曾彩琳

（重慶大學(xué)，重慶400030；山東師范大學(xué)，山東濟(jì)南 250014）

在事實性與有效性之間
——論哈貝馬斯對新分析法學(xué)和新自然法學(xué)思想的超越

曾彩琳

（重慶大學(xué)，重慶400030；山東師范大學(xué)，山東濟(jì)南 250014）

在哈貝馬斯看來，法律是事實性與有效性的統(tǒng)一，其對二者關(guān)系的分析對于重新審視新分析法學(xué)與新自然法學(xué)的分歧提供了新的理論視角。新分析法學(xué)僅專注于法律事實性，而新自然法學(xué)則過于強調(diào)法律有效性，因而使各自理論在一定程度上陷于困境。哈貝馬斯以交往行動理論為基礎(chǔ)的程序主義法律觀試圖彌合以往法學(xué)理論對法律的事實性與有效性的分裂，是對新分析法學(xué)和新自然法學(xué)思想的超越。

事實性；有效性；新分析法學(xué)；新自然法學(xué)；程序主義法律觀

哈貝馬斯是當(dāng)代西方重要的哲學(xué)家、理論社會學(xué)家。1992年他出版了專門的法哲學(xué)著作《在事實與規(guī)范之間》，在書中，他提出了以商談理論為基礎(chǔ)的程序主義法律范式。在此之前，作為當(dāng)代西方主流法哲學(xué)理論主要代表的新分析法學(xué)和新自然法學(xué)，由于各自專注于對法的事實性與有效性的強調(diào)，在一定程度上造成了傳統(tǒng)法律圖景中事實與價值的分裂。如何溝通法的事實性與有效性，彌合二者之間的鴻溝，就成為哈貝馬斯的程序主義法律范式所要著重解決的一個問題。

一、新分析法學(xué)的局限

新分析法學(xué)是20世紀(jì)60年代形成的現(xiàn)代西方法學(xué)派別之一，它繼承了傳統(tǒng)的分析法學(xué)理論的特點，嚴(yán)格地區(qū)分“實然的法律”與“應(yīng)然的法律”，著重對實在法進(jìn)行邏輯分析而不作有關(guān)的價值判斷，否認(rèn)價值、道德與法律的必然聯(lián)系。作為創(chuàng)始人，英國牛津大學(xué)法理學(xué)教授哈特對新分析法學(xué)的論述和闡釋最具代表性。

（一）哈特對法律事實性的專注

哈特在其代表作《法律的概念》一書中首先批判了奧斯丁傳統(tǒng)分析法學(xué)的法律命令說。在他看來，法之所以為法，不僅在于其強制性，還在于行為者將其作為行為標(biāo)準(zhǔn)加以接受并以此作為指導(dǎo)，也就是說對法律采取的是一種內(nèi)在觀點，那么一種規(guī)范為什么會被接受？哈特認(rèn)為存在著兩種法律規(guī)則：第一性規(guī)則和第二性規(guī)則。第一性規(guī)則設(shè)定義務(wù)，即要求人們從事或不從事某種行為，第二性規(guī)則授予權(quán)力，其中最重要的是承認(rèn)規(guī)則，因此，只有通過承認(rèn)規(guī)則的承認(rèn)、授權(quán)，一項規(guī)則才取得了法律效力而被人接受，而最高的承認(rèn)規(guī)則提供了用以評價這一制度其他一切規(guī)則效力的根本標(biāo)準(zhǔn)。但是最高的承認(rèn)規(guī)則的合法性又在哪里？哈特認(rèn)為它的存在只能是一個事實問題，“有關(guān)它存在的主張只能是一個關(guān)于事實的外在陳述”［1］。也就是說，因為實踐中大家都這樣做，“一條規(guī)則可能對某一人群有約束力，因為那一人群在實踐中將這一規(guī)則接受為自己的行為標(biāo)準(zhǔn)”［2］38，即大家的實踐使它成為了一條具有約束力的規(guī)則。

可見，第一性規(guī)則的合法性來自承認(rèn)規(guī)則，而承認(rèn)規(guī)則的合法性又來自于人們的社會實踐。由此，哈特將他的整個理論建立在這種對事實性的認(rèn)定之上，主張可以由事實性推導(dǎo)出法律的有效性。

（二）以哈特為代表的新分析法學(xué)的局限性

哈特關(guān)于由事實性推導(dǎo)出法律的有效性的分析顯然是值得商榷的。若是僅從哈特所舉的關(guān)于在教堂男人應(yīng)該脫帽之規(guī)則的例子來看，這一結(jié)論似乎是沒有問題的。正是因為實踐中男人進(jìn)教堂都脫帽，所以這一規(guī)則就具有了約束力，如果哪個男人進(jìn)教堂沒有脫帽，他定會遭到敵視和批評。但是，若一個人遵守不偷竊的規(guī)則，那是因為所有的人都不偷竊的嗎？未必如此。一方面社會中很難不存在偷竊現(xiàn)象而使偷竊者據(jù)此做出不應(yīng)偷竊的判斷，另一方面，更有可能的是，因為他自己認(rèn)為偷竊行為本身是不道德的，所以才遵守了這一規(guī)則。因此，盡管哈特所分析的情況有時確實存在，但是不容忽視的是，往往是因為某項規(guī)則是合理的、值得遵守的，或是符合道德要求的，它才是被接受的，從而起著約束實踐行為的作用。于此，哈特的主張實際上顛倒了事實性和有效性的關(guān)系。

從根本上看，哈特理論的局限性來自于他的分析實證主義的方法，反映了整個新分析法學(xué)的缺陷。由于強調(diào)法律的事實性，而把法律系統(tǒng)理解為一個自給自足的封閉體系，認(rèn)為法律的合法性和有效性可以通過所謂的“承認(rèn)規(guī)則”從法律體系內(nèi)部獲致，試圖將道德的成分完全清除出去，而完全忽視了法律體系對外部有效性的依賴。但實際上，僅僅強調(diào)事實性，而忽視法律的內(nèi)在有效性，是不可能推論出一個完整的法律概念的。

二、新自然法學(xué)的局限

20世紀(jì)中期，特別是第二次世界大戰(zhàn)之后，西方傳統(tǒng)的自然法思想開始復(fù)興，新自然法學(xué)隨之興起。新自然法學(xué)家們對傳統(tǒng)的自然法思想做了新的理解和闡釋，雖然在具體觀點上有一定差異，但仍然同樣強調(diào)法律與道德密不可分的關(guān)系以及實在法之外的正義準(zhǔn)則的重要性。美國著名法理學(xué)家羅納德·德沃金在其代表作《認(rèn)真對待權(quán)利》一書中闡述了其新自然法學(xué)的觀點，被認(rèn)為是自哈特《法律的概念》發(fā)表以來法哲學(xué)界最重要的著作，標(biāo)志著一個新的法哲學(xué)時代的開始。

（一）德沃金對法律有效性的論述

與哈特重視法律事實性的思路相反，德沃金在批判哈特實證主義的同時更強調(diào)了主觀道德權(quán)利，突出了法的內(nèi)在有效性。

首先，通過對哈特法律實證主義觀點的批評，德沃金重新確認(rèn)了法律的道德內(nèi)涵。其一，反對哈特將法律歸結(jié)為一套特殊規(guī)則體系的實證主義觀點，證明了具有道德性的法律原則在法律體系中的重要作用。在他看來法律不僅由規(guī)則組成，還應(yīng)該包括原則和政策?！拔野堰@樣的一個準(zhǔn)則稱為一個原則，它應(yīng)該得到遵守，并不是因為它將促進(jìn)或者保證被認(rèn)為合乎需要的經(jīng)濟(jì)、政治或者社會形勢，而是因為它是公平、正義的要求，或者是其他層面道德的要求”［2］41，“通過把我們的法律原則建筑在道德原則的基礎(chǔ)上，我們允許法律在面對一個問題時考慮道德因素”［2］20。其二，德沃金反對哈特的承認(rèn)規(guī)則的存在，通過對其社會規(guī)則理論的批評以及習(xí)慣道德與同意道德的區(qū)分，證明了僅僅從社會實踐的事實性，無法完整地推論出規(guī)則的有效性。

其次，通過權(quán)利理論的論述，強調(diào)對公民權(quán)利的尊重和保護(hù)是法律有效的基礎(chǔ)。德沃金既反對法律實證主義將個人權(quán)利視為法律產(chǎn)物的觀點，也反對功利主義強調(diào)大多數(shù)人的最大幸福或社會利益的觀點。德沃金所說的權(quán)利不是一般意義上的權(quán)利，它們是要求保護(hù)的道德主張，甚至可以是對抗政府的理由。權(quán)利既可以是法定的，也可以是道德上的；既可以是實證權(quán)利，又可以是自然權(quán)利?！案鼮橹匾氖?，通過揭示法律道德化之間的互相聯(lián)系，權(quán)利理論能夠揭示我們給予法律的特別尊敬。我們遵守法律不僅僅是因為我們被迫遵守法律，而是因為我們感到遵守法律是正確的”［2］20，“權(quán)利論指出了英美社會給予法律的特殊尊崇的來源”，而“這種尊崇是法律有效性的關(guān)鍵”［2］3。

（二）以德沃金為代表的新自然法學(xué)的局限性

如果說哈特新分析法學(xué)的困難在于如何從法律的事實性中推導(dǎo)出有效性，那么德沃金的新自然法學(xué)面臨的問題就是如何從法律的有效性中推論出事實性。

如前所述，德沃金以法律原則證明法律的道德內(nèi)涵，以對公民權(quán)利的尊重和保護(hù)作為法律有效的基礎(chǔ)。但是，不論是具有道德內(nèi)涵的法律原則，還是需要保護(hù)的公民主觀權(quán)利，都不是明確和清晰的，因而缺乏司法實踐的確定性和可操作性。而德沃金為保護(hù)個人權(quán)利強調(diào)法官在判決過程中沒有自由裁量權(quán)、司法判決有唯一正確答案，并堅持認(rèn)為，這些體現(xiàn)法律有效性的主張是能夠在事實上得到切實、有效地貫徹和實施的。但這一過程應(yīng)當(dāng)如何實現(xiàn)？德沃金的策略是構(gòu)造出一個理想法官的代表：赫爾克勒斯。通過對一系列案件的推理過程進(jìn)行分析說明，德沃金試圖證明這一過程是可行的。但是即便如此，他的論證仍然很值得懷疑。由于過多地倚重法官的個人能力對法律的重構(gòu)，因此他的理論總是難以擺脫法官個人主觀化和理想化的陰影，更何況現(xiàn)實中很難找出這樣的法官。

德沃金后期轉(zhuǎn)向了法律解釋問題，提出了“整體性的法”的概念，以期能夠進(jìn)一步解決這一問題。于此，法律不僅僅指具體的法律規(guī)則，還包括了能證明法律本身合理性的一整套原則體系，這些原則使得法律成為一種前后一致有組織的整體。由于有“整體性的法”存在，在他那里，即使是再疑難的案件，也可以在法律體系中通過對法律進(jìn)行建設(shè)性闡釋找到正確答案。但是，正如波斯納所言“在德沃金的理論中，法律被界定得越寬，‘法治’就變得越不確定，而不是更確定。法律已經(jīng)失去了其獨特性……”［3］。因此，德沃金對有效性的追求可能最終走向它的反面。

可見，僅從內(nèi)在的有效性出發(fā)，新自然法學(xué)無法構(gòu)建出內(nèi)外兼具的、有效性與事實性相統(tǒng)一的完整意義上的法律。

三、哈貝馬斯對新分析法學(xué)和新自然法學(xué)的超越

在哈貝馬斯看來，完整意義上的法律應(yīng)當(dāng)是事實性與有效性的統(tǒng)一。法律不只是一種社會事實，也不只是一種理想的有效性的王國。如果要保證被遵守，它就必須是強制的，可預(yù)測的和確定的，但同時，法律秩序要維持穩(wěn)定，它就必須是合理的、可接受的，“所要求的那種規(guī)范，必須通過事實性的強制和合法的有效性，才能使人們愿意遵守”［4］33。哈貝馬斯對事實性與有效性的分析對于重新認(rèn)識現(xiàn)代西方法學(xué)理論具有重要的啟發(fā)意義，尤其是為重新審視新分析法學(xué)與新自然法學(xué)的分歧和對立提供了新的理論視角。正是由于新分析法學(xué)僅專注于法律事實性的一面，而新自然法學(xué)則過于強調(diào)法律有效性的一面，才導(dǎo)致了二者在法學(xué)基本問題上看法的差異，同時也使各自理論在一定程度上陷于困境。

（一）哈貝馬斯的程序主義法律范式

哈貝馬斯所論述的事實性主要意指法律的實證性、確定性或可預(yù)見性，制度化以及強制實施；而有效性則涉及法律的合法性、合理性和可接受性，即其要求值得服從。對于事實性與有效性之間的關(guān)系，哈貝馬斯主要從以下幾方面進(jìn)行論述：

首先，哈貝馬斯對事實性與有效性的論述是與其交往行動理論密切聯(lián)系在一起的。他討論了作為其整個法律理論之基礎(chǔ)的交往行動理論基本概念之中蘊含的事實性與有效性之間的張力：從內(nèi)在于語言使用之中的張力，經(jīng)過一般意義上的社會整合的張力，再到現(xiàn)代社會中法律作為全社會范圍系統(tǒng)和生活世界之間交往循環(huán)之轉(zhuǎn)換器所體現(xiàn)的張力。通過分析社會科學(xué)對法律的祛魅以及理性法的回歸，他提出，不論是僅從外在觀察角度出發(fā)只注重法律事實性的理論，還是僅從內(nèi)部視角出發(fā)的只強調(diào)法律的有效性的主張，都無法對法律作出合理的闡釋，必須將兩者加以溝通、結(jié)合。

其次，哈貝馬斯認(rèn)為事實性與有效性之間的張力體現(xiàn)在兩個層面上：一方面是內(nèi)在于法律自身的事實性與有效性之間的張力。要處理好二者之間的關(guān)系必須對現(xiàn)代社會的權(quán)利體系和法治國原則進(jìn)行重構(gòu)。其中權(quán)利體系的重構(gòu)致力于法律的有效性的塑造，而法治國設(shè)計則側(cè)重于通過重塑法律的制度和實證向度與事實性相聯(lián)系。另一方面是他所謂事實性和有效性之間的外在張力，在這一層面上，所謂現(xiàn)實主義的民主理論只有轉(zhuǎn)向規(guī)范的民主理論才能突破其內(nèi)在局限，同時只有所謂程序主義的規(guī)范經(jīng)過民主理論才能成功地實現(xiàn)社會學(xué)轉(zhuǎn)譯。

最后，經(jīng)過上述幾個層面的討論，哈貝馬斯將有效性方面的思考與事實性方面的思考結(jié)合起來，提出了他的程序主義法律范式，哈貝馬斯認(rèn)為，程序主義范式的核心是這樣一種思想：“法律建制化的人民主權(quán)與非建制化的民主權(quán)的普遍結(jié)合和互為中介，是民主地產(chǎn)生法律的關(guān)鍵”［4］495。

（二）哈貝馬斯對新分析法學(xué)的超越

雖然哈貝馬斯對哈特的理論沒有直接的評述，但是在批評社會科學(xué)對法律的祛魅時，他也表達(dá)了對實證主義法律觀的不滿。實際上，哈貝馬斯商談的法律理論在一定意義上可以看作是對新分析法學(xué)的超越。

如前所述，哈特雖然表面上承認(rèn)了對法律規(guī)則的接受是使法律區(qū)別于強制命令的重要方面，但是這種接受是什么程度上，在什么意義上接受，他并沒有說清楚。因此，哈特雖然也區(qū)分觀察視角與參與者視角的不同，但是對于法律來說，這種參與者的參與程度是不夠的。哈特視野中的法律參與者僅僅是相當(dāng)于游戲規(guī)則層面的參與。對于這種情況下的參與者，規(guī)則是既定的，參與了這種社會實踐就相當(dāng)于默認(rèn)了規(guī)則，他們是完全被動的，與規(guī)則的生成及其合法性沒有聯(lián)系，只能接受社會事實中已有的規(guī)則。參與者既沒有任何必要，也沒有任何依據(jù)對規(guī)則的合理性提出質(zhì)疑。顯然，這種描述并不符合一般人對現(xiàn)代社會的民主法治運作的理解。而哈貝馬斯的交往商談理論對主體之間語言交往相互作用的重視恰恰能夠克服和超越新分析法學(xué)視野中由事實性造成的法律主體的被動狀態(tài)。

哈貝馬斯的法律理論是以交往理性為基礎(chǔ)構(gòu)建起來的。哈貝馬斯認(rèn)為必須告別主體意識哲學(xué)和形而上學(xué)的實踐理性，而應(yīng)以一個說話者和至少一個聽者構(gòu)成的互為主體的關(guān)系為基礎(chǔ)的言語行為、交往行為為出發(fā)點，即以交往理性代替實踐理性。

按照交往理性，交往行動以語言為媒介，而語言具有的規(guī)則導(dǎo)向性，使得內(nèi)含于語言中的理念獲得一種行動論的意義，即擁有不同行動目標(biāo)的交往參與者為了彼此協(xié)調(diào)行動，必然要求遵守語言行動的規(guī)則。所有社會生活的參與者都必須接受語言媒介的規(guī)則限制，也就是以接受言說陳述有效性的條件為前提，來進(jìn)行交往行動并維系社會生活的整合。這就蘊含著一種建立、維系某種社會秩序的必然性，要求將存在于語言中，并展于社會秩序中的事實性與有效性的緊張關(guān)系加以穩(wěn)定化。于是，語言交往的相互理解構(gòu)成了這一社會秩序中建立法律制度的基礎(chǔ)。

由此，平等地通過交往行動進(jìn)行理性商談的公民既是法律的創(chuàng)制者，同時也是法律的承受者。因此，公民之所以接受法律并不是僅僅因為事實上的制度化實施和有保證的強制力，而是因為交往主體的主動參與。通過運用理性商談的程序性立法與用法過程，法律才具有了合法性。也就是說，在那些高要求的前提和預(yù)設(shè)下，以理性商談的方式，倫理的、道德的、實用的等各方面的因素都得到充分、合理的考慮，因而所立之法是可接受的。

（三）哈貝馬斯對德沃金新自然法學(xué)的超越

哈貝馬斯在《在事實與規(guī)范之間》一書論述法律的不確定性和司法合理性時，專門分析了德沃金的法律理論。在肯定了德沃金理論的合理性的同時，也對其不足和缺陷提出了批評，并試圖以商談?wù)搶ζ溲a充和完善。

哈貝馬斯認(rèn)為德沃金的理論是一種“獨白式的思路”，“支配法官對現(xiàn)行法律之合理重構(gòu)的那個完整性角度所表達(dá)的法治國觀念，是司法部門和政治立法者一起僅僅借自于憲法的創(chuàng)制行為和參與立憲過程的公民實踐的”［4］273。也就是說，德沃金的理論視角僅僅局限于法官的自我構(gòu)建，是一種法官的“唯我論”。因此，哈貝馬斯提出“我們要把對法律理論的理想要求扎根于一個‘憲法解釋者所組成的開放社會’的政治理想之中，而不是扎根在一個因為其德性和專業(yè)知識而與眾不同的法官的理想人格之中”［4］274，也就是要把法官的建構(gòu)性解釋建立在公民間的公共交往之上。

具體而言，按照程序主義的法律觀就要是法官的解釋和判決遵守一定的程序和標(biāo)準(zhǔn)，而這些程序和標(biāo)準(zhǔn)則是通過公共交往基礎(chǔ)上的法律商談得以論證和建立的。因此，公共的商談一方面能鞏固法的內(nèi)在方面的合理性，另一方面也以合理的方式將其建制化，從而使有效性的主張能夠獲得事實上的確定性與合理性，緩解有效性對事實性的壓力。

總的來看，盡管哈貝馬斯的法律理論建立在其交往理性的哲學(xué)基礎(chǔ)之上，自身也存在一定的不足，但與現(xiàn)代西方法學(xué)理論還是存在可以溝通、對話之處，其對法律事實性和有效性的分析對于克服和超越新分析法學(xué)和新自然法學(xué)的內(nèi)在缺陷具有重要意義。

［1］哈特.法律的概念［M］.張文顯，等，譯.北京：中國大百科全書出版社，1996：110.

［2］羅納德·德沃金.認(rèn)真對待權(quán)利［M］.信春鷹，等，譯.北京：中國大百科全書出版社，1998.

［3］波斯納.法理學(xué)問題［M］.朱蘇力，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2002：29.

［4］哈貝馬斯.在事實與規(guī)范之間——關(guān)于法律和民主法治國的商談理論［M］.童世駿，譯.北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2003.

Between Factuality and Validity--On How Habermas Transcends the New Analytical Jurisprudence and the New Natural Law

ZENG Cai-lin
（1.Chongqing University,Chongqing 400030;2.Shandong Normal University,Jinan,Shandong 250014）

Habermas’s view that law is a unification of factuality and validity as well as his analysis of their relationship provides a new approach to a re-examination of the division of the New Analytical Jurisprudence and the New Natural Law.The New Analytical Jurisprudence focuses its attention on legal factuality only while the New Natural Law overemphasizes the legal validity,hence the dilemma of the two theories to some extent.Habermas’s legal view of proceduralism,which is based on communication action theory, attempts to repair the division between factuality and validity of traditional laws and transcends the New Analytical Jurisprudence and the New Natural Law.

factuality;validity;New Analytical Jurisprudence;New Natural Law;a legal view of proceduralism

D 93/97

A

1001-4225（2011）04-0015-04?

2011-01-13

曾彩琳（1979-），女，湖南衡陽人，重慶大學(xué)博士研究生，山東師范大學(xué)政法學(xué)院講師。

佟群英）