馬武軍

(臺州市路橋區(qū)人民法院,浙江 臺州 318050)

試論行政不作為的合法性審查標準

馬武軍

(臺州市路橋區(qū)人民法院,浙江 臺州 318050)

行政不作為違法是行政違法理論的重要組成部分,對行政不作為違法進行司法的最終救濟,能夠充分保護當事人的合法權(quán)益。行政不作為可分為依職權(quán)的行政不作為和依申請的行政不作為,司法實踐中,應(yīng)從行政不作為的構(gòu)成要件出發(fā),審查受案范圍、原告資格、職權(quán)要件、條件要件、期限要件、內(nèi)容要件、利害關(guān)系要件、是否存在濫用職權(quán)等,同時適當分配原被告間的舉證責任,以確保公正司法,推動依法行政。

行政不作為;合法性;審查標準

行政不作為由于其很強的隱蔽性、消極性、非強制性,因而具有很大的危害性,“成為行政執(zhí)法中的‘幽靈’”[1]。行政不作為依據(jù)不同的標準可以作不同的分類,其表現(xiàn)形式也有多種,本文擬從司法審查的角度,探討外部具體行政行為中不作為的合法性審查標準。

一、行政不作為的界定

(一)行政不作為的定義

學理界對行政不作為的界定,眾說紛紜,羅豪才教授認為,不作為行政行為是指以消極不作為方式表現(xiàn)出來的行政行為[2]。姜明安教授認為,行政不作為是指行政主體故意或過失不履行或拖延履行法定職責的行為[3]。朱新力教授認為,行政不作為違法是指行政主體 (通過其工作人員)有積極實施法定行政作為的義務(wù)并且能夠履行而未履行 (包括沒有正確履行)的狀態(tài)[4]。還有學者認為,行政不作為是行政主體消極地不做出一定的動作,但要分方式的不為和內(nèi)容的不為。方式有“為”,但反映的內(nèi)容是不為,則是形式上有“為”而實質(zhì)上“不為”,也是不作為[5]。筆者以為,行政不作為是一種隱蔽的、消極意義上的違法行為,行政不作為不僅包括不履行法定職責,還包括行政機關(guān)不履行其他義務(wù)的情況,諸如先前承諾的義務(wù)、行政合同確定的義務(wù)以及因其先行行為引起的義務(wù)等等。要明確行政不作為的內(nèi)涵外延,需剖析其構(gòu)成要件。

(二)行政不作為的構(gòu)成要件

1.義務(wù)要件 (職權(quán)要件)。行政不作為是以行政主體負有法定的作為義務(wù)為前提。

行政主體是指能以自己的名義行使國家行政職權(quán),作出影響公民、法人和其他組織的權(quán)利、義務(wù)的行政行為,并能由其本身對外承擔法律責任,在行政訴訟中通常作為被告應(yīng)訴的行政機關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的組織[6]。法定的行政作為義務(wù)主要來源于五個方面:第一,法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的行政作為義務(wù)。第二,行政法規(guī)、行政規(guī)章以外的行政規(guī)范性文件規(guī)定的行政作為義務(wù),當然這些規(guī)定應(yīng)不與法律、法規(guī)規(guī)定職權(quán)沖突。第三,基于行政主體的自身行為所派生的行政義務(wù)。這里面包括:①合同行為引起的作為義務(wù)。行政主體因訂立行政合同所產(chǎn)生的具有行政職權(quán)內(nèi)容行政作為義務(wù),不包括民事責任。②行政承諾、行政公告等而產(chǎn)生的義務(wù)。③行政主體及其工作人員的行政行為侵犯了行政相對人的合法的人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán),基于行政主體行政行為的違法性,行政主體則派生出了實施救助、行政賠償或補償?shù)牧x務(wù)等等。

2.主觀要件。行政主體須有履行該義務(wù)的可能性是構(gòu)成行政不作為的主觀要件。

3.期限要件。即行政主體未在一定期限內(nèi)按照法定程序或合理程序?qū)嵤┮欢ǖ男袨椤?/p>

4.客觀要件 (內(nèi)容要件)。在依申請的行政不作為中,其客觀要件為不予答復或怠于履行或拒絕履行。也就是說行政主體在接到相對人的申請或請求后或未按照法律的規(guī)定或約定可以用意思表示比如口頭或書面的形式來答復相對人,也可以用實際的行動來答復相對人,而未答復或未履行或怠于履行或明確拒絕履行,包括沒有作出任何明確的意思表示,也包括沒有完成一系列的程序行為。在依職權(quán)的行政不作為中,其客觀要件為應(yīng)為而未作為。

5.利害關(guān)系要件。即行政相對人與行政主體的不作為行為有法律上的利害關(guān)系。

二、行政不作為的分類

我們探討行政不作為的概念,目的是從違法審查的角度,以尋求司法救濟從而保護公民合法權(quán)益和推進依法行政,因此有必要歸納整理與行政不作為有關(guān)的各種行為方式,以免疏漏得不到救濟。

(一)依申請的行政不作為。

指依申請應(yīng)履行職責而沒有履行。這里有兩種具體表現(xiàn):第一,拒絕履行。即行政機關(guān)對相對人的申請,以不屬于自己業(yè)務(wù)主管范圍,或以相對人不屬于其管轄范圍等理由,明確拒絕就相對人的申請作出實質(zhì)性回答。第二,拖延履行或怠于履行。即行政機關(guān)在合理的期限內(nèi)對相對人的申請不予理睬或漠不關(guān)心,既不表示同意,也不表示不同意,或以研究為由拖延時間。

(二)依職權(quán)的行政不作為。

行政主體的作為義務(wù)不只存在于相對人的申請,適用于依申請的行政行為,在依職權(quán)的行政行為中,基于一定法定事實的發(fā)生,也可以產(chǎn)生行政主體的作為義務(wù)。如果行政主體不作出相應(yīng)的行為,也將構(gòu)成行政不作為[7]。

三、行政不作為的合法性審查標準

(一)受案范圍的審查

只有屬于人民法院的受案范圍內(nèi)的行政不作為違法行為,具體而言,需注意下列幾個問題:

1.與行政不作為相對應(yīng)的作為必須具有可訴性。行政不作為,是相對于行政作為而言的。行政不作為違法,即是行政主體不履行法定行政作為義務(wù),因此,能否對行政不作為起訴,就要看與之相對應(yīng)的行政作為是否可訴。

2.從現(xiàn)有的法律規(guī)定來看,可訴性行政不作為限于公民人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。我國行政訴訟法第 11條第一款在列舉了 7類可訴具體行政行為后,轉(zhuǎn)而規(guī)定公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)的具體行政行為侵犯其人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的,才有權(quán)提起行政訴訟。人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)標準是對具體行政行為標準的限制,同樣也適用于行政不作為。公民就人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)以外的行政不作為起訴,法院就不能受理。例如,涉及政治權(quán)利的行政不作為就不能受理。

3.法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的行政不作為案件。除了行政訴訟法外,如果其他法律、法規(guī)規(guī)定某些行政案件可以向法院起訴,法院不作為的應(yīng)可以起訴。

4.確定將哪些行政不作為為行政訴訟的對象,應(yīng)充分考慮行政自由裁量權(quán),正確處理司法監(jiān)督權(quán)的行使與行政自由裁量權(quán)行使的度。不能把所有行政不作為均納入司法權(quán)干預的范圍。

(二)對原告資格的審查

原告資格不局限于行政相對人,但仍要求原告與被訴具體行政行為有法律上的利害關(guān)系。《行政訴訟法》第 24條中規(guī)定有權(quán)提起訴訟的公民死亡,其近親屬可以提起訴訟。1991年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見 (試行)》(以下簡稱《貫徹意見》第 12條將“近親屬”規(guī)定為配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女和外孫子女。2000年最高人民法院頒布的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》在“訴訟參加人”的規(guī)定上又在《貫徹意見》的基礎(chǔ)上增加了其他具有撫養(yǎng)和贍養(yǎng)關(guān)系的親屬。因此,行政不作為訴訟原告資格應(yīng)囊括上述所列。

(三)對職權(quán)要件的審查

不管依申請還是依職權(quán)的行政不作為,行政主體負有法定的作為義務(wù)是前提條件。依職權(quán)性行政不作為的構(gòu)成必須以行政主體及其公務(wù)人員負有特定的行政作為義務(wù)為前提條件,無行政作為義務(wù)的存在則無行政不作為。其范圍包括憲法、法律和法規(guī),也包括憲法、法律和法規(guī)之外的規(guī)章和行政規(guī)范性文件。

(四)條件要件的審查

在依申請的行政不作為中,應(yīng)審查行政相對人向行政主體提出了實施一定行為的合法申請或請求。在依職權(quán)的行政不作為中,應(yīng)審查是否有法定的事實發(fā)生,行政主體應(yīng)為而不為。

(五)對期限要件的審查

行政主體未在一定期限內(nèi)按照法定程序或合理程序?qū)嵤┮欢ǖ男袨?。法定期限有如下幾種情況:一是法律、法規(guī)對履行法定職責的期限有明確規(guī)定的,應(yīng)按照其規(guī)定確定;二是法律、法規(guī)沒有規(guī)定行政機關(guān)履行職責的期限,規(guī)章作了規(guī)定的,可以參照規(guī)章的規(guī)定確定;三是法律、法規(guī)、規(guī)章都沒有規(guī)定行政機關(guān)履行職責的期限,規(guī)范性文件有規(guī)定,這些規(guī)定有約束力并與法律、法規(guī)的規(guī)定不抵觸的,可以參照規(guī)范性文件的規(guī)定確定;四是行政機關(guān)履行職責的期限沒有任何法律規(guī)范加以規(guī)定,可以參照 60天的規(guī)定;五是法律、法規(guī)或規(guī)章、規(guī)范性文件均規(guī)定了行政機關(guān)履行職責的期限,但規(guī)定之間不一致,原則上以高層級的法律規(guī)范為標準。

(六)對內(nèi)容要件的審查

在依申請的行政不作為中表現(xiàn)形式為不予答復或怠于履行或拒絕履行。不予答復既包括沒有作出任何明確的意思表示,也包括沒有完成一系列的程序行為。也就是說行政主體在接到相對人的申請或請求后,按照法律的規(guī)定既可以用意思表示,比如口頭或書面的形式來答復相對人,也可以用實際的行動來答復相對人。如果行政主體在這兩方面都毫無表示的,就視為不予答復或怠于履行。依職權(quán)的行政不作為表現(xiàn)形式應(yīng)為而未作為。

(七)對利害關(guān)系要件的審查

行政相對人與行政機關(guān)的不作為行為有法律上的利害關(guān)系。

(八)被告的不作為是否存在濫用職權(quán)的情形

“履行職責”還是“履行特定內(nèi)容的職責”,法院應(yīng)如何審理并作出裁判,應(yīng)當有明確的法律依據(jù)。比如,原告申請企業(yè)法人變更登記,經(jīng)辦人員經(jīng)審查認為符合法定條件可以變更,并簽注了同意的意見,但主管領(lǐng)導基于其他原因不簽字,因而無法變更登記。法院審查后認為經(jīng)辦人員的認定并不違法,被告拖延辦理沒有依據(jù),就應(yīng)判決履行變更登記的職責。因此,立法條文中,應(yīng)考慮實務(wù)中“裁量縮減”的情形,增加“履行具體內(nèi)容的法定職責”的形式。法院在綜合運用合理性原則和比例原則的審查時,應(yīng)考慮反向思維的方式,努力尋找行政裁量中不公正、不合理處的最低客觀標準;如果行政自由裁量決定的合理性低于這一標準,則構(gòu)成違法。

四、行政不作為合法性審查中的舉證責任分配

對于行政不作為案件的舉證責任應(yīng)遵循舉證責任倒置的原則,但同時也分配給原告一定的舉證義務(wù)。

(一)原告承擔舉證責任的事項

原告承擔舉證責任的事項主要有:1.證明起訴符合法定條件,即原告對其起訴是否符合法定起訴條件持肯定主張。行政訴訟法第 41條規(guī)定:“提起訴訟應(yīng)當符合下列條件:①原告是認為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的公民、法人或者其他組織;②有明確的被告;③有具體的訴訟請求和事實根據(jù);④屬于人民法院受案范圍和受訴人民法院管轄?！?.在對依申請的行政不作為起訴的案件中,證明其提出申請的事實。具體包括原告何時向被告提出了履行法定職責申請,被告何時收到原告所提出的履行法定職責申請。3.證明引起行政機關(guān)作為義務(wù)的具體法律事實的存在;具體包括原告請求被告履行哪些具體的“法定職責”,原告請求被告履行法定職責的事實與理由。

(二)行政主體應(yīng)當對其行政不作為的合法性承擔舉證責任

行政訴訟法第 32條規(guī)定:“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任,應(yīng)當提供作出具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件?！弊罡呷嗣穹ㄔ河嘘P(guān)行政訴訟證據(jù)的最新司法解釋《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第 1條第一款進一步規(guī)定:“根據(jù)行政訴訟法第 32條和第 43條的規(guī)定,被告對作出的具體行政行為負有舉證責任,被告應(yīng)當在收到起訴狀副本之日起 10日內(nèi),提供據(jù)以作出被訴具體行政行為的全部證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。”這里的“作出”應(yīng)當既包括積極作出,也包括消極作出 (即行政不作為)。

至于作為被告的行政主體,在不作為案件中舉證應(yīng)包括以下內(nèi)容:

1.是否存在法定作為義務(wù)的證據(jù)。引起行政不作為違法的前提即是“法定作為義務(wù)”的存在,這是原、被告爭執(zhí)的焦點,也是被告舉證的中心內(nèi)容。

2.履行作為義務(wù)與否的證據(jù)。行政主體如能證明自己已經(jīng)履行了義務(wù),則不存在不作為違法問題。

3.是否超過法定期限之證據(jù)。如果行政主體能證明自己的不作為尚在法定期限之內(nèi),則也不存在不作為違法的問題。

4.被告不作為行為是否存在各種阻卻因素。即是否存在不可抗力、意外事件、緊急避險等因素。

[1]周佑勇.行政不作為的理論界定 [J].江蘇社會科學,1999,(2).

[2]羅豪才.行政法學[M].北京:北京大學出版社,2001:84.

[3]姜明安.中國行政法治發(fā)展進程調(diào)查報告[R].北京:法律出版社,1998:375.

[4]朱新力.行政違法研究 [M].杭州:杭州大學出版社,1999:133.

[5]陳小君,方世榮.具體行政行為的幾個疑難問題識別研析[J].中國法學,1996,(1).

[6]姜明安.行政法與行政訴訟法 [M].北京:北京大學出版社,高等教育出版社,1999:7-8.

[7]周佑勇.行政不作為構(gòu)成要件的展開 [J].中國法學,2001,(5).

The Standard of Review on Legality of Adm in istrative Omission

MA Wu-jun

Illegal administrative omission takes an important part in the theoretic administrative illegality.The eventual judicial relief on the illegal administrative omission can protect the legal rights and interests of parties sufficiently.The administrative omission can be divided into the n according to the duties and according to the applications.In order to make sure of the judicial fairness and the administration according to the law,in the judicial practices the scope of accepting cases,standing,duties,conditions,term,content,interest and the existence of abuse of power shall be reviewed based on the constitutive requirements of the administrative omission.Meanwhile the burden of proof between the plaintiff and the defendant shall be also duly allocated.

administrative omission;legality;standards of review

DF31

A

1008-7966(2011)03-0027-03

2011-03-01

馬武軍 (1978-),男,浙江臨海人,法學碩士,助理審判員,主要從事行政法與行政訴訟法學的研究。

[責任編輯:李 瑩 ]