■趙一凡

國際貨物買賣中風(fēng)險大量存在，如何在當(dāng)事人之間進(jìn)行合理公平的風(fēng)險分配，涉及當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，也會對國際交易的有序進(jìn)行產(chǎn)生影響。而當(dāng)前對于風(fēng)險轉(zhuǎn)移的研究還存在一些理論上的盲區(qū)，文章試圖通過對概念的清晰界定，理清相關(guān)法律關(guān)系，進(jìn)行邏輯推演，利用法經(jīng)濟學(xué)的分析方法，探究制度背后的本質(zhì)原因，對國際貨物買賣合同中風(fēng)險的轉(zhuǎn)移做進(jìn)一步深入的理論探討。

一、問題的意義

國際貨物買賣中風(fēng)險大量存在，尤其是跨國交易、遠(yuǎn)洋運輸更是增大了風(fēng)險系數(shù)，而這些風(fēng)險將會直接給合同當(dāng)事人的權(quán)利帶來影響。買賣雙方一般都會訂立運輸保險，而在貨物發(fā)生風(fēng)險時，哪一方當(dāng)事人有權(quán)向保險公司索賠？這就需要確定風(fēng)險的承擔(dān)者。而對于漏?；蛘甙l(fā)生的風(fēng)險不在保險范圍內(nèi)時，風(fēng)險應(yīng)該由誰承擔(dān)，這就需要研究風(fēng)險的轉(zhuǎn)移問題。各國立法及國際條約應(yīng)力求建立起符合社會總體效率的風(fēng)險分配法律制度，保障國際貨物交易的公平有序進(jìn)行。

二、風(fēng)險的范疇

（一）風(fēng)險的性質(zhì)

何謂風(fēng)險，我國以及多數(shù)國家立法以及相關(guān)的國際公約中都鮮有明確的規(guī)定?！兜聡穹ǖ洹返?66條，該法將風(fēng)險定義為：“物的意外滅失或意外毀損的風(fēng)險”。而《日本民法典》第534條中規(guī)定風(fēng)險是指“其物因不應(yīng)歸責(zé)與債務(wù)人的事由而滅失或毀損”。可見，風(fēng)險是指遭受由物的意外毀損滅失而導(dǎo)致的利益受損的可能性。如：被竊、火災(zāi)、沉船、滲漏、破碎、受潮、發(fā)霉以及不屬于正常途耗的變質(zhì)等。

關(guān)于風(fēng)險的性質(zhì)，有學(xué)者提出價金風(fēng)險、給付風(fēng)險的分類。價金風(fēng)險，是指因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的原因致使標(biāo)的物毀損滅失時，其對待給付是否仍然存續(xù)的問題。給付風(fēng)險，則是指負(fù)擔(dān)此風(fēng)險的人有義務(wù)盡最大努力履行給付，而當(dāng)該給付不可能時，不管是否可歸責(zé)于該當(dāng)事人，其皆負(fù)有債務(wù)不履行的責(zé)任。兩種情況之比較如下表：

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可以看出，價金風(fēng)險的情況下，風(fēng)險轉(zhuǎn)移前后，買賣雙方承擔(dān)的損失是基本平衡的，只不過買方多損失了交易機會。而不管風(fēng)險是否轉(zhuǎn)移，給付風(fēng)險對應(yīng)的實際風(fēng)險分配中，賣方承擔(dān)的損失都大于買方，風(fēng)險的分配失衡。為實現(xiàn)雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)對等，公平分配貨物毀損滅失之風(fēng)險，此處宜將風(fēng)險界定為價金風(fēng)險，而非給付風(fēng)險?！堵?lián)合國國際貨物買賣公約》（以下簡稱《公約》）第66條的規(guī)定也將風(fēng)險界定為價金風(fēng)險。

（二）風(fēng)險發(fā)生的時間

風(fēng)險發(fā)生的時間可劃分為合同訂立前、合同訂立后而尚未移轉(zhuǎn)占有、移轉(zhuǎn)占有過程三個階段。國際貨物買賣往往需要長途尤其是遠(yuǎn)洋運輸，因而移轉(zhuǎn)占有過程是貨物毀損滅失風(fēng)險相對頻發(fā)階段；合同訂立后而尚未移轉(zhuǎn)占有的階段，國際貨物買賣合同中的風(fēng)險與國內(nèi)普通貨物買賣合同的風(fēng)險并無二致。一般情形下，合同訂立前不存在風(fēng)險的轉(zhuǎn)移和分配問題，但也存在特殊的例外情形，如運輸中的貨物的買賣可追溯到賣方交與承運人時（《公約》第68條）。

（三）風(fēng)險的構(gòu)成

1.發(fā)生貨物毀損滅失的客觀事實。需強調(diào)的是毀損滅失的貨物必須是國際貨物買賣合同項下的貨物，即為特定物或已劃撥合同項下的種類物。否則，貨物毀損滅失并不存在如何在雙方當(dāng)事人之間劃分的問題，同時也防止賣方宣稱損壞或滅失的貨物是買方的貨物而進(jìn)行欺詐，避免買方承擔(dān)不合理的風(fēng)險損失。根據(jù)《公約》第67條第2款的規(guī)定，對于種類物而言，有效的劃撥是交付的前提。美國《統(tǒng)一商法典》第2--501條也做了類似規(guī)定。

2.引起原因符合法律規(guī)定

對于風(fēng)險發(fā)生的原因?qū)W者之間是存在爭議的，一般認(rèn)為包括不可抗力和意外事件及第三方原因，對于第三方原因造成的風(fēng)險，風(fēng)險承擔(dān)方可以向第三方進(jìn)行索賠。但如果風(fēng)險的發(fā)生可歸責(zé)與雙方當(dāng)事人或者是貨物本身原因則不在我們這里討論的風(fēng)險之列。

三、風(fēng)險轉(zhuǎn)移的時點

風(fēng)險轉(zhuǎn)移的時點，即貨物意外毀損滅失的風(fēng)險何時由賣方轉(zhuǎn)移至買方。這是風(fēng)險轉(zhuǎn)移的核心問題，風(fēng)險轉(zhuǎn)移的時點直接確定風(fēng)險的承擔(dān)者，影響對當(dāng)事人的利益分配。

（一）主要立法原則

對于風(fēng)險的轉(zhuǎn)移，各國立法以及國際條約都規(guī)定當(dāng)事人的意思自治優(yōu)先，只有當(dāng)事人沒有在合同中約定或者約定不明時，關(guān)于風(fēng)險轉(zhuǎn)移的法律規(guī)定才能予以適用。各國立法以及國際條約中對于貨物損毀滅失風(fēng)險的轉(zhuǎn)移有以下兩種立法原則。

1.物主承擔(dān)風(fēng)險原則；也稱為所有人主義。即風(fēng)險的承擔(dān)與所有權(quán)的歸屬是相一致，所有權(quán)轉(zhuǎn)移時風(fēng)險隨之轉(zhuǎn)移?！兜聡穹ǖ洹?、《法國民法典》以及英國的《貨物買賣法》都采用此原則，但因其物權(quán)變動原則不同而又有所不同?！兜聡穹ǖ洹肪臀餀?quán)變動采取物權(quán)形式主義，即一般情況下以交付作為所有權(quán)轉(zhuǎn)移及風(fēng)險轉(zhuǎn)移的標(biāo)準(zhǔn)；法國、英國則以債權(quán)意思表示作為物權(quán)變動條件，雙方當(dāng)事人意思表示一致時，所有權(quán)與風(fēng)險即告轉(zhuǎn)移。

2.交貨轉(zhuǎn)移風(fēng)險原則；亦可稱交付主義。即風(fēng)險的承擔(dān)與所有權(quán)不直接聯(lián)系，貨物交付時風(fēng)險轉(zhuǎn)移。盡管大多數(shù)國家均規(guī)定動產(chǎn)所有權(quán)于交付時轉(zhuǎn)移，但實際上合同當(dāng)事人可以通過約定改變所有權(quán)轉(zhuǎn)移與交付的一致性，如買賣合同中常約定所有權(quán)保留條款。我國《合同法》、美國的《統(tǒng)一商法典》以及《公約》都采取了這種做法。

（二）相關(guān)法律/規(guī)定

1.《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》

《公約》對貨物風(fēng)險轉(zhuǎn)移的規(guī)定，主要可分為三種情況：

（1）買賣合同涉及到貨物的運輸。根據(jù)《公約》第67條，如果合同約定賣方有義務(wù)于指定地點把交付貨物給承運人，則以于該地點交付給承運人作為風(fēng)險移轉(zhuǎn)的時點。如果賣方?jīng)]有義務(wù)在某一特定地點交付貨物，則貨物按照銷售合同交付給第一承運人以轉(zhuǎn)交給買方時起，風(fēng)險就移轉(zhuǎn)到買方承擔(dān)，買方承擔(dān)運輸途中的全部風(fēng)險。賣方受權(quán)保留控制貨物處置權(quán)的單據(jù)，并不影響風(fēng)險的移轉(zhuǎn)。

（2）運輸途中銷售的貨物。根據(jù)《公約》第68條，一般情況下，對于在運輸途中銷售的貨物，從合同訂立時起，風(fēng)險移轉(zhuǎn)到買方承擔(dān)。例外條件下，即如果情況表明有此需要，從貨物交付給簽發(fā)載有運輸合同單據(jù)的承運人時起，風(fēng)險由買方承擔(dān)。這是因為風(fēng)險發(fā)生的具體時間與買賣合同訂立時間有時不能準(zhǔn)確判斷其先后。

（3）直接交付貨物。根據(jù)《公約》第69條，在直接交付貨物的情況下，從買方接收貨物時起，風(fēng)險轉(zhuǎn)移至買方。如果買方未在適當(dāng)時間接收，則從貨物交給買方處置但他買方不收取貨物從而違反合同時起，風(fēng)險移轉(zhuǎn)至買方承擔(dān)。如果買方有義務(wù)在賣方營業(yè)地以外的某一地點接收貨物，當(dāng)交貨時間已到而買方知道貨物已在該地點交給他處置時，風(fēng)險方始移轉(zhuǎn)。

2.《2000年國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》（Incoterms2000）

2010年9月27日，國際商會正式推出《2010國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》（Incoterms 2010）,以取代已經(jīng)在國際貨物貿(mào)易領(lǐng)域使用了近十年的Incoterms2000,新版本于2011年1月1日正式生效。但未來的兩三年Incoterms 2000仍然會是貿(mào)易合同的主角，預(yù)計Incoterms 2010糾紛兩三年之后才會大量出現(xiàn)。

Incoterms2000中各類術(shù)語中規(guī)定的風(fēng)險的轉(zhuǎn)移基本采用交付主義，具體見下表：

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3.我國《合同法》

我國《合同法》對于貨物風(fēng)險轉(zhuǎn)移的規(guī)定同《公約》基本一致。但對于運輸途中銷售的貨物，我國《合同法》第144條規(guī)定，除非當(dāng)事人另有約定，貨物毀損滅失風(fēng)險自合同生效起由買受人承擔(dān)，這與《公約》的例外規(guī)定有所不同。此外，我國《合同法》還存在一些缺陷和不足，如：未規(guī)定貨物風(fēng)險轉(zhuǎn)移以劃撥為前提；對于銷售運輸途中的貨物，也未規(guī)定賣方已知貨物毀損時風(fēng)險轉(zhuǎn)移的例外。

四、風(fēng)險轉(zhuǎn)移的經(jīng)濟分析

風(fēng)險轉(zhuǎn)移是對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的一種分配，而不同的分配方案導(dǎo)致的當(dāng)事人利益的傾斜勢必引起雙方當(dāng)事人在實際交易中通過約定來進(jìn)行矯正，也就產(chǎn)生一定的交易成本，那么如何分配風(fēng)險才能最大化的降低交易成本，也就是力求提高社會整體效益，尋求一種最符合效率原則的分配方案。

最簡單的方案是平均分配，因為風(fēng)險的發(fā)生是不能歸責(zé)合同的任一方的，借鑒侵權(quán)法中公平責(zé)任原則體現(xiàn)出的精神，似乎平均分配是最為公正的。但可以想見，雙方共同承擔(dān)風(fēng)險的后果是，標(biāo)的物在合同關(guān)系存續(xù)過程中難以得到足夠的保護(hù)，因此不明晰風(fēng)險承擔(dān)主體的做法并不具有經(jīng)濟合理性。

物主承擔(dān)風(fēng)險作為傳統(tǒng)的民法觀念，有一定的合理性。根據(jù)權(quán)利義務(wù)相統(tǒng)一原則，所有權(quán)人對貨物享有權(quán)利，即應(yīng)承擔(dān)風(fēng)險義務(wù)。同時，所有權(quán)人對貨物有最密切的利益關(guān)系，把風(fēng)險分配給所有權(quán)人，所有權(quán)人一定會盡力避免、降低風(fēng)險，這樣就能降低風(fēng)險發(fā)生概率。但是隨著現(xiàn)代貨物買賣單據(jù)化程度的加深，所有權(quán)轉(zhuǎn)移并非一次性，且其轉(zhuǎn)移往往無明顯外部特征，具有一定的模糊性。且貨物在運輸途中發(fā)生風(fēng)險也難以確定其準(zhǔn)確時間，這在國際貨物買賣中尤為常見，所有權(quán)人進(jìn)行風(fēng)險避免的成本就會增大。此外，有學(xué)者指出，以所有權(quán)歸屬確定風(fēng)險承擔(dān)，實際上是混淆了物權(quán)關(guān)系與債之風(fēng)險，兩者屬于不同的法律關(guān)系范疇，并無必然聯(lián)系。

將風(fēng)險承擔(dān)與所有權(quán)問題相分離，把合同風(fēng)險的轉(zhuǎn)移視為合同履行的問題，同時為風(fēng)險轉(zhuǎn)移確定一個明確的、便于識別的點，交付主義應(yīng)運而生。從法經(jīng)濟學(xué)角度分析，只有將權(quán)利分配給付出交易成本較高的一方，將義務(wù)分配給付出交易成本較低的一方，才能減少為矯正利益分配而產(chǎn)生的交易成本，從而才能提高整個社會的經(jīng)濟效率。而貨物的占有人最具備保護(hù)貨物避免風(fēng)險的有利條件，也便于在風(fēng)險發(fā)生后及時評估與求償，因此將風(fēng)險分配給貨物的占有人最利于降低風(fēng)險成本，同時也可以加快資源流動，提高社會效率。

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