方志偉

(山東英才學(xué)院 文法學(xué)院，山東 濟南 250104)

伴隨著市場經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展，法律意識、權(quán)利意識越來越深入人心。面對日益多樣化、復(fù)雜化的紛爭，人們希望國家能夠建立多元化糾紛解決機制，以滿足當(dāng)事人訴諸司法解決糾紛的多樣化的利益需求與價值追求。與審判這種“非黑即白”式的判決方式相比，合意性糾紛解決機制以其便捷、高效、成本低、易執(zhí)行等良好的訴訟效果及社會效果受到社會的廣泛青睞。

訴訟和解作為合意性糾紛解決機制中的一項重要制度，在世界上許多國家的法律中都有規(guī)定，在司法實務(wù)方面也發(fā)揮著積極的功能。而我國對此制度的規(guī)定卻十分簡陋，只有《中華人民共和國民事訴訟法》第51條短短11個字，即“雙方當(dāng)事人可以自行和解”。筆者認(rèn)為，訴訟和解制度在我國有存在和發(fā)展的土壤，而且完善訴訟和解制度對解決司法實務(wù)中的難題亦有積極的意義。

1 訴訟和解涵義的界定及特征

關(guān)于訴訟和解的涵義，不同學(xué)者有不同的看法。訴訟和解是指“在訴訟進行中，由承審法官酌擬辦法，勸諭原告和被告和解，經(jīng)雙方當(dāng)事人達成合意，或由一方提出清償辦法，經(jīng)他方接受，而成立的和解”［1］30。臺灣學(xué)者陳計男指出“訴訟上和解，是指當(dāng)事人于訴訟系屬中，在受訴法院約定相互讓步，以終止?fàn)巿?zhí)或防止?fàn)巿?zhí)之發(fā)生，同時又以終結(jié)訴訟中全部或一部為目的之合意”［2］674?！霸V訟和解是在民事訴訟中，當(dāng)事人在法官面前，就民事爭議自愿互相讓步，達成協(xié)議，經(jīng)法官確認(rèn)后記入筆錄或以協(xié)議做出裁判以終結(jié)全部或部分訴訟的活動?！保?］比較上述幾種觀點，我們可以看出雖然學(xué)者們對于訴訟和解涵義的表述不同，但都不約而同地注意到了訴訟和解制度的本質(zhì)要求——當(dāng)事人間的合意，和解必須是當(dāng)事人互相協(xié)商、互諒互讓達成合意的結(jié)果。而不一樣的地方主要是關(guān)于訴訟和解的方式和效力等方面，如和解是否可以由法官參與、是否可以終結(jié)訴訟。

因此，筆者認(rèn)為，訴訟和解是指在訴訟系屬中，當(dāng)事人就彼此之間的爭議互相協(xié)商、互諒互讓達成一致的協(xié)議，以使?fàn)幾h得到解決，從而終結(jié)全部或部分訴訟的法律制度。

該制度有以下特征:首先，訴訟和解必須是發(fā)生在訴訟系屬中，可以是在當(dāng)事人起訴后至訴訟終結(jié)前的任何階段，因此訴訟和解不同于訴訟外的和解，也不同于執(zhí)行和解①執(zhí)行和解是指在執(zhí)行過程中，當(dāng)事人雙方就如何履行義務(wù)，在自愿協(xié)商、互諒互讓的基礎(chǔ)上達成和解協(xié)議，以結(jié)束執(zhí)行程序的一種制度。;其次，訴訟和解的本質(zhì)特征在于當(dāng)事人之間的合意性，具體表現(xiàn)方式上可以是雙方當(dāng)事人自行協(xié)商達成一致，也可以是在法官的參與下，如通過法官勸諭、提出和解意見等方式達成和解協(xié)議，在后一種方式下法官所起的作用無論多么積極都是事物的外因，而當(dāng)事人的合意才是起決定作用的內(nèi)因;最后，訴訟和解具有終結(jié)全部或部分訴訟的效力。

2 我國訴訟和解制度的現(xiàn)狀

2.1 立法規(guī)定過于粗略，訴訟和解缺乏制度化特征

關(guān)于訴訟和解在我國民事訴訟法中的規(guī)定，主要體現(xiàn)在以下幾個法條的內(nèi)容中。1991年的《民事訴訟法》第51條對訴訟和解作了原則性的規(guī)定:“雙方當(dāng)事人可以自行和解。”1992年《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》第191條更進一步規(guī)定:“當(dāng)事人在二審中達成和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的請求，對雙方達成的和解協(xié)議進行審查并制作調(diào)解書送達當(dāng)事人;因和解而申請撤訴，經(jīng)審查符合撤訴條件的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。”此條規(guī)定明確了二審中當(dāng)事人達成和解協(xié)議的處理方式。2004年9月出臺的《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》第4條規(guī)定:“當(dāng)事人在訴訟中自行達成和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請依法確認(rèn)和解協(xié)議制作調(diào)解書?！?/p>

我國法律雖然規(guī)定了訴訟和解，但過于粗略，對和解的程序、和解的效力及和解協(xié)議瑕疵的救濟等重要問題一概沒有提及，“沒有獨立的制度特征，在不同的情況下，它只是導(dǎo)致撤訴或者調(diào)解的原因而已”［4］143。

2.2 訴訟和解不具有終結(jié)訴訟的效力，其解決糾紛的功能難以有效發(fā)揮

訴訟和解制度本意是作為一種重要的合意解決糾紛機制而存在的，但由于我國立法并未賦予和解協(xié)議以強制執(zhí)行力，故其解決糾紛的功能難以有效發(fā)揮。當(dāng)事人達成和解協(xié)議后，或者選擇撤訴或者向法院申請調(diào)解書以調(diào)解方式結(jié)案，和解協(xié)議因不具有法律約束力而不能得到當(dāng)事人的直接遵守。若當(dāng)事人達成和解協(xié)議后，原告選擇撤訴從而終結(jié)訴訟，那么和解協(xié)議在當(dāng)事人之間產(chǎn)生實體法上的法律效果，重新確立了彼此之間實體上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但這份和解協(xié)議是否能得到遵守，則完全有賴于義務(wù)人的誠實信用。原告若不想遵守協(xié)議，他可以再次起訴;同樣，若被告作為義務(wù)人不履行和解協(xié)議的內(nèi)容，原告也只得重新起訴。而事實上，被告為拖延訴訟惡意與原告和解，事后不履行的情況屢見不鮮，給原告帶來極大的負(fù)擔(dān)。不僅破壞了市場經(jīng)濟社會誠實信用的良好風(fēng)氣，而且當(dāng)事人重復(fù)起訴，造成法院訴累，浪費司法資源，有違訴訟的公正與效率原則。實踐中，當(dāng)事人再次起訴，仍然是以原訴提出而不能以義務(wù)人不履行和解協(xié)議為由提起違約之訴，這使和解協(xié)議的效力又打了折扣——不僅不具有訴訟法上的強制執(zhí)行力，甚至不及實體法中的契約效力，從而造成守約方權(quán)利得不到法律救濟，而違約方的違約行為不受任何法律制裁的不公正結(jié)果。所以，我國的訴訟和解盡管具備契約的外觀，但是實踐中并不具備契約的效力［5］。這不得不說是立法規(guī)定上的粗疏造成了實踐中的尷尬。

3 建立我國訴訟和解制度的思考

3.1 關(guān)于訴訟和解的原則

訴訟和解應(yīng)堅持自愿和合法原則。所謂自愿即和解的進行是當(dāng)事人自主決定的，和解協(xié)議的內(nèi)容是雙方自愿達成的，任何人不得強迫當(dāng)事人進行和解，一方也不得將自己的意志強加于對方之上。自愿還意味著當(dāng)事人在和解中有處分自己實體權(quán)利和訴訟權(quán)利的自由，在此基礎(chǔ)上經(jīng)過互相協(xié)商達成的和解協(xié)議才能真正體現(xiàn)訴訟和解的合意性。

訴訟和解還應(yīng)堅持合法原則，但是訴訟和解所要求的合法與審判所要求的合法程度是不一樣的。在法院行使審判權(quán)解決糾紛時，必須嚴(yán)格按照實體法與程序法的規(guī)定，否則就會影響判決結(jié)果的正當(dāng)性。而訴訟和解本身就是當(dāng)事人互相協(xié)商、互諒互讓解決糾紛的過程。為了達成合意，當(dāng)事人通常會在對案件權(quán)衡利弊之后自愿作出某些讓步，因此結(jié)果未必會絕對的公平。況且，當(dāng)事人處分的是自己的私權(quán)益，因此，在行為合法性問題上應(yīng)遵循“法不禁止即為合法”的原則。

3.2 關(guān)于法官在訴訟和解中的作用

對和解過程進行協(xié)調(diào)。在多數(shù)情況下，雙方一旦進入訴訟程序，感情上就會嚴(yán)重對立，很難進行對話，此時需要一個中立的第三方為雙方架起溝通的橋梁。法官可以將一方的主張傳遞給另一方，并利用法院的威信和影響力幫助疏導(dǎo)雙方思想以促成和解。

提出和解方案。法官不僅可以適時地勸試和解，而且可以提出和解方案供雙方當(dāng)事人參考，但不得強制當(dāng)事人接受。我國目前的現(xiàn)實是，國民整體法律素質(zhì)不高，律師資源缺乏，審前程序不完備。因此，糾紛雙方很難站在法律的角度上對話，而法官作為職業(yè)法律人，通過提供符合法律正義的和解方案，可以促成雙方當(dāng)事人和解。

法官有釋明權(quán)。所謂釋明權(quán)，是指當(dāng)事人的主張不明確、有矛盾、不正確或不充分時，法官可以依據(jù)職權(quán)向當(dāng)事人提出關(guān)于事實及法律上的質(zhì)問，促請當(dāng)事人提出證據(jù)，以查明案件事實的權(quán)能。當(dāng)事人有時會由于法律知識的缺乏，導(dǎo)致不能清楚表達自己的觀點。法官通過及時恰當(dāng)?shù)尼屆?，對相關(guān)信息進行開示，使雙方明確案件事實情況和法律規(guī)定，有效維護了雙方當(dāng)事人訴訟地位的平等，并有利于促進當(dāng)事人達成和解協(xié)議，提高和解效率。

對和解協(xié)議的審查確認(rèn)權(quán)。當(dāng)事人達成和解協(xié)議后，只有經(jīng)法院的審查確認(rèn)才能產(chǎn)生和生效判決同樣的效力，因此這是法官的一項重要職權(quán)。審查主要依據(jù)自愿與合法的原則進行，審查的內(nèi)容主要是和解有沒有欺詐、脅迫、重大誤解等違反當(dāng)事人自愿的情形存在，和解協(xié)議的內(nèi)容有無違反法律的禁止性規(guī)定和社會公序良俗及當(dāng)事人處分的是否為自己有權(quán)處分的事項等。法院對和解協(xié)議的確認(rèn)形式可以有兩種:一種是根據(jù)和解協(xié)議的內(nèi)容向法院申請制作和解書，和解書經(jīng)由雙方當(dāng)事人簽名，再由審判員、書記員署名，加蓋人民法院印章后即發(fā)生效力;另一種方式更為簡單易行，即借鑒大陸法系的做法，直接將和解協(xié)議的內(nèi)容記入筆錄，同樣經(jīng)簽字、蓋章后即生效，這種方式可以適用于一些即時履行案件或經(jīng)調(diào)解和好的離婚案件等。當(dāng)事人可以選擇任一方式，法院不得干涉。

3.3 關(guān)于訴訟和解協(xié)議的效力

第一，和解協(xié)議具有既判力。當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)已經(jīng)得到重新確認(rèn)，雙方均不得就同一訴訟標(biāo)的和理由，再行向人民法院提起訴訟，法院也不得對已審結(jié)的案件再行受理。

第二，訴訟和解具有終結(jié)訴訟的效力。和解協(xié)議一經(jīng)簽字、蓋章就生效，當(dāng)事人不允許上訴。

第三，無論是和解筆錄還是和解書都具有強制執(zhí)行力，如具有給付內(nèi)容的和解協(xié)議生效后，一方當(dāng)事人不自覺履行和解協(xié)議中確定的義務(wù)，對方可向法院申請強制執(zhí)行。

3.4 訴訟和解的時間

對于訴訟和解應(yīng)在什么時間進行，世界各國立法基本都持比較寬松的態(tài)度。如在美國無論訴訟進行到任何階段都可以進行和解，日本《新民事訴訟法》也規(guī)定“法官不管在訴訟進行到何種程度，都可以嘗試和解，或者使受命法官或受托法官嘗試和解”，法國新《民事訴訟法典》規(guī)定，在訴訟進行的整個過程中，當(dāng)事人可以自行和解，或者由法官提議和解。

借鑒國外立法經(jīng)驗，我國也應(yīng)該規(guī)定在整個訴訟過程中，都應(yīng)該允許當(dāng)事人自行和解或由法官提議和解。具體而言，可以分為幾個階段:審前準(zhǔn)備程序中的和解、一審中和解及二審中的和解。首先，在案件受理后開庭前的準(zhǔn)備程序中，雙方當(dāng)事人可以和解。由于我國審前準(zhǔn)備程序還不完善，在沒有經(jīng)過開庭審理的情況下，案情可能比較模糊，責(zé)任也不明確，所以在這個階段，應(yīng)盡量由雙方當(dāng)事人自行和解，法院不宜過早介入。而在一審和二審中，則既可以當(dāng)事人自行和解，法院也可提議和解。那么，在上訴期間，當(dāng)事人是否可以和解呢?筆者認(rèn)為，這個階段比較特殊，應(yīng)不允許當(dāng)事人進行和解。因為，如果當(dāng)事人在此期間達成和解協(xié)議，雙方都不上訴，上訴期滿一審判決生效，此時和解行為由于不在訴訟系屬中故而僅為私法行為，和解協(xié)議不能阻卻判決書生效的效力。所以，此時即使達成和解也只是私法上的和解，不具有訴訟和解的效力。

4 結(jié)語

訴訟和解制度作為合意性糾紛解決機制，承載了公正、效率、效益及和諧等諸多價值追求，適應(yīng)了社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展要求并有利于促進和諧社會目標(biāo)的實現(xiàn)。建立我國民事訴訟和解制度不僅是制度自身發(fā)展的要求，亦是民事訴訟法體系進一步完善的需要。在當(dāng)前的社會條件下，由于審判方式改革尚未完成，法官的職業(yè)素養(yǎng)及民眾整體法律意識有待提高，律師資源不夠豐富等諸多因素影響，使訴訟和解制度解決糾紛的功能發(fā)揮還不能達到理論設(shè)計的理想狀態(tài)。但我們相信，隨著法律制度的不斷完善、訴訟模式由超職權(quán)主義向當(dāng)事人主義轉(zhuǎn)變的完成、社會公眾法律素養(yǎng)的提高以及社會自治觀念更加成熟，訴訟和解制度也必將因適應(yīng)社會潮流而發(fā)揮出其應(yīng)用的作用。

［1］湯維健，單國軍.香港民事訴訟法［M］.鄭州:河南人民出版社，1997.

［2］楊建華.民事訴訟法論文選輯［M］.臺北:五南圖書出版公司，1984.

［3］宋朝武，劉小飛.從國際訴訟和解動向看我國法院調(diào)解改革［J］.河北法學(xué)，2001(6).

［4］梁文書.民事訴訟法講話［M］.北京:中國檢察院出版社，1991.

［5］王三海.論訴訟和解制度［D］.中國政法大學(xué)，2005.