有：

1.為當(dāng)事人違法或脫法行為提供便利條件；

2.可能存在行政主體利用其優(yōu)勢(shì)地位壓制行政相對(duì)人，從而使本來(lái)體現(xiàn)平等精神的契約，徒具契約的外殼而不具備契約的實(shí)質(zhì)；

3.雙方通過(guò)合謀來(lái)達(dá)到雙贏的目的，卻損害公共利益或第三人的利益；

4.行政公務(wù)人員利用契約來(lái)謀取私利，從而提供滋生腐敗的溫床。［16］113

第五，從違反法律的效果來(lái)看，行政契約若違反法律規(guī)定者，依目前各國(guó)實(shí)踐，其法律效果為無(wú)效。而行政處分違反法律規(guī)定者，分為無(wú)效和得撤銷兩種，彈性較大。因此，使用行政契約而導(dǎo)致無(wú)效的風(fēng)險(xiǎn)是遠(yuǎn)高于行政處分的，對(duì)于當(dāng)事人權(quán)益的保護(hù)較不完備。

根據(jù)上述，可以得到第三個(gè)命題：“行政契約有其局限性，因此無(wú)法完全替代行政處分?！苯诱?，必須考慮另一個(gè)問題，既然行政契約無(wú)法完全替代行政處分，行政契約是否有禁區(qū)？或是我們可以從法律保留原則的精神中得到另外一個(gè)新概念——“行政處分保留”？

（四）行政契約的限制性

所謂行政契約的限制性，即行政機(jī)關(guān)做出行政行為時(shí)必須以行政處分為之，不得以行政契約為之，在此范圍內(nèi)為行政契約的禁區(qū)。根據(jù)學(xué)者的見解，是屬于國(guó)家行政不可轉(zhuǎn)移的核心領(lǐng)域（即嚴(yán)格的政府職能），主要涉及四類區(qū)域：第一類是屬于在高度干預(yù)行政的核心事項(xiàng)，例如司法、警察、軍事、強(qiáng)制執(zhí)行等；［17］595第二類是提供純公共物品的給付行政，例如外交、貨幣、公證、度量衡等；［18］108-109第三類是對(duì)于行政日常生活，尤其涉及大眾程序的案件，例如社會(huì)福利設(shè)施的利用、道路及公園的占有、公共扶助及社會(huì)保險(xiǎn)的受 給 權(quán) 等 ；［19］19第 四 類 是 不 當(dāng) 連 結(jié) 之 禁 止 （Das Kopplungsverbot），例如，行政機(jī)關(guān)請(qǐng)求的對(duì)待給付無(wú)法律之依據(jù)。因此，可以得到第四個(gè)命題：“涉及行政契約的禁區(qū)時(shí)，必須適用行政處分?！庇嘘P(guān)不當(dāng)連結(jié)之禁止而導(dǎo)致行政契約無(wú)效，在實(shí)務(wù)上仍意見分歧，德國(guó)有一個(gè)案例：某市政府與某土地所有權(quán)人甲就有關(guān)繳納開發(fā)費(fèi)用締結(jié)行政契約，依該行政契約，于市政府完成細(xì)部計(jì)劃變更后，甲向市政府繳納一筆約等于連外道路等公共設(shè)施之開發(fā)費(fèi)用之金錢。（10）聯(lián)邦最高行政法院卻認(rèn)為市政府以行政契約的形式要求，違反不當(dāng)連結(jié)之禁止原則，并將系爭(zhēng)行政契約界定為《聯(lián)邦行政程序法》第56條第1項(xiàng)規(guī)定的雙務(wù)契約，判決該行政契約無(wú)效。因?yàn)槭姓隧?xiàng)請(qǐng)求無(wú)法律之依據(jù)，有不當(dāng)連結(jié)之嫌疑，這是無(wú)法透過(guò)行政契約補(bǔ)正。行政契約內(nèi)容，如果涉及締約人民應(yīng)該提供經(jīng)濟(jì)性之對(duì)待給付，于法律無(wú)明文規(guī)定時(shí)，不得銜接到市政府之高權(quán)決定（此處指新訂細(xì)部計(jì)劃等）；換言之，盡管雙方簽訂行政契約，亦絕不容許有“出售國(guó)家高權(quán)”（Auskauf von Hoheitsrechten）的情形發(fā)生（此即絕對(duì)的行政處分保留）。盡管，甲所提供的對(duì)價(jià)給付旨在完成另一項(xiàng)公共利益 （按此處指充實(shí)地方政府收入，和對(duì)其它已繳納的居民公平對(duì)待），也構(gòu)成出售國(guó)家高權(quán)的情形。（11）但在“停車場(chǎng)代金契約”一案，聯(lián)邦最高行政法院則認(rèn)為，倘在建筑場(chǎng)所的直接鄰近地區(qū)，無(wú)法取得停車場(chǎng)所時(shí)，締結(jié)停車場(chǎng)代金契約并不違反不當(dāng)連結(jié)之禁止原則。［20］167

相較之下，日本司法界對(duì)行政契約采取較為肯定的見解。法院認(rèn)為只要基于雙方當(dāng)事人的合意所產(chǎn)生法律效力的行政行為，就不再具有處分性質(zhì)。例如，名古屋地方裁判所1978年的一個(gè)判決就認(rèn)為：締結(jié)公害防止協(xié)議不具有處分性，不是撤銷訴訟的對(duì)象。最高裁判所在以下判決也都肯定行政契約的適用，例如根據(jù)《農(nóng)地法》第80條對(duì)原土地所有者出售、基于《土地區(qū)劃整理法》第108條第1款保留地的處分、撤銷公營(yíng)住宅適用關(guān)系的行為，也是基于合意而否定其處分性質(zhì)，適用行政契約。（12）

根據(jù)上述德日司法界的見解，可以得知，德國(guó)司法界在適用行政契約時(shí)的意見，嚴(yán)守法律保留原則和不當(dāng)連結(jié)禁止原則，即使雙方已經(jīng)簽訂行政契約，只要法律無(wú)明文規(guī)定，是絕不允許有不當(dāng)連結(jié)而有出售國(guó)家高權(quán)之情形發(fā)生的。日本司法界在適用行政契約時(shí)，采取較為寬松的方式，只要法律上無(wú)明文規(guī)定，給付行政的法律關(guān)系就不是權(quán)力關(guān)系，而是作為對(duì)等關(guān)系來(lái)處理，以行政契約替代行政處分，已是行政機(jī)關(guān)的主要行政行為。德國(guó)司法界嚴(yán)格限制行政契約的適用，究其目的在于嚴(yán)格規(guī)范行政機(jī)關(guān)，使其不得濫用行政契約來(lái)侵害人民權(quán)益，并使契約當(dāng)事人受到正當(dāng)法律程序保障，以及避免不當(dāng)連結(jié)的情形發(fā)生。但是，此項(xiàng)見解是否過(guò)于嚴(yán)苛，并和現(xiàn)在通說(shuō)的見解與行政實(shí)務(wù)的做法背道而馳，以今日的角度來(lái)看，是否矯枉過(guò)正，無(wú)法適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展的需求？

（五）行政契約的新發(fā)展

自從行政契約問世并廣泛被行政機(jī)關(guān)所使用，其理論也不斷發(fā)展﹔尤其是二次大戰(zhàn)后，為緩合行政處分單方高權(quán)性質(zhì)，增加公共行政中民主參與的色彩，政府與人民合意成立行政契約的情形普遍存在。晚近各國(guó)政府普遍檢討如何減輕其負(fù)擔(dān)，但又不減損其職能，于是有組織民營(yíng)化、任務(wù)私人化等方案提出。在這種趨勢(shì)下，德國(guó)出現(xiàn)所謂“公私協(xié)力關(guān)系”（Public Private Partnership）和“合作國(guó)家”（Kooperativer Staat）的概念。［21］101-159

德國(guó)聯(lián)邦政府鑒于公私合作推行公共行政已成為潮流，但現(xiàn)行聯(lián)邦行政程序法所規(guī)范的行政契約，已經(jīng)無(wú)法配合新世紀(jì)的行政趨勢(shì)，不足以適應(yīng)行政現(xiàn)代化的需要，故倡議對(duì)該法中行政契約類型及條款加以修改。需要改正的有以下三點(diǎn)：

1.該法第56條、59條第2項(xiàng)第4款，有關(guān)雙務(wù)契約違反適當(dāng)性原則和不當(dāng)連結(jié)之禁止原則者，契約無(wú)效。此規(guī)定太過(guò)嚴(yán)格，行政契約內(nèi)容動(dòng)輒得咎，以致行政機(jī)關(guān)諸多顧慮而不輕易簽訂行政契約。

2.該法第58條規(guī)定，涉及第三人負(fù)擔(dān)的契約，其生效應(yīng)得該第三人書面同意，依法應(yīng)經(jīng)其它機(jī)關(guān)協(xié)力者，須經(jīng)該機(jī)關(guān)核準(zhǔn)或同意始生效力。

3.該法第57條規(guī)定，有關(guān)行政契約不以書面締結(jié)即無(wú)效的強(qiáng)制規(guī)定，修正為如雙方當(dāng)事人已履行契約時(shí)，則不再視為無(wú)效，以緩和行政契約無(wú)效的情形發(fā)生。

針對(duì)上述意見，如何將公私協(xié)力關(guān)系落實(shí)到行政契約條文中，是聯(lián)邦行政程序法修正最重要的工作之一，德國(guó)于2004年4月22日完成該法修正草案，有關(guān)行政契約的修正要點(diǎn)如下：

1.在現(xiàn)有雙務(wù)契約、和解契約之外，增設(shè)“合作契約”（Kooperations vertrag）。

2.雙務(wù)契約給付不適當(dāng)，或?qū)Υo付違反不當(dāng)連結(jié)禁止之原則時(shí)，契約無(wú)效的規(guī)定，改為應(yīng)視個(gè)案的情形而決定其效力，未必即屬無(wú)效。

3.放寬書面要式的限制，即書面并不限于單一文件。

4.對(duì)無(wú)效之契約給予調(diào)整空間，即允許以調(diào)整契約內(nèi)容取代宣告無(wú)效，但行政契約無(wú)效原因仍維持不變。［22］446

探討至此，可以得到五個(gè)命題：“在合作國(guó)家理念和公私協(xié)力關(guān)系促使下，合作契約是未來(lái)行政法的新亮點(diǎn)。”

三、行政契約和行政處分間選擇標(biāo)準(zhǔn)的探討

從上述行政契約和行政處分的替代關(guān)系論述中，可以得知，行政契約會(huì)隨著時(shí)代的演變而有其不同的定位。接著，必須探討另外一個(gè)問題，行政契約和行政處分發(fā)生替代關(guān)系時(shí)，是否有可供選擇的標(biāo)準(zhǔn)？學(xué)者們根據(jù)實(shí)務(wù)上發(fā)生的案例，整理了許多可供選擇的標(biāo)準(zhǔn)，簡(jiǎn)單論述如下：

（一）對(duì)于非典型的案件，優(yōu)先適用行政契約

采此見解是德國(guó)學(xué)者Hartunt Maurer，他提出“非典型案件”理論，他認(rèn)為對(duì)于非典型案件之處理，應(yīng)該優(yōu)先適用行政契約，才容易達(dá)成適當(dāng)?shù)慕鉀Q方案。首先，現(xiàn)今復(fù)雜的社會(huì)生活，不單是人民依賴行政機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)亦依賴人民，行政機(jī)關(guān)透過(guò)行政契約將人民作為合作伙伴，能夠確保行政職能的實(shí)現(xiàn)。對(duì)于行政日常生活，尤其涉及大眾程序的案件，應(yīng)該適用行政處分。而當(dāng)行政機(jī)關(guān)已經(jīng)無(wú)法充分掌握或處理該案件，無(wú)論是因?yàn)榘讣聦?shí)緣故，或是行政機(jī)關(guān)所制定的解決方案無(wú)法再使用，就必須適用行政契約作為對(duì)行政相對(duì)人的一種特殊給付。［23］341換言之，相對(duì)于行政處分的制式化，行政契約有靈活適用的功能，且經(jīng)由當(dāng)事人的同意，有進(jìn)一步擴(kuò)大適用范圍的可能。

（二）為了提高當(dāng)事人之接受程度和事后配合遵守的可能性，事先將當(dāng)事人引入決策過(guò)程中時(shí)，優(yōu)先適用行政契約

采此見解是德國(guó)學(xué)者Walter Krebs Krebs，他從建設(shè)法和都市計(jì)劃法中，提出了“事先引入決策”理論，并舉出幾個(gè)行政契約適用的領(lǐng)域：

1.行政機(jī)關(guān)運(yùn)用先買權(quán)或征收程序所取得的土地，事后于細(xì)部計(jì)劃建設(shè)完成后負(fù)有出售義務(wù)，所締結(jié)之契約。

2.征收程序中征收契約，亦即在土地征收過(guò)程當(dāng)中，主管機(jī)關(guān)得基于行政契約替代行政處分。

3.征收補(bǔ)償契約，亦即行政機(jī)關(guān)已經(jīng)做成征收處分，但為避免官民之間關(guān)系惡化，行政機(jī)關(guān)主動(dòng)就征收補(bǔ)償費(fèi)用的種類和額度，予以約定。

4.行政機(jī)關(guān)與第三人必須合作的情形，如聯(lián)邦建設(shè)法第124條、第157條之開發(fā)契約（Erschliessungsertrag）。

5.行政機(jī)關(guān)承諾要制訂、擴(kuò)張或修改細(xì)部計(jì)畫，而契約相對(duì)人承諾愿意負(fù)擔(dān)其中開發(fā)費(fèi)用，雙方合意訂定的計(jì)劃契約（Planungsertrag）。［19］19

Krebs指出，在征收程序、補(bǔ)償經(jīng)費(fèi)和其它開發(fā)費(fèi)用中的規(guī)定，往往具有相當(dāng)高的技術(shù)性和困難性，故在都市開發(fā)和都市更新的案例中，行政機(jī)關(guān)常常會(huì)選擇和人民達(dá)成有關(guān)的協(xié)議，故行政契約已是行政機(jī)關(guān)優(yōu)先考慮的行政手段。他甚至建構(gòu)出“行政處分從屬性原則”，行政處分只有在不得已時(shí)才適用，并且只有替代性的地位。

（三）為了克服復(fù)雜且無(wú)法妥善處理的案件，優(yōu)先適用行政契約

采此見解是德國(guó)學(xué)者Hans Peter Bull，他指出若具體案件的事實(shí)與法律狀況復(fù)雜且十分不明確，而行政處分又對(duì)該案件的特殊情形不能妥善處理時(shí)，則行政契約應(yīng)該是適當(dāng)?shù)氖侄?。?9］19

（四）為連結(jié)不同的法律關(guān)系，或?yàn)樯朴卯?dāng)事人的特殊知識(shí)或經(jīng)驗(yàn)，優(yōu)先適用行政契約

采此見解是德國(guó)學(xué)者Hans-Guenter Henneke，他認(rèn)為在涉及大眾行政的領(lǐng)域，出于快速有效執(zhí)行和依法行政的目的，此種場(chǎng)合行政機(jī)關(guān)應(yīng)該使用行政處分。若因法律關(guān)系的復(fù)雜性，行政機(jī)關(guān)無(wú)法單獨(dú)完成時(shí)，必須將人民納入該個(gè)案決策過(guò)程，以期完成任務(wù)，此時(shí)行政機(jī)關(guān)和人民是處于一種互相信賴和服務(wù)合作的關(guān)系，應(yīng)該優(yōu)先適用行政契約。［19］19

（五）干預(yù)行政，原則上屬于行政保留事項(xiàng)；給付行政，優(yōu)先適用行政契約

采此見解，主要是日本學(xué)者鹽野宏和南博方。鹽野宏認(rèn)為，在干預(yù)行政，屬于行政處分保留的范圍。如果適用行政契約，必須視事件性質(zhì)而定，如果是與環(huán)境保護(hù)有關(guān)的事項(xiàng)，可以適用行政契約，例如公害行政領(lǐng)域的公害防止協(xié)議。［24］126-132

南博方認(rèn)為，在給付行政中，只要在不違反法律規(guī)定的限度內(nèi)，即使無(wú)法律的依據(jù)或授權(quán)，也可以適用行政契約；在干預(yù)行政中，屬于行政裁量的事項(xiàng)，且法律并未規(guī)定必須嚴(yán)格地采用行政處分形式的情況下，可以適用行政契約：或者就屬于行政處分的附款內(nèi)容的事項(xiàng)，也可以適用行政契約。［25］81

（六）遇有先后兩個(gè)階段行政行為時(shí)，整體視為行政契約

采此見解是臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者吳庚，他認(rèn)為目前學(xué)界將行政機(jī)關(guān)先后兩階段的行政行為，前階段視為行政處分，后階段視為行政契約，所建構(gòu)出來(lái)的“修正的雙階理論”，并無(wú)存在的必要。除法律有明文規(guī)定外，在遇有行政處分和行政契約先后兩個(gè)階段的行政行為時(shí)，不妨整體認(rèn)作為行政契約。［22］443-444

（七）高度干預(yù)行政的核心領(lǐng)域，應(yīng)排除適用行政契約

采此見解是德國(guó)學(xué)者Philip Kunig和Ferdinand O.Kopp，他們指出何種領(lǐng)域排除行政契約的適用，應(yīng)視行政業(yè)務(wù)的內(nèi)容而定，根據(jù)前述第四個(gè)命題：“涉及行政契約的禁區(qū)時(shí)，必須適用行政處分?！惫试谥刃蚍ā⒐珓?wù)員法、國(guó)籍法、稅法等高度干預(yù)行政的核心領(lǐng)域，涉及行政契約的禁區(qū)，應(yīng)排除行政契約的適用。而在都市計(jì)劃法、經(jīng)濟(jì)行政法、環(huán)境行政法等，非屬高度干預(yù)行政的核心領(lǐng)域，并且具有相當(dāng)高的技術(shù)性和困難性；因此，行政機(jī)關(guān)有選擇的自由。［19］19

（八）政府壟斷的公共服務(wù)行業(yè)中，適用社會(huì)服務(wù)承諾制，排除行政契約的適用

有學(xué)者曾主張以下三類政府壟斷的公共服務(wù)行業(yè)中，適用社會(huì)服務(wù)承諾制：第一類是管制性服務(wù)行業(yè)，如戶籍管理、公共安全、執(zhí)照核發(fā)等；第二類是非營(yíng)利性公共服務(wù)行業(yè)，如環(huán)衛(wèi)、城市公交、公共文化設(shè)施等；第三類是壟斷性或半壟斷性服務(wù)行業(yè)，如鐵路、郵政、水電部門。［26］所謂社會(huì)服務(wù)的承諾是否屬于行政契約中的合意？有學(xué)者認(rèn)為，這種承諾僅是政府一方做出的單方施政意向，不存在與特定的相對(duì)一方之間形成特定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合意，因此不屬于行政契約。［27］308筆者不能贊成此見解。首先，政府壟斷性公共服務(wù)行業(yè)，屬于給付行政的范疇，根據(jù)上述第一個(gè)和第二個(gè)命題：“在法律沒有嚴(yán)格限定下，行政機(jī)關(guān)具有選擇的自由”和“行政契約有優(yōu)先性”；因此，否定行政契約是毫無(wú)道理。再者，依據(jù)德日通說(shuō)的見解，只要不違反法律的規(guī)定，行政契約就可以適用。第三，人民經(jīng)由締約過(guò)程并不能取代行政機(jī)關(guān)做出最后決定；但是，人民可以直接參與締約過(guò)程而保護(hù)其應(yīng)有的權(quán)益。因此，就算以涉及政策性裁量（Planning Discretion）為理由，也不能一竿子排除，必須加以區(qū)分，至少第二類和第三類是可以適用行政契約。

至于大陸其它學(xué)者，大多從宏觀調(diào)控的經(jīng)濟(jì)管理角度出發(fā)，或是直接由法律明文規(guī)定行政契約的種類，在行政契約的研究課題上簡(jiǎn)單重復(fù)，但究竟有多少種類，目前尚無(wú)統(tǒng)一的定論。（13）

四、結(jié)論與展望

行政契約的出現(xiàn)，應(yīng)驗(yàn)了西方哲學(xué)家梅因（Maine）的一句話：所有進(jìn)步社會(huì)的運(yùn)動(dòng)，到此處為止，是一個(gè)“從身份到契約”的運(yùn)動(dòng)（the movement of the progressive societies has hitherto been a movement from status to contract）。 所以，行政契約出現(xiàn)在行政法領(lǐng)域，是時(shí)代趨勢(shì)的產(chǎn)物。在行政上，使行政機(jī)關(guān)多了一個(gè)行政手段選擇權(quán)；在立法上，彌補(bǔ)了行政立法的不足；在司法上，使糾紛得以廉價(jià)且快速地解決。

在行政契約和行政處分的替代關(guān)系上，凡法律有明文規(guī)定使用行政契約者，則必須適用行政契約；在法律沒有嚴(yán)格限定下，行政機(jī)關(guān)有選擇的自由，此時(shí)行政契約具有優(yōu)先性；行政契約有其局限性，因此無(wú)法完全取代行政處分；涉及行政契約的禁區(qū)時(shí)，必須適用行政處分。

在行政契約和行政處分間選擇標(biāo)準(zhǔn)上，凡屬于國(guó)家行政不可轉(zhuǎn)移的核心領(lǐng)域，例如：高度干預(yù)行政的核心事項(xiàng)；提供純公共物品的給付行政；對(duì)于行政日常生活，尤其涉及大眾程序的案件；是不正連結(jié)之禁止等，是行政契約的禁區(qū)，應(yīng)該適用行政處分。至于，行政機(jī)關(guān)基于以下目的：為了彈性解決非典型的案件；為了克服復(fù)雜且無(wú)法妥善處理的案件；為了提高當(dāng)事人之接受度及事后配合遵守的可能性；為了連結(jié)不同的法律關(guān)系；為了善用當(dāng)事人的特殊知識(shí)或經(jīng)驗(yàn)時(shí)，應(yīng)該優(yōu)先適用行政契約。

自從Otto Mayer建構(gòu)出以行政處分為核心的行政法體系以來(lái)，將行政契約引入行政法領(lǐng)域，不是為了拋棄傳統(tǒng)行政法的權(quán)力理念，而是力圖彌補(bǔ)傳統(tǒng)行政法單一行政行為結(jié)構(gòu)的缺陷，以行政契約理念來(lái)充實(shí)和發(fā)展行政法領(lǐng)域，從而彰顯現(xiàn)代法治國(guó)家的精神。尤其是我國(guó)正處于行政法革新的時(shí)期，曾有學(xué)者建議，應(yīng)根據(jù)行政領(lǐng)域來(lái)選用權(quán)力手段或契約手段，在干預(yù)行政的核心領(lǐng)域，應(yīng)該以權(quán)力手段為主，因?yàn)椤耙婪ㄖ螄?guó)”、“依法行政”是目前大陸的最主要任務(wù)，原則上應(yīng)該善用行政處分以體現(xiàn)快速且有效的法律效果。［28］66-77這個(gè)建議是相當(dāng)中肯的，但總體來(lái)說(shuō)，為了達(dá)成行政法革新的目標(biāo)，必須善用是行政契約與行政處分的特點(diǎn)；兩者間的選擇，取決于社會(huì)的需求。

在“合作國(guó)家”理念促使下，公私協(xié)力關(guān)系開始受到廣泛重視，民間參與行政任務(wù)和公共建設(shè)的公私合作法律關(guān)系，如BOT（Build-Operate-Transfer）案，因此，“合作契約”將是未來(lái)行政法的新亮點(diǎn)。然而，依照現(xiàn)行法制的設(shè)計(jì)，此屬于政府采購(gòu)法的范圍，其屬性可以定性為行政契約。但是，此等合作契約往往涉及重大投資和公共利益，故將其置于政府采購(gòu)法規(guī)范架構(gòu)下的正當(dāng)性受到挑戰(zhàn)，傳統(tǒng)的行政契約法理論似乎無(wú)法應(yīng)付這種新衍生的問題。

當(dāng)公私協(xié)力行為的合作契約在許多國(guó)家的行政革新和政府再造方案中受到廣泛運(yùn)用后，對(duì)于正在推動(dòng)的行政法革新運(yùn)動(dòng)，具有鼓勵(lì)作用。由民間參與行政任務(wù)的執(zhí)行方式，已經(jīng)開始動(dòng)搖傳統(tǒng)行政契約法制，因此，外國(guó)《行政合作法》的法律規(guī)范的建制和實(shí)施經(jīng)驗(yàn)，對(duì)大陸《行政程序法》的立法，應(yīng)該具有相當(dāng)?shù)膮⒖純r(jià)值。

注釋：

（1）本文所探討的行政契約，為行政機(jī)關(guān)與私人間的行政契約，至于行政機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)之間或私人間與私人間的行政契約，不在本文論述范圍內(nèi)。

（2）Otto Mayer于1888年，在《公法雜志》第3期，發(fā)表《關(guān)于行政契約的學(xué)理》一文，提出“行政契約”的概念。轉(zhuǎn)引自陳新民，行政法學(xué)總論，臺(tái)北:三民書局，1997:264。

（3）其它例如:土地收用法的協(xié)議、恢復(fù)國(guó)籍許可、公立學(xué)校助教、講師的任命行為等，都肯定行政契約的合法性。參見大審院判決.1921年1月19日.民錄第27輯.1921:1.；長(zhǎng)崎控訴院判決.1933年2月13日.報(bào)紙第3542號(hào).1933:7.；東京地方法院1949年1月18日判決.行栽月報(bào)第23號(hào).1949:429.；山形地方法院判決.1957年1月16日.行栽例集第8卷第1號(hào).15-2。

（4）臺(tái)灣地區(qū)司法院大法官會(huì)議釋字第348號(hào)解釋（1994）:主管機(jī)關(guān)為解決公立衛(wèi)生醫(yī)療機(jī)構(gòu)醫(yī)師缺額補(bǔ)充之困難而訂定，并作為與自愿接受公費(fèi)醫(yī)學(xué)教育學(xué)生，訂立行政契約之準(zhǔn)據(jù)。

（5）湖北省鄂州市楊葉派出所與轄區(qū)單位簽訂治安承諾責(zé)任書，如果在被承諾單位發(fā)生敲詐勒索和聚眾哄搶這兩類案件，派出所將賠償一切直接損失。治安承諾責(zé)任制實(shí)施以來(lái)，各方面收效明顯，引起全省乃至全國(guó)的注意，被稱為楊葉模式。其在法律上深遠(yuǎn)而重大的意義在于這種行政法關(guān)系上形成的協(xié)議，即行政契約。從制度建設(shè)角度講，它向人們展示出一個(gè)以行政契約為可變通手段來(lái)解決非常態(tài)案件的范例，代表著行政契約未來(lái)運(yùn)用和發(fā)展的方向。參見余凌云.行政契約論［M］.北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，2000:278-305。

（6）不過(guò)仍應(yīng)區(qū)別行政契約和行政處分間的不同:一是行政處分是單方行為，而行政契約是雙方行為；二是行政處分可能創(chuàng)造出私法效果，但行政契約則無(wú)可能，行政契約所創(chuàng)造出來(lái)的法律效果，都是公法效果。參見李惠宗.行政法要義［M］.臺(tái)北:元照出版社，2010:383。

（7）原本必須有法律明確依據(jù)或授權(quán)，才得以適用行政契約的情況；變成法律明文規(guī)定必須使用行政處分時(shí)，不得適用行政契約。

（8）日本《國(guó)有財(cái)產(chǎn)法》第18條、第24條﹔日本《地方自治法》第238-5條、第238-4條。日本《自來(lái)水法》第15條。日本《兒童福利法》第22條以下；日本《老人福利法》第11條。

（9）此為臺(tái)灣學(xué)者湯德宗教授見解，其理由為:蓋相對(duì)人如不同意契約內(nèi)容，僅可拒絕締結(jié)行政契約，參見湯德宗.行政程序法論——論正當(dāng)行政程序［M］.臺(tái)北:元照出版社2005:40。

（10）該案內(nèi)容如下:某市政府與某土地所有權(quán)人甲締結(jié)行政契約，由市政府將該地主之某片尚未建筑之土地，依其意愿而納入已開發(fā)之細(xì)部計(jì)劃地區(qū)內(nèi)（細(xì)部計(jì)劃系分期分區(qū)加以完成，而且細(xì)部計(jì)劃于施行后亦得變更或擴(kuò)張），如此其便得依該細(xì)部計(jì)劃之規(guī)定開發(fā)建筑。依該行政契約，于市政府完成細(xì)部計(jì)劃變更后，甲愿向市政府繳交一筆約等于連外道路等公共設(shè)施之開發(fā)費(fèi)用之金錢，但非以該項(xiàng)目為之，亦即非屬于限定項(xiàng)目之捐贈(zèng)，而是納入該地方政府之一般收入。必須注意的是，由于該計(jì)劃地區(qū)已經(jīng)開發(fā)完成，所以甲并無(wú)法律上義務(wù)繳納開發(fā)費(fèi)用，但若甲不繳交，則對(duì)其它已繳交者并不公平。于該細(xì)部計(jì)劃經(jīng)變更完成且甲亦已經(jīng)完成土地上之建筑計(jì)劃，亦即已經(jīng)取得建筑執(zhí)照和使用執(zhí)照后，甲竟然反悔，而起訴主張?jiān)撔姓跫s無(wú)效，理由是:其所為的給付與市政府的同意新訂細(xì)部計(jì)劃與發(fā)給建筑執(zhí)照與使用執(zhí)照，缺乏事物上之關(guān)聯(lián)；或即使有之，但對(duì)價(jià)給付并不恰當(dāng)。 BVerwG，JA2000，200.轉(zhuǎn)引自黃錦堂.行政契約法主要適用問題研究 ［C］//臺(tái)灣行政法學(xué)會(huì)主編.行政契約與新行政法.臺(tái)北:元照出版社，2004:31。

（11）無(wú)獨(dú)有偶，1984年發(fā)生在臺(tái)灣地區(qū)臺(tái)北縣汐止鎮(zhèn)“鎮(zhèn)長(zhǎng)稅”的問題，和本案開發(fā)費(fèi)用負(fù)擔(dān)契約的情形類似，其內(nèi)容大致如下:臺(tái)北縣汐止鎮(zhèn)與聯(lián)邦建設(shè)公司之間約定，聯(lián)邦建設(shè)投資興建的瓏山林小區(qū)，恰位于汐止鎮(zhèn)所規(guī)劃的綜合型運(yùn)動(dòng)場(chǎng)預(yù)定地旁，汐止鎮(zhèn)要求聯(lián)邦建設(shè)公司提出三千萬(wàn)元作為汐止鎮(zhèn)當(dāng)?shù)氐幕仞伣?，幫助汐止?zhèn)建設(shè)，該公司負(fù)責(zé)人（林榮三）雖予以承諾，但表示希望由聯(lián)邦建設(shè)自行興建公園，經(jīng)過(guò)多方協(xié)調(diào)，回饋金額縮減為二千萬(wàn)元。不過(guò)，當(dāng)瓏山林小區(qū)完工核發(fā)使用執(zhí)照后，聯(lián)邦建設(shè)卻拒絕支付該筆回饋金。見臺(tái)灣地區(qū)民生報(bào)，1984年5月12日，第17版。

（12）參見日本名古屋地方裁判所1978年1月18日行集第29卷第1號(hào)，第1頁(yè)。日本最高裁判所1971年1月20日民集第25卷第1號(hào)，第1頁(yè)。日本最高裁判所1968年12月17日裁判集民第93號(hào)，第17685頁(yè)。日本最高裁判所1984年12月13日民集第38卷第12號(hào)，第1411頁(yè)。

（13）大陸學(xué)者探討行政契約的問題時(shí)，大多是按照“行政契約的概念——行政契約的識(shí)別——行政契約的價(jià)值——行政契約主體的特權(quán)——行政契約爭(zhēng)議的解決”的模式進(jìn)行論述的。楊海坤、章志遠(yuǎn).中國(guó)行政法基本理論之研究［M］.北京大學(xué)出版社，2004:595。

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D912.1

A

1001-862X（2011）04-0085-009

司法部項(xiàng)目《兩岸行政程序法律制度比較研究》（編號(hào)09SFB5008）的階段性成果

黃學(xué)賢（1963-），男，江蘇鎮(zhèn)江人，蘇州大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士，博士生導(dǎo)師，主要從事憲法行政法學(xué)研究。陳銘聰(1976-)，男，蘇州大學(xué)法學(xué)院憲法學(xué)與行政法學(xué)博士生，主要從事憲法行政法學(xué)研究。

（責(zé)任編輯 吳興國(guó)）