劉 慶

(黑龍江省政法管理干部學院，哈爾濱 150080)

論違約責任中各種責任方式的適用

劉 慶

(黑龍江省政法管理干部學院，哈爾濱 150080)

違約責任制度是合同法理論中的核心內(nèi)容，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，違約責任形式包括繼續(xù)履行、損害賠償、違約金、定金責任、其他補救措施等，違約責任形式的功能也不盡相同，而我國的違約責任的主要功能是補償性，這就決定了各責任形式之間的適用規(guī)則是不同的，對這個問題的厘清，有助于司法實踐部門對法律的正確適用。同時精神損害賠償在合同法中也有適用的余地。

違約責任;違約責任方式;精神損害賠償

一、違約責任的功能探析

違約責任，又稱為違反合同的民事責任，是指合同當事人因違反合同債務(wù)所應(yīng)承擔的民事責任。違約意味著合同當事人對自己的允諾的違反，也是對雙方合意和信任關(guān)系的破壞。違約不僅僅破壞正常的交易關(guān)系，更重要的是會因此對非違約方造成各種損害?！八裕`約在法律上和道德上的可歸責性和應(yīng)受非難性歷來是違約當事人應(yīng)當承擔責任的根據(jù)?！保?］2通常認為，合同是當事人之間的合意，這種合意就如“法鎖”一般拘束著當事人本人，一旦違反這種合意，其結(jié)果是違約責任的產(chǎn)生，這也是合同拘束力的充分體現(xiàn)，所以，“在債權(quán)法之認定下，有債務(wù)必有責任，無責任之債務(wù)，系一種空洞之概念，失其法律上之價值”［2］。因此，違約責任的強制性要求違約責任必須具有制裁性功能和補償性功能。

我國《合同法》規(guī)定，在一方不履行和不適當履行的情況下，合同法賦予非違約方較為廣泛的救濟方式，包括第107條規(guī)定的實際履行、采取補救措施、損害賠償、違約金、定金責任、例外情況下的懲罰性賠償，以及第94條規(guī)定的解除權(quán)等。這些責任形式之間的適用關(guān)系取決于現(xiàn)行法律對違約責任的功能分配。

(一)違約責任的補償性功能

違約責任的補償性，是指違約責任所具有的填補受害人損失的性質(zhì)。現(xiàn)代違約責任在性質(zhì)上旨在彌補或補償因違約行為所造成的后果，是民法中平等、公平原則的體現(xiàn)，該原則要求，因一方違約使合同關(guān)系遭到損壞，當事人的利益失去平衡時，法律則通過違約責任的方式要求違約方對受害人的損害給予充分的補償，從而使雙方的利益狀況達到平衡。美國學者Dowson指出，在普通法中違約責任并不具有制裁性，“傳統(tǒng)合同補救法律的目標并不是強迫允諾人履行其允諾，而是補償因違約所致的損失，因此，故意違約與其他類型的違約并無區(qū)別，懲罰性損害賠償在違約時被禁止使用，當損害賠償足以保護受害人時，則不采用實際履行方式”。［3］所以美國《合同法重述(第二版)》第355條指明:“合同救濟制度的核心目的是補償而不是懲罰。對違法者實施懲罰無論從經(jīng)濟上還是從其他角度都難以證明是正確的，規(guī)定懲罰的合同條款是違反合同公共政策的，因而是無效的?！?/p>

在當事人承擔多種責任形式的情況下，多種責任形式的并用結(jié)果，應(yīng)當與違約行為造成的損害后果大致相當，原則上，受害人不能因違約方承擔責任而獲得超過其所受損害之外的利益。

(二)違約責任的制裁性功能

雖然違約責任的主要功能在于補償性，但是也不能否認其制裁性的功能，因違約責任和其他法律責任一樣具有強制性，是對違約行為的法律制裁。臺灣學者鄭玉波指出:“責任以違反義務(wù)者應(yīng)受一定制裁之根據(jù)也?！保?］當事人在訂立合同后，能否按照合同約定履行義務(wù)，處于一種不確定的狀態(tài)，如果一方?jīng)]有正確地履行合同義務(wù)，非違約方可以通過責任制度對違約行為進行制裁，從而實現(xiàn)合同目的或使合同恢復(fù)到訂立前的狀態(tài)。違約責任的制裁性功能也是對非違約方實現(xiàn)合同目的、減少合同損害的法律保障，從這個角度講，違約責任的制裁性具有一定的擔保功能，從而使合同風險減少。

我國《合同法》中規(guī)定的違約責任的承擔方式是以補償性為主，懲罰性為輔。對于補償性違約責任的承擔，應(yīng)當以彌補非違約方受到的全部損害為限，包括直接損失和間接損失兩個部分，但由于受可預(yù)見性規(guī)則和減損規(guī)則、過失相抵規(guī)則的多重限制，使得全部損害很難獲得完全彌補，這也是補償性功能的一個局限。正是《合同法》的對違約責任的法定補償功能，使得當合同當事人沒有對違約責任特殊約定懲罰功能時，法律往往直接將其推定為補償功能，即違約責任的承擔范圍能夠彌補損害即可。

二、違約責任中各種責任形式的適用關(guān)系判定

因違約責任的形式多樣化，鑒于篇幅有限，本文只針對繼續(xù)履行、損害賠償和違約金、違約金和定金這三種違約責任形式的適用關(guān)系進行分析，特此說明。

(一)繼續(xù)履行

我國《合同法》第107條規(guī)定:“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當承擔繼續(xù)履行……等違約責任?！睂嶋H履行也稱為強制履行、依約履行，是指在一方違反合同約定后，另一方有權(quán)要求其依據(jù)合同的規(guī)定繼續(xù)履行。繼續(xù)履行是借助國家強制力實行的，這種義務(wù)的履行不僅體現(xiàn)了對合同當事人的責任，也體現(xiàn)了對國家的責任，只要具備實際履行的可能，不論違約方是否愿意，該合同義務(wù)都必須履行，體現(xiàn)了一種法律強制力。實際履行的宗旨是要求違約方繼續(xù)依據(jù)合同規(guī)定作出履行，從而實現(xiàn)合同目的，而不在于對受害人的實際損失予以彌補，這也決定了繼續(xù)履行和其他違約責任形式的關(guān)系。

1．繼續(xù)履行與補償性功能的違約責任形式的關(guān)系

(1)繼續(xù)履行與損害賠償

繼續(xù)履行與損害賠償?shù)墓δ苁欠裰丿B，是決定二者能否互相替代的依據(jù)。有人認為，實際履行作為合同解除的補救方法的對稱，是指債權(quán)人應(yīng)盡可能地獲得交易的標的，也指債權(quán)人因未取得交易標的而產(chǎn)生的金錢賠償［5］。但筆者認為，二者的目的和功能的不同，決定了二者不能互相替代:首先，實際履行的目的是實現(xiàn)債權(quán)人的目的，獲得合同標的的唯一方式;而損害賠償通常是以金錢的方式(也存在實物賠償?shù)那闆r)代替實際履行，雖然能使非違約方的損害得到彌補，但合同目的必然落空，使合同交易失敗。其次，對于采用損害賠償?shù)姆绞?，非違約方要對自己因合同違約行為遭受的損害進行舉證，而有些損失不是能立即顯現(xiàn)出來的或難以比較準確地計算的;繼續(xù)履行的責任形式則避免了舉證的困難，使非違約方的損失降到最低。因此，根據(jù)我國《合同法》第107條的規(guī)定，允許債權(quán)人對兩種違約責任形式進行選擇。

《合同法》第112條規(guī)定:“當事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或采取補救措施以后，對方還有其他損失的，應(yīng)當賠償損失。”可見，二者在功能上不能互相代替，當違約行為出現(xiàn)后，違約方承擔實際履行責任后仍不能彌補非違約方受到的實際損失的時候，非違約方可以同時選擇這兩種違約責任形式。但，一旦實際履行能夠滿足非違約方的合同利益時，就不能再選擇損害賠償。

(2)繼續(xù)履行與其他補救措施

補救措施，是指在一方不適當履行合同的情況下，受害人可以合理選擇要求違約方承擔修理、更換、重作的責任。從《合同法》第107條的規(guī)定來看，繼續(xù)履行與補救措施是并列規(guī)定的，而不是包含與被包含的關(guān)系。補救措施的采取是對債務(wù)人不適當履行合同債務(wù)的一種救濟，是在不解除合同的情況下，完善不合格的履行義務(wù)的一種方式。雖然是合同義務(wù)繼續(xù)履行的一種延續(xù)，但是以合同義務(wù)已經(jīng)部分履行為適用前提的，而繼續(xù)履行的適用前提是違約方主觀上不愿履行合同義務(wù)，而非履行義務(wù)不符合約定。因此，繼續(xù)履行與其他補救措施在功能上是不同的。

2．繼續(xù)履行與懲罰性功能的違約責任形式的關(guān)系

在我國《合同法》上，懲罰性功能的違約責任形式主要是懲罰性違約金、定金等，這些責任形式的主要功能是懲罰違約方的違約行為，而合同目的的實現(xiàn)則需要債務(wù)人的繼續(xù)履行行為，因此非違約方主張不同的責任形式，體現(xiàn)了當事人的不同的利益追求，總體上，繼續(xù)履行與懲罰性功能的違約責任形式是可以并用的。

(二)損害賠償與違約金

1．損害賠償?shù)墓δ?/p>

損害賠償，是指違約方不履行或不按合同約定履行時，以金錢或?qū)嵨飶浹a非違約方損失的責任，包括金錢賠償和實物賠償，就我國現(xiàn)行法律而言，主要是指金錢賠償，但也不能排除以物、勞務(wù)或其他形式進行的賠償。

關(guān)于損害賠償?shù)墓δ苡袃煞N觀點:一是具有賠償性和懲罰性，認為:違約當事人應(yīng)向受害人賠償損害正是法律對違法行為人的財產(chǎn)制裁，體現(xiàn)了法律責任的懲罰性質(zhì)。如果損害賠償具有補償性和懲罰性，就把對受害人的賠償和對違法行為人的制裁兩種作用有機地結(jié)合起來了［6］。二是具有補償性，認為損害賠償作為法律形式，應(yīng)當充分體現(xiàn)等價交換的原則，違約方因為自己的違約行為給非違約方造成了多少損失就應(yīng)當賠償非違約方多少損失，這也是一種交換。這就是說，違約損害賠償主要具有補償性［1］471。而從國外立法經(jīng)驗看，在英美法中明確強調(diào)損害賠償在性質(zhì)上具有補償性;而大陸法中，一般也強調(diào)損害賠償?shù)难a償功能，即彌補非違約方的全部損害。

筆者認為，損害賠償主要具有補償性。如果強調(diào)懲罰性，就要把損害賠償?shù)姆秶瓦`約方的過錯相聯(lián)系，過錯程度大的，賠償程度就高;過錯程度較小的，賠償程度就低。而我國的違約責任的歸責原則主要是嚴格責任，即不以過錯為構(gòu)成要件，只要有違約行為，并無免責事由時就會產(chǎn)生違約責任。而在損害賠償階段，卻將賠償?shù)姆秶c過錯相聯(lián)系，無疑是制度構(gòu)建中的矛盾所在，也與日趨嚴格的違約責任承擔的趨勢相悖。

2．違約金的功能

違約金是當事人通過約定而預(yù)先確定的、在違約后生效的獨立于履行行為之外的給付。通說認為，違約金在功能上分為補償性違約金和懲罰性違約金。補償性違約金的功能主要在于彌補一方違約后另一方所遭受的損失，它免除了事后計算損害賠償數(shù)額的麻煩和舉證的困難，在設(shè)定數(shù)額時往往要考慮將來實際損失的數(shù)額。懲罰性違約金，是指對債務(wù)人的過錯違約行為實行懲罰，以確保合同債務(wù)得以履行的違約金。懲罰性違約金在設(shè)定時，當事人并不考慮違約可能造成的實際損失。

一般認為，《合同法》沒有承認懲罰性的違約金?！逗贤ā返?14條第二款規(guī)定:“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或仲裁機構(gòu)予以增加，約定的違約金過分高于實際損失的，當事人可以請求人民法院或仲裁機構(gòu)予以適當減少?！庇行W者據(jù)此認定，我國法律規(guī)定的違約金實質(zhì)上是以補償性違約金為原則的［7］。但筆者認為，從我國《合同法》的規(guī)定來看，雖然強調(diào)違約金的補償性，但并沒有否認懲罰性的功能。基于《合同法》的意思自治原則，如果當事人自愿接受懲罰性違約金，并對此達成合意，并不因此而違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，因此應(yīng)屬于有效的條款。值得注意的是，《合同法》第114條三款規(guī)定:“當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當履行債務(wù)”，該遲延性違約金的規(guī)定，也是不以實際損失為限的，應(yīng)屬于懲罰性違約金的規(guī)定。

3．損害賠償與違約金的關(guān)系

違約金與損害賠償是聯(lián)系緊密的違約責任形式，二者的關(guān)聯(lián)程度受到違約金的性質(zhì)的影響。在英美法中，因強調(diào)違約金的補償性，因此違約金實際取代了預(yù)定的損害賠償，而在大陸法國家，違約金具有補償性和懲罰性兩種功能，因此不同性質(zhì)的違約金與損害賠償?shù)年P(guān)系也不同。

(1)損害賠償與補償性違約金

我國的違約金主要是補償性的，但并沒有將其視為預(yù)定的損害賠償。原因有二，一是，預(yù)定的損害賠償條款適用后，就不能再請求適用其他形式的損害賠償方式，而適用補償性違約金后，并不完全排除損害賠償?shù)倪m用，當違約金不足以彌補違約造成的損害時，受害人還可以獲得賠償;二是，當事人在合同中預(yù)定損害賠償額后，還可以約定違約金?！逗贤ā返?14條第一款規(guī)定:“當事人可以約定一方違約時應(yīng)當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法?！痹摋l明確規(guī)定了違約金與損害賠償可以同時適用，但在適用時要遵循114條第二款的規(guī)定，可見，補償性違約金可以代替損害賠償。

(2)損害賠償與懲罰性違約金

懲罰性違約金的適用不以實際損害為前提，其主要功能在于對違約行為的懲罰和制裁，因此，不論是否發(fā)生了實際損害，當事人都應(yīng)當支付違約金，此時，不需要非違約方對損害的程度進行舉證。懲罰性違約金數(shù)額的確定往往由法院或仲裁庭在訴訟或仲裁中根據(jù)違約方的過錯程度具體認定。而損害賠償?shù)臄?shù)額如果沒有具體在合同中約定的，人民法院或仲裁庭則不會考察違約方的過錯問題，而以實際造成的直接損失和間接損失為確定標準。所以對于懲罰性違約金來講，其數(shù)額一般會高于實際損害。當違約方承擔了懲罰性違約金后，不再承擔損害賠償責任，否則，違約成本過高，非違約方因此而獲得雙倍于損害的賠償，有違公平原則。

(三)定金

定金:是指合同雙方當事人約定的，為保證合同的履行，由一方預(yù)先向?qū)Ψ浇o付的一定數(shù)量的貨幣或其他替代物。通常認為，定金主要具有懲罰性，不具有補償性，只要一方當事人不履行合同，無論是否給對方造成損失，對方都有權(quán)要求違約方承擔定金責任。定金的種類有違約定金、證約定金、解約定金，成約定金等，目前我國法律主要規(guī)定的是違約定金。

1．違約定金與損害賠償

違約定金和損害賠償金是既有聯(lián)系又有區(qū)別的責任形式。首先，定金責任的適用不以實際發(fā)生的損害為前提，它只是針對不履行或其他根本違約行為發(fā)生效力，而不論這些違約行為是否造成了實際損失。而損害賠償責任則是以實際損害為前提，有損害，才有賠償，否則，違約方可以拒絕承擔此種責任。其次，違約定金的功能主要在于懲罰性，而損害賠償按照通說主要是補償性，功能的不同，意味著當事人選擇不同的責任形式有著不同的利益追求。當合同中約定定金后，如適用定金罰則不能彌補實際損失的(因定金數(shù)額不得超過主標的額的20%，所以實際損失很可能會超過該幅度)，根據(jù)《合同法》第112條規(guī)定，可以主張損害賠償責任。當定金責任和損害賠償責任同時適用時不得超過合同標的總額或者全部損失最高額，但從保護受害人利益角度出發(fā)，應(yīng)當選擇數(shù)額較高者適用。

2．違約定金與違約金

違約定金與違約金都是針對違約行為適用，在一方違反合同的情況下，違約金和定金責任都是對違約的一種救濟，都是擔保合同履行的手段。盡管兩種責任具有相同的功能，但定金和違約金在性質(zhì)上是不同的，不能將違約定金視為違約金。那么二者是否可以同時適用呢?《合同法》第116條規(guī)定:“當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款?！庇械膶W者認為，該條的規(guī)定是對違約定金和違約金并用的限制，也就是該條并不允許并用［8］。因為只要選擇一種適用就能滿足損害，而二者同時并用就會使非違約方獲得雙倍賠償，因此不宜并用。

但筆者認為，該條款并非強制性條款，因為對違約金和定金的選擇采用的是“可以”的表述，因此屬于任意性條款。筆者認為應(yīng)該這樣理解:對于采用其中一種責任形式就能彌補損害的，只能選擇一種，以避免非違約方獲得雙倍賠償，對違約方不利;當采用一種責任不能彌補損害的，若當事人通過合同約定可以同時采用這兩種責任形式的，或者這兩種責任形式是針對不同的違約行為約定的，那么，應(yīng)尊重當事人的約定，認定該約定有效。

三、違約責任是否適用精神損害賠償

精神損害賠償制度的發(fā)展是一個從無到有、逐步發(fā)展的過程。最初，基于對人格商品化和引發(fā)濫訴的擔憂，以及精神損害難以量化的考慮，法律拒絕給予精神損害以物質(zhì)賠償。但隨著人類自我意識的進一步覺醒、自我價值的發(fā)現(xiàn)，人格利益在人類價值體系中的地位日益提升，出現(xiàn)了給精神損害以物質(zhì)賠償?shù)钠惹行枰?。隨著社會的變遷，思想觀念的變化，人們認為金錢賠償非但不足減損人格價值，反而可以提高其被尊敬性，精神損害的賠償數(shù)額的確定，借法官自由裁量權(quán)也可合理解決。在此基礎(chǔ)上，法律認可了精神損害的物質(zhì)賠償［9］。不過，精神損害賠償?shù)倪m用范圍很長一段時間都被限制在侵權(quán)的范圍之內(nèi)，但是隨著該制度的進一步發(fā)展，其適用的領(lǐng)域出現(xiàn)擴張的趨勢。

我國《合同法》第113條第一款在對賠償范圍和原則的設(shè)計中并未對違約之訴損害賠償應(yīng)當包括精神損害賠償進行規(guī)定。包括2001年最高人民法院公布的《關(guān)于精神損害賠償解釋》，對因違約而產(chǎn)生的精神損害賠償也未涉及?？梢?，我國法律目前是不支持違約適用精神損害賠償?shù)摹?/p>

精神損害的產(chǎn)生或者說其最終表現(xiàn)形式，是精神上的痛苦、焦慮等或者具體來說是精神利益的減損和喪失，這種損害可以來自于生理的損害，來自于精神、心理的損害，也可以來自于特定財產(chǎn)的損害。那么，違約是否會產(chǎn)生精神損害呢?回答是肯定的。

在英美法中，以下幾種情況可以獲得精神損害賠償:(1)婚約違反造成的精神損害;(2)違約而造成人身傷害和精神損害;(3)違約而使非違約方不便并使其遭受精神苦楚;(4)因他人極不負責或疏忽大意造成其他精神損害，可以獲得賠償［1］543。雖然在違約情形下確可以產(chǎn)生精神損害，但在司法實踐中應(yīng)對其嚴格地適用，避免造成受害人濫用訴權(quán)，盲目追求高額賠償?shù)默F(xiàn)象。筆者認為，只有在法律和司法解釋所確定的范圍內(nèi)，因違約受到精神損害的，才能請求賠償。因此，有必要對因違約可能產(chǎn)生精神損害賠償?shù)暮贤M行類型化。

1．合同是以提供精神享受和愉悅為目的的

如在旅游合同中，游客訂立合同的目的原本就是為了精神享受的，那么在合同違約的情況下，合同目的勢必難以實現(xiàn)，因此，精神損害的產(chǎn)生則是必然的。在合同法上可以對當事人精神上遭受的痛苦授予損害賠償。

2．合同是以特定的具有精神利益的財產(chǎn)為標的物的

這類合同主要是加工承攬合同和保管合同。在這些合同中其標的物往往具有重大的感情價值(如加工結(jié)婚照片、錄像，保管獎杯、獎狀等)，如果合同義務(wù)人對合同標的物不當滅失的，則其違約行為將會導(dǎo)致權(quán)利人人格利益的侵害。而且在這種情形下精神損害的程度遠遠超過了標的物滅失的損害，受害人可能對物的財產(chǎn)價值的喪失不在意，而對物的不復(fù)存在、無法修復(fù)痛不欲生［10］。因此，《精神損害賠償解釋》第4條規(guī)定“具有人格象征意義的特定紀念物品，因侵權(quán)行為而永久性滅失或者毀損，物品所有人以侵權(quán)為由，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當依法予以受理”。此時，應(yīng)使用精神損害賠償。

因此，筆者認為，精神損害賠償在違約責任中應(yīng)當有適用的余地，但我國關(guān)于精神損害賠償?shù)牧⒎ㄝ^晚，在違約責任中如何適用以及相關(guān)的配套制度的契合，需要學者們進一步的探討和立法努力。

［1］王利明．違約責任論［M］．北京:中國政法大學出版社，2003．

［2］林誠二．債法之本與責任［J］．中興法學，2005，(19)．

［3］Dow son．Contracts［M］．The foundation Press．Inc，1987:31．

［4］鄭玉波．法學概論［M］．臺北:三民書局，1987:116．

［5］［英］唐納德，哈里斯，丹尼斯．當代合同法［M］．倫敦:牛津大學出版社，1989:265．

［6］梁慧星．民法［M］．成都:四川人民出版社，1989:417．

［7］張廣興．合同法總則(下)［M］．北京:法律出版社，1999:203．

［8］蔡暉．違約金與違約定金的并罰與擇罰［N］．人民法院報，1999－11－27．

［9］郭成．違約與精神損害賠償［D］．西南政法大學，2008．

［10］王利明．中國民法典學者建議稿及立法理由——侵權(quán)行為編［M］．北京:法律出版社，2005:395．

On the Application of Various Responsibility Undertaken Forms of Breach of Contract

LIU Qin

Liability for breach of contract is the core theory of the contract law．According to Contract Law，the form of taking responsibility of breach of contract includes fulfillment continuation/liquidated damages/deposit liability/other remedial measures，and the functions of which are not the same．While in our country，the major function of responsibility of breach of contract is the compensation，for this reason the suitable rules between the various responsibility forms are different．Defining clearly to this question is helpful to the judicial practice department to correctly apply the law．Simultaneously the spirit damage compensation also has the suitable leeway in the law of contract．

responsibility of breach of contract;the way to undertake responsibility;compensation for mental injury

DF52

A

1008－7966(2011)05－0067－04

2011－06－22

劉慶(1976-)，女，河北吳橋人，副教授，法學碩士，從事民商法研究。

［責任編輯:劉曉慧］