張彥軍

(河南工程學(xué)院人文社會科學(xué)系，河南鄭州 451191)

按照《河南省煤炭企業(yè)兼并重組實施意見》(豫政〔2010〕32號)及《年度行動計劃》(豫政〔2010〕68號)，河南省的煤礦企業(yè)兼并重組工作要在2010年底前初步完成，2011年上半年進(jìn)入檢查驗收階段。這個任務(wù)無論是對于21家兼并主體(核心是6家骨干國有煤炭企業(yè))，還是對于總數(shù)多達(dá)466處的小煤礦兼并對象，都是非常艱巨和緊迫的。正是由于時間緊、任務(wù)重，所以在兼并重組過程中可能會出現(xiàn)為趕時間、搶進(jìn)度而忽視質(zhì)量、回避矛盾的現(xiàn)象。

河南省和先期已經(jīng)初步完成煤炭企業(yè)兼并重組的山西省，作為全國煤炭行業(yè)兼并重組改革的試點，負(fù)有積累經(jīng)驗、探索路子的重要使命。認(rèn)真研究兼并重組過程中出現(xiàn)的問題，尋找合適的對策，對下一步在全國范圍推進(jìn)這項工作具有重要的意義。

筆者在此對一些可能出現(xiàn)的問題作一分析，以期能得到相關(guān)重組各方和地方政府的重視，對這項工作下一步的深入開展有所裨益。

一、存在的問題

(一)被兼并主體的資格確認(rèn)問題

由于各種歷史和現(xiàn)實的復(fù)雜原因，很多被兼并重組的地方國有煤礦、鄉(xiāng)村辦煤礦在工商局登記注冊的產(chǎn)權(quán)主體和實際經(jīng)營的主體并不一致，非法承包、多次轉(zhuǎn)包、非法轉(zhuǎn)讓的情形十分突出。［1］于是造成了在作為兼并重組主體的國有礦業(yè)集團(tuán)確定被兼并主體的談判對象時，被兼并主體的名義投資人和實際投資人各執(zhí)一詞，交替登場，讓兼并重組主體企業(yè)無所適從，給談判工作帶來了巨大阻力，也是兼并重組工作推進(jìn)過程中面臨的重大障礙之一。因此，理順產(chǎn)權(quán)關(guān)系便成為兼并重組工作首先面臨的一個重要環(huán)節(jié)。

如果煤礦的出資人未能在工商登記中得到真實準(zhǔn)確的反映，出資人的法律地位就會處于不確定的狀態(tài)。如果實際控制人代替工商登記所載明的投資人進(jìn)行談判、簽約，即使談判順利，簽約成功，協(xié)議本身的法律效力也會受到質(zhì)疑，肯定會留下協(xié)議有效性的法律隱患，有可能使歷經(jīng)艱苦談判所達(dá)成的所謂“兼并重組協(xié)議”最后成為一紙空文。

更有甚者，如果煤礦的實際控制人簽約后，直接受讓轉(zhuǎn)讓款，然后不進(jìn)行約定中的債權(quán)債務(wù)清算就攜款走人，則很可能會導(dǎo)致原煤礦債權(quán)人以工商注冊為依據(jù)，向登記為集體性質(zhì)的煤礦的名義所有者——鄉(xiāng)村集體組織追償，而后者勢必以自己并非煤礦實際投資者為由而拒絕，這很可能在一定程度上影響礦區(qū)的社會穩(wěn)定。

(二)礦產(chǎn)資源有償使用費的返還標(biāo)準(zhǔn)問題

根據(jù)《河南省煤炭企業(yè)兼并重組實施意見》，對退出煤炭開采領(lǐng)域的被兼并煤礦，由相關(guān)部門對其剩余資源儲量進(jìn)行核查，并按原價款的1.5—2倍由政府予以退還，如其剩余資源被整合給其他煤炭企業(yè)，則由兼并重組主體企業(yè)支付。

這一表面看來似乎還算公允的賠償標(biāo)準(zhǔn)在現(xiàn)實中卻被普遍質(zhì)疑和抵制。一個重要原因就是近年來采礦權(quán)倒買倒賣現(xiàn)象非常普遍，很多煤礦都屢經(jīng)轉(zhuǎn)手，現(xiàn)在的煤礦實際掌控人獲取采礦權(quán)的價格已經(jīng)是數(shù)倍、數(shù)十倍于當(dāng)年從政府手中獲取的價格了。如果按照《河南省煤炭企業(yè)兼并重組實施意見》所規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行補償，不少投資人就真正是血本無歸、欲哭無淚了。因而在實際操作中有些兼并主體為了減少被兼并方的抵觸情緒，盡快完成兼并重組任務(wù)，或明或暗地答應(yīng)被兼并方在該標(biāo)準(zhǔn)之外另行予以一定的補償。這種做法雖然有利于兼并重組工作的順利推進(jìn)，但決策者卻冒著相當(dāng)程度的法律風(fēng)險。一旦相關(guān)部門追究下來，其就有可能背上“流失國有資產(chǎn)”等嚴(yán)重的罪名。如何既保護(hù)投資者的合法權(quán)益，又不違背國家政策，確實非?？简炏嚓P(guān)決策者的智慧。

(三)被兼并煤礦與所在地農(nóng)村村組關(guān)系的處理問題

眾所周知，被兼并煤礦所在地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平一般都比較低，鄉(xiāng)村公益事業(yè)和村民生活在相當(dāng)程度上依賴著煤炭產(chǎn)業(yè)。此次煤炭企業(yè)兼并重組勢必造成相關(guān)各方利益格局的重新分配，在很大程度上影響縣、鄉(xiāng)、村各級組織的經(jīng)濟(jì)收入和部分村民的實際利益。如果處理不好，就會引起各種矛盾沖突的爆發(fā)。此類問題的恰當(dāng)解決，對于維護(hù)地方的和諧穩(wěn)定有著顯而易見的重要意義。［2］但如果繼續(xù)采取以前普遍采用的由煤礦無償向村組提供生活用煤、用電、用水，年節(jié)發(fā)糧油，甚至直接發(fā)錢的做法，無疑與現(xiàn)代企業(yè)制度下企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)和自主財產(chǎn)權(quán)相背離。企業(yè)的上述做法沒有法律依據(jù)，對基層組織和村民自然也就沒有長期的保障。

(四)被兼并企業(yè)的債權(quán)債務(wù)清理問題

企業(yè)之間的兼并重組，包括資產(chǎn)收購和股權(quán)收購兩種大的模式。對兼并主體而言，采用哪種方式更有利于風(fēng)險的控制并不可一概而論。如果采用股權(quán)收購的模式，被兼并企業(yè)就不存在清算注銷的問題，兼并方可以主導(dǎo)企業(yè)債權(quán)債務(wù)的清理和處置過程，對被兼并方的產(chǎn)權(quán)狀況和債權(quán)債務(wù)處置就能進(jìn)行有效的監(jiān)控。而如果采用資產(chǎn)收購的方式，原企業(yè)的清算注銷工作一般就由被兼并企業(yè)或其產(chǎn)權(quán)人自行完成。實踐中，被兼并企業(yè)的產(chǎn)權(quán)人往往只注重拿錢走人，早日從原企業(yè)脫身，而怠于履行清算和對債務(wù)的償付義務(wù)。原企業(yè)法人的注銷工作經(jīng)常不能順利完成甚至遲遲不能開始進(jìn)行，勢必造成未能得到及時清償?shù)膫鶛?quán)人向兼并重組后的企業(yè)追償，從而形成大的訴訟風(fēng)險。

從兼并重組工作的實際情況看，雙方大多數(shù)會通過數(shù)輪博弈，最后采用資產(chǎn)收購的方式完成兼并。分析其原因，有可能多數(shù)兼并方認(rèn)為，采用資產(chǎn)收購模式，將債權(quán)債務(wù)處理通過合同條款作為被收購方的義務(wù)，這樣的做法簡單易行，麻煩少，收購風(fēng)險相對較小;而被兼并方也往往愿意采用這種模式，他們希望盡快從兼并方獲取出售資產(chǎn)的對價，同時承諾由自己去完成原煤礦企業(yè)債權(quán)債務(wù)的清理。因此，兼并重組的雙方非常容易達(dá)成采用資產(chǎn)收購模式的共識。但正是這種方式，恰恰為糾紛的發(fā)生埋下潛在的隱患。

筆者認(rèn)為，兼并方的這種認(rèn)識具有一定程度的片面性，不利于對法律風(fēng)險的控制。實際上，兼并重組的資產(chǎn)收購和股權(quán)收購兩種模式各有利弊。一般情況下，資產(chǎn)收購的債務(wù)風(fēng)險確實要小于股權(quán)收購，［3］但資產(chǎn)收購模式的所謂優(yōu)勢必須建立在被兼并企業(yè)資產(chǎn)狀況比較明晰，最好能夠及時正常注銷的前提下，否則，就會遺留很多問題。另外，對該被收購資產(chǎn)享有某種權(quán)利的人(如其他債權(quán)人、保證人、抵押權(quán)人、商標(biāo)權(quán)人、專利權(quán)人、租賃權(quán)人等)，如果對于這些財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓不知情或不同意，則可能依據(jù)《合同法》、《擔(dān)保法》等法律中規(guī)定的撤銷權(quán)，向法院或仲裁機構(gòu)主張收購合同的無效，從而導(dǎo)致收購失敗。

(五)虛假債務(wù)問題

作為這次兼并重組對象的小煤礦，絕大多數(shù)在法律登記上屬于鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體所有，但實際上投資人一般都比較復(fù)雜，多數(shù)都經(jīng)過多次轉(zhuǎn)包，產(chǎn)權(quán)關(guān)系混亂，加上有意無意的財務(wù)和法律手續(xù)不全，債權(quán)債務(wù)真?zhèn)坞y辨，不排除虛假債務(wù)存在的可能。而一些兼并主體并未認(rèn)識到債權(quán)債務(wù)處理不當(dāng)所可能產(chǎn)生的法律后果的嚴(yán)重性，面對混亂不確定的債權(quán)債務(wù)狀況，單方面幻想將其推給被兼并企業(yè)去處理，省卻自己太多的麻煩。一些兼并主體因主客觀原因并未對被兼并煤礦進(jìn)行詳盡的資產(chǎn)調(diào)查，導(dǎo)致一些虛假債務(wù)蒙混過關(guān)，使兼并主體付出了不合理的代價。

二、對策建議

兼并重組主體企業(yè)應(yīng)該高度重視對談判對象資格的審查，只跟擁有被兼并煤礦合法產(chǎn)權(quán)的單位或個人進(jìn)行談判和交涉。對于沒有在工商、礦產(chǎn)等部門進(jìn)行合法登記的實際投資人，建議他們首先與登記產(chǎn)權(quán)人通過訴訟、仲裁或調(diào)解完成確權(quán)手續(xù)，否則一律不予談判。

《礦產(chǎn)資源法》第六條第一款規(guī)定，已取得采礦權(quán)的礦山企業(yè)，因企業(yè)合并、分立，與他人合資、合作經(jīng)營，或者因企業(yè)資產(chǎn)出售以及有其他變更企業(yè)資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的情形而需要變更采礦權(quán)主體的，經(jīng)依法批準(zhǔn)可以將采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓他人采礦。該條第三款進(jìn)一步明確規(guī)定，禁止將探礦權(quán)、采礦權(quán)倒賣牟利。國務(wù)院發(fā)布的《探礦權(quán)采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓管理辦法》第十條規(guī)定，當(dāng)事人申請轉(zhuǎn)讓采礦權(quán)的，在申請得到批準(zhǔn)后，轉(zhuǎn)讓合同才能生效，轉(zhuǎn)讓合同生效的時間為批準(zhǔn)之日。因此，那些未經(jīng)礦產(chǎn)資源行政管理部門審批認(rèn)可的所謂“采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議”，由于已經(jīng)違反了我國法律的強制性規(guī)定，是沒有法律約束力的。接手煤礦的投資者應(yīng)該自己承擔(dān)這種法律風(fēng)險，向政府要求獲得所謂“市場價”的礦產(chǎn)資源有償使用費補償是沒有法律依據(jù)的，政府應(yīng)該予以抵制，他們與轉(zhuǎn)讓方可以通過訴訟解決交易公平問題。而對于經(jīng)過批準(zhǔn)的采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓，只要符合兼并重組的相關(guān)政策，被兼并企業(yè)可以將依法取得的采礦權(quán)轉(zhuǎn)化為被兼并后在新企業(yè)中的股份，而不必非要選擇退出煤炭開采領(lǐng)域。畢竟，做小股東也還是股東，仍然能夠繼續(xù)享受煤炭開采的利益。甚至由于兼并后獲得了大型骨干煤礦企業(yè)的技術(shù)、資金和管理支持，其實際收益可能還會更大。

筆者認(rèn)為，無論是尊重歷史原因，還是考慮農(nóng)村和諧穩(wěn)定的大局，以及正視煤礦企業(yè)特別是小煤礦對當(dāng)?shù)丨h(huán)境和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)條件的破壞，都不允許我們無視地方基層組織和村民對相關(guān)煤礦企業(yè)正當(dāng)合理的要求。否則，兼并重組即便強行推行了，也會為未來埋下矛盾的伏筆。具體做法可以考慮由重組后的煤礦企業(yè)各家股東在煤礦所在地的集體經(jīng)濟(jì)組織甚至包括農(nóng)民個人不實際出資或者少量出資的情況下，通過簽訂“贈股協(xié)議”的方式適當(dāng)送給農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)民一定數(shù)量的“干股”，使其成為股東，從而使其有權(quán)定期從重組后的煤礦企業(yè)獲得分紅。這樣就在法律制度上保障了他們的長期權(quán)益，可以有效地化解雙方的矛盾，推動兼并重組工作的順利進(jìn)行。

當(dāng)然，這種做法的前提是新煤礦應(yīng)該建立起真正的現(xiàn)代企業(yè)制度，在《公司法》的框架內(nèi)進(jìn)行操作。因為這次煤炭企業(yè)兼并重組的一個重要目標(biāo)就是要真正建立起煤炭企業(yè)的現(xiàn)代企業(yè)制度，用規(guī)范化、法制化的管理制度代替原先普遍存在的簡單粗放、隨意性強的管理方法。目前應(yīng)當(dāng)抓緊研究制定明確的可操作性強的相應(yīng)政策，以保證兼并重組后煤礦企業(yè)的規(guī)范運行。

在兼并方式的選擇上，不可盲目相信資產(chǎn)收購模式，要充分考慮兼并對象企業(yè)的資產(chǎn)和債權(quán)債務(wù)的具體情況，在大量調(diào)查研究的基礎(chǔ)上，通盤考慮，綜合分析，最終選擇真正適合的兼并方式。

兼并方應(yīng)高度重視對兼并重組對象企業(yè)債權(quán)債務(wù)真實性的甄別調(diào)查，及時剔除其中可能存在的虛假部分。對于發(fā)現(xiàn)的已經(jīng)支付的部分，重組后的煤炭企業(yè)要勇于拿起法律武器，積極向法院或仲裁機構(gòu)主張撤銷權(quán)，以保護(hù)自己的合法權(quán)益，確保國有資產(chǎn)不流失。

［1］楊利柱.淺議礦山企業(yè)中的采礦權(quán)承包問題［J］.礦產(chǎn)資源開發(fā)，1998(5):5.

［2］張培禮.搞好煤礦與地方關(guān)系之我見［J］.中共安徽省委黨校學(xué)報，1993(4):91-93.

［3］劉遠(yuǎn).資本經(jīng)營中的股權(quán)收購與資產(chǎn)收購［J］.經(jīng)濟(jì)問題，2002(2):33-59.