王紫零

(廣東省揭陽市市委黨校,廣東 揭陽 522031)

新型物權
——海域使用權流轉法律制度探析

王紫零

(廣東省揭陽市市委黨校,廣東 揭陽 522031)

我國《憲法》規(guī)定了海域的所有權歸屬問題,即海域所有權屬國家所有?！段餀喾ā愤M一步確定了海域使用權這一新型物權的法律地位,從而為在私法范疇內建立起一整套涉及海域使用權歸屬或流轉的民事規(guī)則奠定了法律基礎。海域使用權物權化以后,必然會加速海域的利用,然而,私法《物權法》對海域使用權的規(guī)定只有原則性的一個條文,而且這一條文是有關海域物權地位的,并沒有規(guī)定海域的流轉問題。那么,作為一種私人財產權的海域使用權如何與普通物權一樣進行流轉而實現其價值呢?在新形勢下,我們應當以法律形式對海域使用權的獲得方式、流轉條件、流轉程序作全面、具體的規(guī)定,確保使用權人手中的使用權流轉出來,最后流入那些有能力做好海域資源開發(fā)工作的人手中,達到海域資源的合理配置,促進海域的合理開發(fā)利用,杜絕海域使用權中的資源浪費和國有資源性資產的流失,使海域使用權走向規(guī)范化、制度化、法制化。

海域使用權;新型物權;流轉制度

一、物權法律地位的確立

我國民法沿襲大陸法系物權理論,對物權的理解,始終不能逾越傳統(tǒng)的有體物、特定物概念束縛,認為“物權法理論是基于有形物的占有、流通和保護而形成,具有自身的特點,如若將其擴展至獨立的無形財產領域則很難達到合理調整的結果”。按照我國民法學界的一個流行說法和思路,如果不以有體物的概念構建物權體系,那么物權法必然是邏輯混亂的法權體系。因此,自古以來海域使用權就不屬于物權。

然而,隨著當代社會經濟的發(fā)展,人們對海域的開發(fā)利用活動的頻繁,海洋資源的稀缺性日益凸現,海域的財產屬性越來越強,現實生活提出了原有法律概念無法解釋的問題,就有必要修正原來的概念。正如著名的法理學家沈宗靈教授所言,“法律概念的內涵和外延不是固定不變的,它是隨著社會生活的發(fā)展而不斷發(fā)展變化”。

2007年 3月 16日,全國人大通過《物權法》,在立法上明確了海域使用權物權性質和地位?！段餀喾ā吩凇八袡唷本幍?46條規(guī)定“礦藏、水流、海域屬于國家所有”,這不僅豐富和完善了《憲法》關于自然資源國家所有的規(guī)定,而且有助于樹立海域國家所有的意識,防止一些單位或者個人隨意侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓海域,避免海域資源浪費和海域國有財產流失。《物權法》在“用益物權”編第 122條專門規(guī)定“依法取得的海域使用權受法律保護”,進一步明確了海域使用權派生于海域的國家所有權,是基本的用益物權。

《物權法》確定了海域使用權的物權地位,從而為在私法范疇內建立起一整套涉及海域使用權歸屬或流轉的民事規(guī)則奠定了法律基礎?！段餀喾ā纷鳛槊穹ǖ闹匾M成部分,涉及我國基本的財產制度,要規(guī)定現實生活中最重要的物權類型,而海域國家所有權和海域使用權就是這樣一種物權類型。海域所有權和使用權作為一種新型物權在《物權法》上得到明確規(guī)定,確定了海域使用權的物權地位,必將更好地協調海域所有者和使用者以及海域使用者之間的利益,從而為在私法范疇內建立起一整套涉及海域使用權歸屬或流轉的民事規(guī)則奠定了法律基礎[1]。

二、海域使用權流轉法律制度的欠缺

完整的海域使用權制度應當包括海域使用權權屬、海域使用權流轉制度和海域使用權保障制度。而且海域物權最為核心的內容是所有權、用益物權和擔保物權,而現有法律對于這三項權利中前兩項已經體現在相關法律法規(guī)當中,只有作為流轉制度一部分的擔保物權未體現在相應的法律法規(guī)里。

海域使用權的流轉是指海域使用權在不同經濟實體之間的流動和轉讓。2002年 4月,國家海洋局發(fā)布了《海域使用申請審批暫行辦法》。該暫行辦法對海域使用申請審批做出了具體規(guī)定,在加強我國的海域管理工作方面發(fā)揮了重要作用。但隨著海域使用的變化,沿海各地對招標、拍賣出讓海域以及海域轉讓、出租、抵押等受到制度上的阻礙。而《海域使用管理法》是一部行政法規(guī),法律效力位階較低,只能從公權力對私權利的制約出發(fā),通過行政規(guī)范而不是民事規(guī)則實現權利義務的配置。在這種立法模式下,對用?；顒拥恼{整規(guī)則還存在諸多缺陷,從而使海域使用權制度在實施過程中難以滿足權利人行使權利的要求。2007年 1月 1日起施行的《海域使用權管理規(guī)定》和《海域使用權登記辦法》,第一次具體規(guī)定了申請審批、招標、拍賣等海域使用權的多種流轉方式,可操作性更強。對海域使用權招標、拍賣、轉讓、出租、抵押程序的首次細化完善了海域使用權相關的管理制度。

但是,《海域使用管理法》是從公法的角度制定的,又具有行政管理法規(guī)色彩,行政審批一般是給一個行政許可,是短期的,這必然帶來掠奪性的使用,而且行政審批中容易產生權力尋租,更不能有效地利用和保護海域。根據《海域使用管理法》規(guī)定,通過審批加上公示就可以設立海域使用權,這和物權的設定方法就不太一樣。單純的審批加公示有很多弊端,審批只是一種單方的形式,不能通過雙方合意表現出來,一些需要在合同中明確的有關使用的具體問題,包括海域使用權人的權利、義務、違約責任等,很難在審批過程中作出要求?！逗Ｓ蚴褂脵喙芾硪?guī)定》這部法規(guī)從制定主體來看,法律位階較低,而且還是難逃行政管理色彩的桎梏。

另外,關于海域使用權的出租、抵押、最高期限的設定,使用期滿怎么處理等等,怎么樣把它拿到整個物權制度的體系里來,這些問題都有待于我們進一步研究和探討。

私法《物權法》對海域使用權的規(guī)定只有原則性的一個條文,并沒有規(guī)定海域的流轉問題。那么,作為一種私人財產權的海域使用權如何與普通物權一樣進行流轉而實現其價值呢?不是一個條文就能解決的,這樣會使海域物權的流轉缺乏法律依據,進而難以真正有效地保護和利用海域。在實際經濟生活中,導致海域使用權人難以利用此項權利從事貸款抵押、作價出資、變價清償等經濟行為,對海域使用權的侵害缺乏有效的民事法律救濟途徑等等。海域使用權的歸屬和流轉不能完全適用物權基本法所確定的各種物權規(guī)則,從而使海域使用權流于空洞化[2]。

因此,沒有具體的、專門私權制度作為長期法律權利的設計,海域根本保護不好。客觀形勢要求建立一套充分發(fā)揮市場機制的海域使用權流轉法律制度,通過強化海域使用權的物權屬性,進一步明確海域使用權的流轉內容,通過轉讓、出租、抵押和繼承等方式,將使用權人手中的使用權流轉出來,最后流入那些有能力做好海域資源開發(fā)工作的人手中,達到海域資源的合理配置,促進海域的合理開發(fā)利用,杜絕海域使用權中的資源浪費和國有資源性資產的流失,進而達到對海洋資源的優(yōu)化配置,使海域使用權走向規(guī)范化、制度化、法制化。

三、關于海域使用權流轉制度的若干思考

海域使用權流轉法律制度在國內外的海洋管理領域都是一項新的理論。它的提出,改變了傳統(tǒng)環(huán)境管理單一方式的消極和滯后的一面,給環(huán)境保護事業(yè)帶來了新的生機。著名的法律經濟學家波斯納也認為,法律的正義性必須以經濟上的可行性、合理性為基礎。在一個資源稀缺的世界里,浪費資源是極不合理的。效益最大化成為一項制度安排的前提。

(一)在取得方式上進行確權、登記

由于我國實行社會主義公有制,要遵循國家對重要自然資源享有專屬所有權,就必將形成海域的國家所有權,我國《憲法》規(guī)定了海域的所有權歸屬問題,即海域所有權屬國家所有。但是,長期以來,一直沒有明確國家管理海域及其資源所有權的人格化的代表,可以說國家所有權被虛化了,海域所有權和使用權關系不清。所以,由所有權帶來的其他權利,也沒有得到全面行使。因此在海洋開發(fā)利用中便出現了任意占海、用海,也出現非所有制主體劃撥、批租、轉讓和收費等現象。甚至個別地方發(fā)生在無合法所有權主體管理下的海域炒賣問題,這些情況導致了我國近岸海域使用的混亂。

確權登記制度非常必要。進行確權、登記,并向使用者頒發(fā)證書。因為登記是確認產權的法律形式,而且海洋產權的交易制度也需要以產權登記標志產權的流轉,同時,國家作為財產所有者對產權流動實行管理也需要以登記制度為必要手段。

取得海域使用權的方式有二種:一級海域使用權市場和二級海域使用權市場。一級海域市場是國家依法將其海域使用權有償轉讓給使用者之間的交易關系。根據 2007年《海域使用權管理規(guī)定》,一級市場的取得方式也有二種:通過申請審批方式取得和通過招標、拍賣方式取得海域使用權。二級海域市場是海域使用者在承租期限內依法將海域使用權再轉包給第三者的交易關系,而且這種轉包可能會繼續(xù)多個層次。但是這種流轉,無論轉上多少層,只要是在海域使用者之間進行,都應屬于二級海域市場的范疇。根據《海域使用權管理規(guī)定》,海域使用權開發(fā)利用海域滿1年、未改變海域用途、已繳清海域使用金、除海域使用金以外實際投資已達計劃投資總額的 20%以上、原海域使用權人無違法用海行為或違法用海行為已依法處理的,可以依法轉讓。海域使用權出租的,承租人應當按照海域使用權證書確定的面積、年限和用途使用海域。海域使用權取得時免繳或減繳海域使用金的,補繳海域使用金后方可出租、抵押。

在承認國家是海域所有者的前提下,通過確權、登記,明確兩級海域市場中的占有 (承包)權、經營 (使用)權、出租權、買賣權、繼承權、抵押權、收益權、規(guī)劃權、轉作他用權等如何在國家和用海者之間的劃分,明確了各種主體間的權利、義務與責任,可以最大程度地激勵各種開發(fā)者的積極性和創(chuàng)造性,促使他們科學、有序、合理、可持續(xù)地開發(fā)利用海域。

(二)流轉方式上要遵循市場經濟原則

由于我國實行市場經濟體制,要通過市場機制來鼓勵物盡其用,那么在創(chuàng)設海域使用權流轉制度時必須體現市場機制原則,才能達到海域資源的合理配置。

現在迫切需要一個信息全面,交易方便的二級市場為海域使用權的轉讓提供方便。本著優(yōu)化配置資源的原則,海域使用權人在符合法定的條件下,可以有償轉讓、出租、抵押海域使用權。對于海域轉讓面積、租金數額、轉讓形式等,都可以由當事人自由協商。國家只對海域使用方向予以監(jiān)督控制并收取增值費和辦理有關使用權轉移登記手續(xù)。如果運用計劃經濟的方式建立海域使用權流轉制度,海洋開發(fā)者作為獨立的商品生產者的權益得不到尊重和保護,只有運用市場機制確立海域使用權制度,海洋開發(fā)者才能自主地根據市場情況做出擴大用?；蚩s小用海生產經營規(guī)模的決策。離開了生產要素配置的市場機制,就不可能有真正的市場經濟,也不可能有海洋開發(fā)者真正的經濟自主權。

按市場經濟原則建立海域使用權流轉機制,會促使海洋開發(fā)者積極保護海洋生態(tài)環(huán)境,達到經濟效益與生態(tài)環(huán)境效益的統(tǒng)一。長期以來,我們實行計劃經濟體制,對海域資源的保護過多地偏重于行政模式,忽視了財產權的功能,一直沒有承認海域使用權是物權的一種,使得這種權利無法產生對抗第三人的效力,這對權利人的保護非常不利。隨著市場經濟的發(fā)展,海域使用權需要進入市場,海域的開發(fā)利用需要實現市場化的運營,這就非常需要在法律上承認它是一種獨立的物權。《物權法》已經提供了這個平臺,接下來還應該以法律形式對參與海域市場的主體、海域轉讓條件、轉讓程序、轉讓價格、違約責任、利益調節(jié)等重要問題進行規(guī)范。鼓勵和保護那些符合社會主義市場經濟原則、有利于海洋經濟可持續(xù)發(fā)展的海域使用權流轉,打擊和取締破壞海域使用權流轉正常運轉的投機行為,使海域使用權市場健康運行,真正讓海域使用權流轉起來。

(三)抵押擔保制度要參照土地使用權

海域是與土地性質相同的不動產。同土地一樣,特定海域位置固定,不能移動,表現為特定的立體物質形態(tài),不僅可以為人力所控制,而且可以通過標明經緯度加以特定化。這說明,海域具備獨立的經濟價值以及法律上排他的支配可能性,符合物權法意義上物的特征,是一種與土地性質相同的不動產。

由于性質相同,我們應當把海域跟陸地國土同樣看待。應該把海域和土地放在一樣重要的地位,海域與土地一樣可以作為不動產,土地有使用權,海域也有使用權,其使用權與土地使用權應該是一樣的,應該都具有用益物權的性質,可以設置抵押擔保物權。

海域使用權與土地使用權一樣,在法律性質上都屬于用益物權,作為不動產物權,可以作為抵押權的客體,作為融資擔保的工具。目前,《海域使用管理法》尚未明確規(guī)定海域使用權抵押問題,但從社會發(fā)展的實際出發(fā),為規(guī)范大量發(fā)生的海域使用權抵押行為,維護抵押人和抵押權人的合法權益,同時也為下位法提供立法依據,迫切需要設立海域使用權抵押制度。海域使用權的抵押和一般的抵押還不一樣,海域使用權涉及水面、水體等各種權利,在這種情況下,設置一個抵押,要在程序上復雜一些,會涉及更多的利益關系。因此,建議在民法中為海域使用權設立專門一章,在流轉、設置抵押方面做具體規(guī)定,可以注意到這一類物權的特殊性,沒有特殊性就沒有意義。同時,在《物權法》有關“抵押權”章節(jié)中,可以參照建設用地使用權,將海域使用權規(guī)定為可以抵押的財產[3]。

在過去經濟條件下,海域沒有得到重視,過去的用益物權實際上是以土地為中心的。在陸地上不可再生資源逐漸匱乏的情況下,豐富的海洋資源日益引起了世界各國的高度重視。在這種情況下,我們下一步的發(fā)展再不重視海洋資源,還把它放在國土范圍之外,恐怕是不合適的。

但是我們還要注意海域與土地的所有制不同,土地分為國家所有和集體所有,而海域則全部屬于國家所有,國務院代表國家行使海域所有權。那么海域擔保制度在實施細則上應不同于土地擔保。依據《海域使用管理法》,我國應當不斷完善配套法規(guī)。

(四)根據海域特性制定海域開發(fā)規(guī)劃

海域雖屬不動產,但主要是液態(tài)的,有空間的特殊性,而且海域的用途非常廣泛、復雜,可以用于旅游、養(yǎng)殖、港口建設和建筑物建設等,很難進行分別管理。目前海域管理在組織上、技術上和規(guī)范上應當有一個獨立的、系統(tǒng)的機制并且運行較好。

為了保證流轉的公平、合理,維護正常流轉秩序,減少糾紛,必須在科學認識海域特性及海洋產業(yè)特點的基礎上對海洋的“海租”、“海價”進行測算,確定合理的數量界限,以便為海域市場的宏觀調控提供科學依據。由于海洋的特性與陸地完全不同,海洋開發(fā)不是平面的,而是立體的,其“黃金地段”的概念與陸地“黃金地段”有很大不同。在收取幅度的確定上不應簡單比照陸地轉讓金的確定原則,而應根據不同情況采取不同的價位:1.對淺海與灘涂水產養(yǎng)殖業(yè),可視其經濟效益和區(qū)位 (如有優(yōu)越的地理、水文條件),實行優(yōu)區(qū)高價出讓,并盡可能實行招標、拍賣。2.對利用高新技術進行開發(fā)的如海洋潮汐發(fā)電、化學元素提取,可視其具體投入產出情況確定出讓金比例,并應體現鼓勵政策。3.對高收益且污染程度較高的海洋開發(fā)項目,對其使用權的出讓應實行高收費,以保證國有資產保值增值和保護環(huán)境。4.對來自陸地的污染物的排放和填海造地的單位應實行高收費后出讓使用權 (排污染和造地權),以保護環(huán)境和生態(tài)平衡。5.對公益事業(yè)和因行使國家管理權而使用海域的,不實行出讓,但應該核發(fā)使用證,納入統(tǒng)一管理軌道[4]。

我國大部分海域資源尚未開發(fā)利用,大多數海洋開發(fā)者只能集中在海岸帶進行開發(fā)利用,造成海岸帶資源,特別是淺海、灘涂的飽和過飽和狀態(tài)。通過對海岸帶資源開發(fā)利用的“級差地租”和使用權流轉,就能促使一部分開發(fā)者將目光投向深海遠洋,另辟新區(qū),充分利用海域資源。

實踐證明,制定實施海洋開發(fā)規(guī)劃、功能區(qū)劃、科技興海規(guī)劃等,是提高海洋開發(fā)經濟、社會、生態(tài)效益的最佳途徑?？傮w規(guī)劃是海域開發(fā)總的行動綱領,還要在此基礎上,再編制具體的海域開發(fā)利用分區(qū)規(guī)劃,分區(qū)規(guī)劃應當規(guī)定開發(fā)利用的各項控制指標和管理要求,或直接對建設項目做出具體安排和規(guī)劃設施,通過總體規(guī)劃和分區(qū)規(guī)劃的制定,明確海域的使用方向和達到的目標,為海域使用權的監(jiān)督管理與流轉提供依據。

(五)建立中介服務市場的流轉平臺

建立海域使用權中介服務市場的長遠目標是建立海域使用權評估機構、中介機構、二級市場,拍賣市場等體系,推動海域使用權資源流轉市場的建立和發(fā)展,為開展海域使用權抵押貸款培育良好的市場環(huán)境。但鑒于目前剛開始探索海域使用權抵押融資,海域使用權市場的流轉量比較小,所以不必急于建立實體交易市場,可考慮由有關海洋管理部門建立網上交易信息平臺,提供交易信息服務。對海域使用權的評估,限于目前的條件也無法完全實現專業(yè)化的第三方評估,因此建議采取以下幾種方式進行海域使用權價格的確定:一是由有關海洋管理部門提供參考價,由銀企雙方進行協商確定;二是由銀企雙方公認的非海域專業(yè)化資產評估機構進行評估,待市場發(fā)展成熟后再轉由專門從事海域資產評估的機構進行評估。

(六)成立專業(yè)化的擔保機構或擔保基金

鑒于目前海域使用權流轉市場化程度不高的情況,建議由有關部門成立海域使用權的專業(yè)化擔保機構或者擔?；?。擔保機構或者擔?；鹪诎词袌龌M行運作的同時,應該承擔一部分政策性業(yè)務,對符合政策性業(yè)務的海域使用權的抵押進行再擔保,如果發(fā)生融資風險,在海域使用權流轉不暢的情況下,由擔保機構或擔?；疬M行資產收購,在合適的情況下再進行資產流轉或者處置,從而保證抵押融資各個環(huán)節(jié)的暢通。

(七)制定配套制度細化流轉制度

以《憲法》、《物權法》為基礎,制定比較合理而又具有可操作性的海域使用權流轉管理條例。以法律形式對參與海域市場的主體、海域轉讓條件、轉讓程序、轉讓價格、違約責任、利益調節(jié)等重要問題進行規(guī)范。我們欣喜地看到在《物權法》出臺以后,很多地方制定了符合當地具體情況的海域使用權流轉措施,海域使用權流轉制度的實踐與理論越來越豐富。

[1]王利明.試論《物權法》中海域使用權的性質和特點[J].社會科學研究,2008,(4).

[2]顧向一.環(huán)境權保護在我國物權立法中的體現[J].理論月刊,2006,(10).

[3]孫佑海.物權法與環(huán)境保護[J].環(huán)境保護,2007,(5).

[4]鄭貴斌,孫吉亭.我國海域使用權的流轉問題初探[EB/OL].[07-08-18].http://Lunwen.5law.cn.

The New Real Right:on the Legal System of Circulation-Using Sea Areas

WANG Zi-ling

The Constitution of the People’s Republic of China stipulates the ownership of the sea areas is state-owned.The real law further define the Right of using sea area,It has legal status of real right,so as to set up a set of private law within the framework of the sea areas,which involved the right to utilize or trans fer ownership of the civil rules,that provide a legal foundation.After the real right law regulates the right to use the sea areas as a real right,the sea is bound to be utilized accelerate ly.However,the private law,“the real law”on the right to use the sea areas provisions only a principle,and the provisions are only rights relating to the status of the sea areas,there is no exchange or transfer problems.Then,as a private right,how to fulfill its value as the other property right in the course of circulation?Under the new situation,we should put for ward a legal form to regulate the circulation,a full transfer process and specific requirements to ensure that the right to use,the right can be flew out,and finally flow into the hands of the people who have the ability to do well on the development sea areas,then eliminate wasting state-owned resources and the loss of assets,and make the right to use the sea to standardize and institutionalize and rule of law.

the right of using sea area;the new real right;the circulation of system

DF935

A

1008-7966(2011)03-0098-04

2011-02-27

王紫零 (1976-),女,河南息縣人,講師,從事民商法、環(huán)境法研究。

[責任編輯:王蘭娟 ]