張新宇，楊 璇，張玲玲

(石家莊城市職業(yè)學(xué)院，河北石家莊050091)

論采風(fēng)權(quán)與肖像權(quán)的沖突與協(xié)調(diào)

張新宇，楊 璇，張玲玲

(石家莊城市職業(yè)學(xué)院，河北石家莊050091)

我國傳統(tǒng)的法學(xué)理論普遍認(rèn)為，在權(quán)利與權(quán)利之間是可以明確劃出一條清晰的界限的，只要一個(gè)人能夠正確合理地行使自己的權(quán)利，一般認(rèn)為是不會(huì)侵犯他人的權(quán)利的，但是從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析可以看出由于權(quán)利具有相互性，所以權(quán)利與權(quán)利之間會(huì)產(chǎn)生沖突，肖像權(quán)與采風(fēng)權(quán)之間也不例外。為解決肖像權(quán)與采風(fēng)權(quán)之間的沖突，要對(duì)肖像權(quán)進(jìn)行合理限制，基于以下五個(gè)方面可以不經(jīng)權(quán)利人許可使用他人的肖像——依法強(qiáng)制使用肖像或?yàn)榱诵は駲?quán)人本人的利益使用其肖像;出于新聞報(bào)道的目的而使用新聞價(jià)值人物的肖像;行使輿論監(jiān)督權(quán)而使用他人肖像;基于科學(xué)研究或文化教育目的而在特殊場(chǎng)合使用他人肖像;其他以社會(huì)公共利益為目的而確有必要使用自然人的肖像。

采風(fēng)權(quán);肖像權(quán);沖突;協(xié)調(diào)

一、采風(fēng)與采風(fēng)權(quán)

嚴(yán)格意義上說，采風(fēng)權(quán)并不是一個(gè)法律概念，它只是來描述人們的一種創(chuàng)作活動(dòng)，即創(chuàng)作者利用一切外在事物體進(jìn)行的智力創(chuàng)作。在《現(xiàn)代漢語詞典》中是這樣解釋“采風(fēng)”——搜集民歌①。這是采用了最為狹義的解釋?！掇o海》則是這樣解釋——對(duì)民情風(fēng)俗的采集;特指對(duì)地方民歌的搜集。《辭?！方o出的英文解釋——collect folk songs②。對(duì)此印證最好的例子就是王駱賓先生在我國西部地區(qū)進(jìn)行了大量的民歌創(chuàng)作并對(duì)原有的素材進(jìn)行了大規(guī)模的搜集和整理，這也是狹義的“采風(fēng)”。無論是哪本書上的解釋都采用了這種狹義的解釋，在資訊傳媒發(fā)達(dá)的今天，創(chuàng)作者的創(chuàng)作范圍日漸廣泛，從詞曲到美術(shù)作品再到影視作品。都已成為創(chuàng)作主體采風(fēng)的范圍。若作為一項(xiàng)權(quán)利，“采風(fēng)權(quán)”一詞的內(nèi)涵具有太多的不確定性，因?yàn)檫M(jìn)入信息化的時(shí)代和全民娛樂時(shí)代帶給我們的是創(chuàng)作方法的多樣性和復(fù)雜性，想要解釋清楚這樣一個(gè)生活用語是十分困難的，莫不如將其歸入“表達(dá)自由”序列規(guī)范而進(jìn)行抽象的解釋，避免對(duì)其進(jìn)行無用的法律解釋。這樣做有如下的好處:一是省去了麻煩的法律解釋，利于法官的審判實(shí)踐;二是避免創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利，節(jié)約了立法成本，立法機(jī)關(guān)完全不必重新立法，而將法律解釋的權(quán)力交還于法官;三是“表達(dá)自由”的權(quán)利也完全適用對(duì)“采風(fēng)權(quán)”保護(hù)，因?yàn)椤氨磉_(dá)自由”不僅是憲法上的權(quán)利，而且也在民法上給予了完全的保護(hù)，在特別法上則是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法，只不過是保護(hù)的角度不同，完全可以拿來使用。

二、采風(fēng)權(quán)與肖像權(quán)的沖突

(一)肖像與肖像權(quán)

肖像，是以某一個(gè)人為主體的畫像或照片等。是通過繪畫、照相、雕刻、錄像、電影等藝術(shù)形式在物質(zhì)載體上再現(xiàn)某一個(gè)自然人的相貌特征。肖像的特征，肖像與原型除在客觀上相互獨(dú)立成為能支配的物品外，再就是具有完整、清晰、直觀、可辯的形象再現(xiàn)性或稱形象標(biāo)識(shí)性③。換句話說，這里所說的形象是指原型人相貌綜合特征給他人形成的、能引起一般人產(chǎn)生與原型人有關(guān)的思想或感情活動(dòng)的視覺效果。法律規(guī)定的肖像權(quán)，基于公民的肖像產(chǎn)生。作為精神性人格權(quán)的一種，肖像權(quán)著重保護(hù)的是自然人的精神性人格利益。它突出了民事主體以自己的意志對(duì)自身的人格利益進(jìn)行的控制。它又是一種對(duì)世權(quán)，任何人都負(fù)有不可侵犯的義務(wù)。楊立新先生將肖像權(quán)歸納為四個(gè)法律特征，是比較恰當(dāng)?shù)?第一，肖像權(quán)的基本利益是精神利益;第二，肖像權(quán)具有明顯的經(jīng)濟(jì)利益;第三，肖像權(quán)是自然人專有的民事權(quán)利;第四，肖像權(quán)的主體只是特定的自然人。在此看來，肖像權(quán)首先體現(xiàn)的是對(duì)人的一種基本尊重，是民事主體免于被“不法打擾的權(quán)利”。想要保護(hù)這種權(quán)利，只能在處分他人的人格利益時(shí)征得他人的同意，這反映了肖像權(quán)權(quán)能之一的專有權(quán)，這意味著任何人對(duì)肖像的使用而未經(jīng)本人同意，都是對(duì)肖像專有權(quán)的侵害。在布蘭代斯與沃倫在保護(hù)隱私權(quán)的開山之作《論隱私權(quán)》里更是將隱私擴(kuò)展到了如下幾項(xiàng)內(nèi)容:姓名權(quán)、肖像權(quán)、獨(dú)處權(quán)、不愿公開的個(gè)人秘密和令人感尷尬的個(gè)人信息④。無疑，英美法將個(gè)人的肖像保護(hù)提高到了隱私權(quán)的保護(hù)高度，足以看出肖像對(duì)個(gè)人的公共生活和私人生活的重要意義。

(二)肖像權(quán)與采風(fēng)權(quán)的沖突

既然是隱私的內(nèi)容，那么純粹的精神利益無可置疑的將被放在首要位置來保護(hù)，使個(gè)人在群體生活中享有生活安寧的權(quán)利。我們還記得這樣一個(gè)轟動(dòng)一時(shí)的案例，就是由于拍攝電影《秋菊打官司》而引發(fā)的官司?？催^電影《秋菊打官司》的觀眾都會(huì)有這樣一個(gè)印象:秋菊第一次到市里，被一個(gè)拉三輪車的車夫騙走了30元錢，一位看自行車的老太太看到便勸她買一身好衣裳，秋菊換上了西裝，劇情到此，銀幕上出現(xiàn)一位帶著變色眼鏡的婦女構(gòu)成的半身特寫鏡頭，位于整個(gè)銀幕的左端，占整體銀幕的三分之二，持續(xù)四秒鐘，形象十分清晰，這便是本案的原告賈桂花。眾所周知，拍攝組采用了大量的偷拍手法將寶雞成千上萬的毫不知情的群眾放到了鏡頭里。1993年12月11日，賈桂花向北京市海淀區(qū)人民法院提起訴訟，請(qǐng)求法院判令北京青年電影制片廠從《秋菊打官司》影片拷貝上剪除侵權(quán)鏡頭，在一家全國性報(bào)紙上向賈桂花致歉，并賠償精神損失8000元。此案經(jīng)過審理，海淀區(qū)人民法院于1994年12月8日做出了一審判決，認(rèn)為劇組的行為不構(gòu)成侵權(quán)，駁回賈氏的訴訟請(qǐng)求。合議庭的理由是:電影創(chuàng)作運(yùn)用偷拍的方式獲取某一特定人的肖像是為了實(shí)現(xiàn)客觀現(xiàn)實(shí)的需要。只要內(nèi)容積極健康且符合社會(huì)公共準(zhǔn)則，不侵害他人合法權(quán)益，一般不為法律所禁止。因?yàn)榇税钢匈Z桂花被使用的肖像不具有獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)和藝術(shù)價(jià)值，該肖像所有人就不應(yīng)該反對(duì)使用并且提出肖像報(bào)酬的權(quán)利。否則，類似這種情景的電影創(chuàng)作可能無法進(jìn)行。該電影制片廠由于創(chuàng)作需要，在拍攝截取街頭實(shí)景時(shí)將賈桂花納入其中，作為電影背景的一種烘托并無過錯(cuò)，雖然定格長(zhǎng)達(dá)四秒鐘，但攝制組主觀上不存在惡意，客觀上也沒有侵害賈桂花任何權(quán)益。因此人物鏡頭的拍攝與使用屬于合理的權(quán)益范圍。并且賈桂花的肖像在此影片中并非廣告性質(zhì)，也不存在獨(dú)立完整的商業(yè)價(jià)值。該影片的贏利與使用賈桂花的肖像沒有必然因果關(guān)系。社會(huì)一般輿論對(duì)賈桂花形象的評(píng)價(jià)，按照正常的社會(huì)評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)一般不足以給賈桂花造成法律意義上的精神傷害。所以，本片雖未經(jīng)賈桂花本人同意，拍攝過程中使用其肖像鏡頭，并不違背現(xiàn)行法律保護(hù)公民肖像項(xiàng)權(quán)利的禁止性規(guī)定，因此不構(gòu)成對(duì)賈桂花肖像權(quán)的侵害⑤。所以，肖像權(quán)與采風(fēng)權(quán)的最大沖突在于使用他人肖像是否必須經(jīng)過權(quán)利人的允許。

從這個(gè)案例來看，這屬于在電影拍攝的過程中他人同意使用他人肖像的行為。這就是說為了進(jìn)行個(gè)人的創(chuàng)作，是否可以不經(jīng)過他人的允許而使用他人的肖像?？梢哉f，合議庭所作出的法律判斷與解釋在當(dāng)時(shí)的法律實(shí)務(wù)界帶有一定的普遍性。其判決的依據(jù)是《中華人民共和國民法通則》100條:“公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以贏利為目的使用公民的肖像?！逼渌痉▽?shí)務(wù)的依據(jù)還有《民通意見》139條規(guī)定:以贏利為目的，未經(jīng)公民同意利用其肖像做廣告、商標(biāo)、裝飾櫥窗等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯公民肖像權(quán)的行為。如果僅僅就這兩款法律條文來看，本案的核心問題便是拍攝電影是否構(gòu)成贏利的行為。在解決了這個(gè)問題之后，本案似乎迎刃而解了?；诜梢?guī)定，本案并不像朱蘇力老師所說的“這是一個(gè)非常難辦的案件?！被蛳裎鞣椒ㄖV所說的:難辦的案件容易引出壞法律。一位江西省贛州地區(qū)中級(jí)人民法院的法官在他的文章中對(duì)此案有一個(gè)較為詳細(xì)的分析。他認(rèn)為肖像權(quán)侵權(quán)案件必須滿足三個(gè)條件:一是使用了公民的肖像，二是行為人使用該肖時(shí)未經(jīng)其同意，三是行為人使用該公民的肖像的目的是贏利。最后他認(rèn)定電影制片廠的拍攝行為是營(yíng)利行為，得出的結(jié)論是電影制片廠的行為是侵害公民肖像權(quán)的行為⑥。還有資料表明某省高級(jí)人民法院總結(jié):“依據(jù)《民法通則》100條規(guī)定精神，構(gòu)成侵害肖像權(quán)必須具備兩個(gè)條件:(1)使用肖像權(quán)未經(jīng)本人同意。使用無民事行為能力或限制行為能力人的肖像，沒征得其監(jiān)護(hù)人的同意。(2)使用肖像是以贏利為目的⑦?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ汗珗?bào)》2007年第二期中“李海峰等訴葉集公安分局、安徽電視臺(tái)等侵犯名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)糾紛案”中也是贊成這種說法的。由此看來，司法實(shí)務(wù)當(dāng)中法官還是嚴(yán)格遵守成文法的，對(duì)侵害肖像權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件掌握是一致的。那么，侵害肖像權(quán)的構(gòu)成要件究竟要不要以營(yíng)利為目的，我們要從兩個(gè)角度分析。

1．立法層面與司法層面的肖像權(quán)。首先從肖像權(quán)的性質(zhì)來看，肖像權(quán)是一種人格權(quán)，是一種絕對(duì)權(quán)，權(quán)利人之外的任何人都負(fù)有尊重此法律地位的義務(wù)。肖像權(quán)人有權(quán)排斥他人未經(jīng)許可的任何人對(duì)自己的肖像進(jìn)行干預(yù)和妨害，附加贏利這一限制性條件肖像權(quán)人僅僅禁止他人以營(yíng)利為目的而使用自己的肖像，這在權(quán)利人將支配肖像的利益僅僅局限在經(jīng)濟(jì)利益層面上，使得權(quán)利人不能通過控制自己的肖像權(quán)來維護(hù)自己的人格利益，不利于公民的肖像權(quán)的保護(hù)。堅(jiān)持把以營(yíng)利為目的作為侵害肖像權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，將不能規(guī)制非營(yíng)利目的的其他非法使用肖像行為。無論從情理上還是從實(shí)際社會(huì)生活中都是無法令人接受的。而其他不具有阻違法事由的非營(yíng)利目的地使用肖像行為卻是大量的，諸如侮辱性使用或惡意使用他人肖像行為等。目前，在司法實(shí)務(wù)中存在的無法對(duì)侮辱性使用肖像行為予以制裁的問題，正是堅(jiān)持營(yíng)利目的為侵權(quán)要件所造成的后果之一。再次，堅(jiān)持營(yíng)利目的為侵害肖像權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，將會(huì)扭曲人格權(quán)立法的意圖，使人格被作為一種商品來買賣。肖像不是純粹意義上的物，它確實(shí)能帶來財(cái)產(chǎn)利益，但其財(cái)產(chǎn)性確實(shí)次要的、補(bǔ)充性的、附屬性的。法律解釋在此也無能為力。我國《民法通則》100條確立了我國對(duì)肖像權(quán)的保護(hù):公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以贏利為目的使用公民的肖像權(quán)。該條文規(guī)定在民事權(quán)利一章中，并未規(guī)定在民事責(zé)任一章中，所以以此來看該條文并不是規(guī)定侵害肖像權(quán)責(zé)任的構(gòu)成，而是一個(gè)授權(quán)性法律規(guī)范。從語言學(xué)角度分析看，立法者的目的在于授權(quán)而非規(guī)定的侵權(quán)要件。條文的前段“公民享有肖像權(quán)”，將肖像權(quán)納入了我國民法的權(quán)利體系，昭示了肖像權(quán)的法律地位。條文后段“未經(jīng)本人同意，不得以贏利為目的使用公民的肖像”是一個(gè)雙重否定句，與“經(jīng)本人同意，可以以贏利為目的使用公民的肖像”等同⑧。但法律調(diào)整的空白是“未經(jīng)本人同意，能否以非贏利目的使用公民的肖像”。我們無法用法律解釋的方法推斷立法者在當(dāng)時(shí)的立法含義，因?yàn)椤胺山忉尡仨毾葟奈牧x入手，且所作解釋不能超過可能的文義。解釋法律，應(yīng)從法條文上就能顯示法律的尊嚴(yán)及其穩(wěn)安定性價(jià)值。否則，超越法律解釋范圍，則進(jìn)入另一階段制造法活動(dòng)⑨。法官不過是“法律之嘴”，通過制定法將法官的能動(dòng)性限制在法條之內(nèi)，其重要的理由之一是，法官不能把自己的法律政治觀念代替立法者的決定。但是，這種理想在一旦出現(xiàn)法律漏洞，不能對(duì)已經(jīng)出現(xiàn)的法律問題作出充足的答案時(shí)，立刻顯得蒼白無力。說白了，法官作為一個(gè)能動(dòng)的思維主體，究竟能在多大程度上恪守成文法而“嚴(yán)格”執(zhí)法，這本身就是個(gè)值得懷疑的問題。表面看來，制定法中的法官只是一架機(jī)器，立法者自以為在每一個(gè)具體的判決中，是法典而不是法官在發(fā)出聲音。但這只是制度設(shè)計(jì)的理想，法條是立法者理性的結(jié)晶，而裁判更是一種經(jīng)驗(yàn)的哲學(xué)。所以這種類似的爭(zhēng)端便是“法官的法”和“法學(xué)家的法”相沖突的結(jié)果⑩。

2．法經(jīng)濟(jì)學(xué)視野下的權(quán)利的沖突。所謂權(quán)利的沖突，我們?cè)诖瞬捎弥焯K力先生在討論這個(gè)問題時(shí)的觀點(diǎn)，他認(rèn)為權(quán)利的沖突就是權(quán)利的相互性，他指出“法律只要保護(hù)一種權(quán)利時(shí)，實(shí)際上必然要侵犯另一種權(quán)利。”關(guān)于權(quán)利的相互性朱蘇力教授在文中又做了進(jìn)一步的闡述:提到權(quán)利沖突，我更愿意稱之為權(quán)利的相互性——美國法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家、諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)家獲得者科斯的一個(gè)創(chuàng)舉。科斯在分析“公害(nuisance)”以及諸如此類的侵權(quán)案件時(shí)指出，傳統(tǒng)的做法要求公害施放者對(duì)其引起的公害應(yīng)當(dāng)給予賠償。這種似乎是毫無疑問的做法，實(shí)質(zhì)上掩蓋了不得不做出選擇的一種現(xiàn)實(shí)。人們對(duì)此類問題處理一般視為甲給乙造成損害，因而法律的作為是:如何制止甲。但這是錯(cuò)誤的。我們面臨的問題是具有相互性，如果避免對(duì)乙產(chǎn)生損害很可能就會(huì)使甲遭受損害，所以我們決定的真正問題是:是允許甲損害乙，還是允許乙損害甲??……無論法院最終決定如何，只要決定保護(hù)一種權(quán)利就必然侵犯了另一種權(quán)利，這就是權(quán)利的相互性。之所以這樣界定權(quán)利的沖突，因?yàn)樗沂玖讼嗷_突權(quán)利的真實(shí)性，即相互沖突的兩種權(quán)利都是法律保護(hù)的正當(dāng)?shù)臋?quán)利。隱藏在兩者背后的實(shí)際上都是一種利益的沖突。之所以不同的人會(huì)有不同的利益訴求，源于人的社會(huì)性的特點(diǎn)。人總是生活在一定的社會(huì)關(guān)系中，自己利益的首先滿足是他生存的基本條件。滿足這個(gè)條件后，人又會(huì)和其他的人發(fā)生各種各樣的關(guān)系，于是這樣一個(gè)矛盾產(chǎn)生了:人既要保護(hù)自己，又要同他人發(fā)生利益聯(lián)系，維持社會(huì)關(guān)系。如果我們想象一下魯賓遜生活的那個(gè)荒島，島上荒蕪一人，權(quán)利的沖突會(huì)產(chǎn)生嗎?肯定不會(huì)，但是如果有另一個(gè)人來到了荒島上，恐怕這個(gè)島上的生活又會(huì)是另一個(gè)樣子的。“把人和社會(huì)連接起來的唯一紐帶是天然必然性，是需要和私人利益??！薄叭藗儕^斗和爭(zhēng)取的一切，都同他們的利益有關(guān)??！彼詸?quán)利的界定，就是利益的界定，就是權(quán)利的邊際，法律就是通過確認(rèn)、界定、分配各種利益，將它所確認(rèn)的利益固定下來并通過各種救濟(jì)途徑加以保護(hù)，使社會(huì)達(dá)到一種適合人類總體生活的較為理想的有序的環(huán)境。龐德說過“我們主要是通過把我們所稱的法律權(quán)利賦予主張各種利益的人并保障這些(得到承認(rèn)并劃定界限的)利益的??！蹦菫槭裁捶梢灿袑?duì)權(quán)利調(diào)整的模糊地帶?這就是權(quán)利沖突的原因，這是個(gè)比較復(fù)雜的問題，有人對(duì)這個(gè)問題作出了如下總結(jié):權(quán)利的渉他性、權(quán)利的排他性、權(quán)利邊界的模糊性?。一面是公民的肖像權(quán)，另一方面是公民的創(chuàng)作權(quán)抑或電影攝制組的采風(fēng)權(quán)，法律究竟把權(quán)利界定給哪一方。

關(guān)于權(quán)利的配置應(yīng)該是有一定標(biāo)準(zhǔn)的。如果承認(rèn)權(quán)利的相互性，我們應(yīng)當(dāng)判斷保護(hù)何種權(quán)利，保護(hù)誰的權(quán)利。傳統(tǒng)的法學(xué)理論對(duì)此沒有給予論理充分的回答，甚至沒有給予提示，似乎除了做出某種價(jià)值的判斷之外，誰也不能和合乎情理地、令人信服地聲稱自己的權(quán)利是優(yōu)先的，并因此要求他人的權(quán)力必須為自己的權(quán)利讓步;而除了對(duì)諸多權(quán)利分享類似的價(jià)值判斷之外，誰也無法心悅誠服地接受他人的價(jià)值判斷。從權(quán)利的社會(huì)效益來看，社會(huì)之所以將初始權(quán)利配置給了他們，并不是他們個(gè)人天然有什么優(yōu)越，而是社會(huì)為了避免一種更大的傷害。我們都知道，行使權(quán)利是要付出成本的，就是行使權(quán)利有外部性因素。權(quán)利的外部性因素，是一個(gè)權(quán)利人對(duì)另一個(gè)權(quán)利人行使權(quán)利產(chǎn)生的效果，而這種效果并沒有從貨幣、市場(chǎng)交易或其他合法行為中反映出來。當(dāng)生產(chǎn)或消費(fèi)對(duì)其他人產(chǎn)生附帶的成本或效益時(shí)，成本或效益被加于其他人身上，施加這種影響的人卻沒有為此付出代價(jià)。我們所說的這個(gè)避免更大傷害的標(biāo)準(zhǔn)，就是經(jīng)濟(jì)行為或經(jīng)濟(jì)績(jī)效的評(píng)價(jià)——帕累托最優(yōu)。帕累托最優(yōu)是指資源分配的一種狀態(tài)，在不使任何人境況變壞的情況下，而不可能再使某些人的處境變好。我們具體分析一下這個(gè)案例:被告在未經(jīng)賈桂花同意的情況下將其攝入電影中，在電影公映后賈桂花受到了挖苦與諷刺，精神上受到了巨大的傷害，這可看作是被告行使電影拍攝的采風(fēng)權(quán)降低原告的福利。朱蘇力先生在他的文章中稱原告所受的精神傷害與拍攝行為無關(guān)，而是其周圍的人對(duì)她的挖苦和諷刺，她過于敏感所致。我認(rèn)為這種說法并不成立，因?yàn)橘Z桂花并無負(fù)有容忍的義務(wù)，在這里我們應(yīng)以他自己感覺的主觀標(biāo)準(zhǔn)為準(zhǔn)。而被告電影制片廠也承認(rèn)了這一事實(shí)，至于我們?cè)谂袛嗨麄兊呐臄z行為是否是贏利的情況下，被告給予了否認(rèn)，稱拍攝行為不是商業(yè)行為，拍攝并未給其帶來經(jīng)濟(jì)利益。那么這就導(dǎo)致了一方福利受損，而另一方福利并沒有改善的非帕累托狀態(tài)，因?yàn)閮烧呦嗉拥母＠麨樨?fù)，那么為什么制片廠不把含有原告肖像的膠片刪減呢?如果被告將含有原告肖像的膠片減去，原告的精神痛苦就會(huì)隨之消失，而依被告的陳述制片廠也不會(huì)受什么損失，那么被告為什么不進(jìn)行福利帕累托改進(jìn)的活動(dòng)呢?答案就是法院的判決:法院將產(chǎn)權(quán)界定給了被告，被告可以做這種“損人不利己”的活動(dòng)。

科斯定理在這里提供了一個(gè)啟示:在交易成本為正的情況下，不同的初始產(chǎn)權(quán)安排，將導(dǎo)致不同的經(jīng)濟(jì)績(jī)效?。在本案中我們把產(chǎn)權(quán)界定給不同的主體，會(huì)有不同的效果。如果將帶有原告肖像的膠片視為一種消費(fèi)品的話，我們可以采取讓原告采用貨幣贖買的辦法來解決這個(gè)問題。第一種情況，將含有賈桂花肖像的膠片的產(chǎn)權(quán)界定給她本人，被告電影制片廠不享有拍攝此鏡頭的采風(fēng)權(quán)，那么原告為了消除自己的這種痛苦可以拿貨幣購買膠片，而被告刪除此鏡頭也幾乎是無條件的，雙方不必花太多的交易成本就可以達(dá)成一致，從而達(dá)到社會(huì)福利的帕累托改進(jìn)?。我們現(xiàn)在社會(huì)、電視、網(wǎng)絡(luò)等各種媒體出現(xiàn)的邀請(qǐng)名人代言做廣告的情形不是很類似的情況嗎?第二種情況，將含有賈桂花肖像的膠片的產(chǎn)權(quán)界定給被告，被告擁有拍攝權(quán)。那么情況對(duì)于原告來說就是另外一種情況了。對(duì)于她來說，花錢贖買帶有其肖像則是一種必須的行為，因?yàn)橹灰须娪澳z片的存在，她就會(huì)感到十分痛苦，就會(huì)減少她的福利。如果雙方進(jìn)行談判的話，被告肯定會(huì)漫天要價(jià)，雙方不會(huì)達(dá)成交易，從而使社會(huì)福利偏離了帕累托最優(yōu)和帕累托改進(jìn)的狀態(tài)。如此看來，我們站到賈桂花的角度來看，我們也許某一天自己的形象將會(huì)成為攝影者們捕捉的對(duì)象，他們是這樣一種“職業(yè)工作者”:他們以各種高超的技術(shù)拍攝了一些為我們所不愿公開的鏡頭，這些鏡頭會(huì)使我們處在痛苦和尷尬的情形中，然后向我們漫天要價(jià)贖買，要不然就將這些窘像公布于眾……這當(dāng)然不是一種導(dǎo)致“避免社會(huì)更大傷害的”活動(dòng)，我們也不允許這種活動(dòng)存在和發(fā)展。所以，法院的判決實(shí)際上將自然人的肖像權(quán)賦予了他人，無論怎樣都是不正確的行為，應(yīng)該由被告對(duì)原告進(jìn)行精神損害賠償，才能使社會(huì)福利得到改善。

三、肖像權(quán)與采風(fēng)權(quán)的協(xié)調(diào)

以上從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的視野中，我們應(yīng)該將權(quán)利界定給肖像權(quán)人。一般來說，肖像的使用應(yīng)該基于肖像權(quán)人與使用人的合同約定。但是社會(huì)生活的廣泛性和復(fù)雜性決定了人們有可能在未經(jīng)他人許可的情況下大量使用他人肖像的情況，如果無一例外地對(duì)此禁止，那么社會(huì)進(jìn)步將付出巨大的成本，人們的知情權(quán)將受到剝奪，文化教育和科學(xué)研究將無法進(jìn)行，這將給社會(huì)帶來災(zāi)難性的結(jié)果?；谌巳汗蔡幭嗷ト萑痰谋匾は駲?quán)的保護(hù)應(yīng)受限制?，F(xiàn)代社會(huì)人類共同生活，基于社會(huì)公共利益的需要，法律上有必要對(duì)肖像權(quán)人的權(quán)利進(jìn)行一系列的限制，即肖像權(quán)的合理使用。這阻卻了未經(jīng)他人許可使用他人肖像行為的違法性，不構(gòu)對(duì)成肖像權(quán)侵權(quán)行為。

(一)依法強(qiáng)制使用肖像或?yàn)榱诵は駲?quán)人本人的利益使用其肖像

前者主要是指國家機(jī)關(guān)的刑事司法行為，主要是公安機(jī)關(guān)為追捕逃犯而發(fā)出的通緝令，該通緝令使用了逃犯的肖像，由于有法律的規(guī)定和執(zhí)行公務(wù)的正當(dāng)性，不構(gòu)成侵犯肖像權(quán)。例如，2005年11月，為通緝歷年來涉案的16名殺人在逃犯，河南省滎陽市公安局受美國成功抓獲薩達(dá)姆辦法的啟發(fā)，將16名在逃犯的頭像和資料制作成撲克牌發(fā)給火車站過往的旅客，希望廣大群眾據(jù)此提供線索。還有偵察活動(dòng)中的類似的受害人或目擊者辨認(rèn)犯罪嫌疑人的活動(dòng)?，當(dāng)然法院在審判活動(dòng)中作為證據(jù)而使用他人的肖像也在正當(dāng)使用的范圍之內(nèi)，不構(gòu)成侵權(quán);后者主要指為尋找下落不明者在張貼的尋人啟事上使用其照片，亦不構(gòu)成侵害肖像權(quán)。

(二)出于新聞報(bào)道的目的而使用新聞價(jià)值人物的肖像

新聞可以被看做是言論自由最重要的領(lǐng)地，因?yàn)檠哉撟杂赡耸菓椃ㄒ?guī)定的公民的基本權(quán)利，新聞自由已經(jīng)是言論自由的最重要的表象形式之一。當(dāng)代社會(huì)資訊發(fā)達(dá)，為使人們更多了解政治、軍事、科技、文化等信息，媒體對(duì)各種具有新聞價(jià)值的人物，外交官、政府首腦、體育明星、藝術(shù)家、作家等社會(huì)知名人士或新聞當(dāng)事人進(jìn)行報(bào)道時(shí)，不可避免的要使用這些人物的肖像，倘若這些人以肖像權(quán)屬于絕對(duì)權(quán)為由，要求新聞媒體經(jīng)過自己的允許之后才能使用其肖像，必然會(huì)妨礙了新聞自由，阻礙了廣大民眾的知情權(quán)，進(jìn)而損害社會(huì)的公共利益。因此這些人在主動(dòng)接受傳媒采訪而被制作其肖像時(shí)或該肖像在以新聞報(bào)道和傳播的范圍內(nèi)使用，都不構(gòu)成侵權(quán)。所以，在使用具有新聞價(jià)值的人物肖像時(shí)，判斷是否構(gòu)成侵權(quán)只有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)就是使用肖像目的的正當(dāng)性——應(yīng)該在報(bào)道新聞的目的范圍內(nèi)合理使用，超出這一范圍制作或使用他人肖像，即使肖像權(quán)人屬于有新聞價(jià)值的人物，也構(gòu)成侵權(quán)?。如果新聞圖片不是成為新聞報(bào)道中的一部分，而是用作一般文章的插圖，尤其用作具有一定商業(yè)利益的宣傳性文章的插圖，應(yīng)當(dāng)遵循謹(jǐn)慎性原則。這一類文章雖不是廣告，但會(huì)產(chǎn)生一定的商業(yè)利益，容易被人認(rèn)為文字性廣告，因此使用人物肖像照片時(shí)，如有可能的話，應(yīng)當(dāng)取得肖像權(quán)人的同意，以免陷入侵犯肖像權(quán)的糾紛中去。如1998年5月18日，北京大學(xué)法律系教師王愛軍將中國民航廣告宣傳公司和中國民航報(bào)社記者劉建峰告上法庭，起訴兩被告侵害其肖像權(quán)，證據(jù)是劉建峰未經(jīng)原告同意，拍攝了含有原告肖像的兩張照片，中國民航廣告宣傳公司擅自將這兩張照片作為一篇宣傳性文章《你會(huì)買優(yōu)惠機(jī)票嗎?》的插圖，刊登在《中國民航》雜志1998年第1期上，使原告的肖像附加上了商業(yè)利益，侵犯了他的肖像權(quán)。經(jīng)北京市東城區(qū)人民法院審判，判決兩被告侵犯了王愛軍的肖像權(quán)。兩被告不服，上訴至北京市第二中級(jí)人民法院，終審判決兩被告敗訴。此案就是因?yàn)樾侣劽襟w忽視新聞圖片中人物的肖像權(quán)問題，導(dǎo)致了肖像權(quán)糾紛，最終以新聞媒體敗訴而告終?。

(三)行使輿論監(jiān)督權(quán)而使用他人肖像

這種情況下，容易與新聞報(bào)道情況相混淆。其實(shí)二者有一定的重合性，關(guān)鍵二者的區(qū)別在于監(jiān)督權(quán)的評(píng)論性更強(qiáng)，敘述事實(shí)往往就是為了監(jiān)督本身來服務(wù)，還有新聞報(bào)道的主體遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于監(jiān)督權(quán)，監(jiān)督權(quán)可以由每個(gè)公民來行使。但是有爭(zhēng)議的是監(jiān)督的對(duì)象是什么?一對(duì)上海情侶在地鐵吻別的視頻被上傳到網(wǎng)上，把當(dāng)事人推到了風(fēng)口浪尖。最后上海地鐵公司承認(rèn)是地鐵的工作人員將爭(zhēng)議視頻上傳到網(wǎng)上并加入了個(gè)人的評(píng)論。筆者覺得這不是在行使監(jiān)督權(quán)，因?yàn)槲覀儾粦?yīng)認(rèn)為在公共場(chǎng)合接吻有什么不合適，它不同于公交車上的不讓座或是隨意毀壞花草樹木行為，所以這樣的行為被記錄下來傳播到網(wǎng)絡(luò)本身就是一種對(duì)他人的“打擾行為”，所以工作人員的行為是違法的。再例，2008年1月7日下午湖北天門市城管局近50名工作人員，在該市竟陵辦事處灣壩村天皂公路與當(dāng)?shù)卮迕癜l(fā)生沖突。途徑該處的天門市水利建筑工程公司經(jīng)理魏文華用手機(jī)拍攝現(xiàn)場(chǎng)被城管人員發(fā)現(xiàn)遭圍毆致死。拋開該案的刑事因素，該經(jīng)理用手機(jī)記錄下的視頻資料可用來行使監(jiān)督權(quán)，因?yàn)樵撌录婕暗搅藞?zhí)法人員的執(zhí)法過程，與公民的生活息息相關(guān)，是公民社會(huì)責(zé)任的體現(xiàn)，也是公民作為一個(gè)社會(huì)群體的人應(yīng)該享有的基本權(quán)利。如果限制公民行使這一權(quán)利就會(huì)產(chǎn)生對(duì)社會(huì)發(fā)展不利的后果，公民為求自保而怠于行使此權(quán)利，社會(huì)不良現(xiàn)象就會(huì)不斷滋長(zhǎng)，輿論監(jiān)督對(duì)此無能為力，這是我們最不愿看到的結(jié)果。但是行使此種權(quán)利也應(yīng)有明確的界限，除了曝光其肖像外不應(yīng)再曝光不良行為人的其他個(gè)人信息，如家庭住址或是工作單位等，這些都是他人的私人信息，他人享有對(duì)此信息秘密的保有權(quán)?。若果泄露了這些秘密，輿論監(jiān)督的目的就變了性質(zhì)，就會(huì)大大妨礙了個(gè)人自由，也會(huì)破壞社會(huì)的安寧秩序。

(四)基于科學(xué)研究或文化教育目的而在特殊場(chǎng)合使用他人肖像

我們的語文教科書中在介紹文學(xué)家魯迅而使用其本人肖像，在醫(yī)院的科研或教學(xué)活動(dòng)中展示某類疾病患者的肖像等，這都由于使用目的具有正當(dāng)性而不構(gòu)成侵權(quán)。比較有爭(zhēng)議的就是拍攝電影時(shí)對(duì)他人的偷拍(如上文所談“賈桂花”案)是否構(gòu)成侵權(quán)。筆者認(rèn)為應(yīng)該區(qū)別對(duì)待:凡是一般的商業(yè)電影雖然也具有一定的藝術(shù)性應(yīng)該經(jīng)過權(quán)利人許可而使用他人肖像，因?yàn)樗裱娜允巧虡I(yè)模式，它的追求仍是廠商利益的最大化，而且人物形象雖不可復(fù)制但是仍然可以找他人替代，只不過是一部分成本的支出;而以特定社會(huì)公益為目的的電影、紀(jì)錄片、廣告則不同，它以其社會(huì)效益最大化為目標(biāo)，是要達(dá)到宣揚(yáng)美德或其他社會(huì)教化的目的，與一般商業(yè)模式區(qū)別是很大的。我們?cè)谏贽k第29屆北京2008年夏季奧運(yùn)會(huì)時(shí)拍攝了許多介紹北京和中國的宣傳片，在拍攝取景時(shí)大量使用了他人的肖像，包括在開幕式和閉幕式中也大量使用了他人肖像。所以，遵循何種運(yùn)作模式在此是極為重要的，既然是商業(yè)模式，我們就理應(yīng)讓他付出一些成本，因?yàn)檫@在其巨大收益面前的確算不了什么。

(五)其他以社會(huì)公共利益為目的而確有必要使用自然人的肖像的

楊立新老師的《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法建議稿》中有如下規(guī)定:第三十八條——未經(jīng)本人同意許可，擅自制作、復(fù)制、使用、銷售、毀損他人肖像的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵害、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任。以營(yíng)利為目的侵害他人肖像權(quán)的，受害人還有權(quán)在獲利范圍內(nèi)請(qǐng)求賠償損失。第三十九條——有下列情形的，使用他人肖像不承擔(dān)民事責(zé)任:(1)為了科學(xué)研究和文化教育目的而在一定范圍內(nèi)使用他人肖像;(2)為了新聞和輿論監(jiān)督的需要而確有必要使用他人的肖像;(3)以社會(huì)公共利益為目的使用公眾人物的肖像;(4)國家機(jī)關(guān)為執(zhí)行公務(wù)而確有必要強(qiáng)制使用他人的肖像;(5)為了本人的利益而確有必要使用其肖像;(6)在訴訟過程中，當(dāng)事人確有必要為主張自己的權(quán)利、證明案件的事實(shí)，而在舉證中涉及有關(guān)自然人的肖像;(7)其他以社會(huì)公共利益為目的而確有必要使用自然人的肖像的?。以上建議條文還比較全面的例舉了肖像權(quán)的合理使用，這也意味著法律解釋的權(quán)利又轉(zhuǎn)移給了法官。

四、結(jié)語

其實(shí)肖像權(quán)和采風(fēng)權(quán)的沖突就是權(quán)利的沖突，權(quán)利的沖突就是權(quán)利的相互性，而個(gè)人的絕對(duì)權(quán)利一旦進(jìn)入了社會(huì)公共領(lǐng)域就會(huì)受到限制。所以肖像權(quán)的合理限制就是要在個(gè)人權(quán)利和一般的社會(huì)自由找一個(gè)合適的度，掌握好這個(gè)度，不僅個(gè)人的權(quán)利受到較好保護(hù)，而且社會(huì)也會(huì)不斷進(jìn)步，所以肖像權(quán)和采風(fēng)權(quán)平衡只是社會(huì)權(quán)利沖突的一個(gè)縮影。

［注釋］

①中國社會(huì)科學(xué)院語言研究所編辭典編輯室．現(xiàn)代漢語詞典(修訂版)［Z］．商務(wù)印書館，2000，115．

②http://dic123．com/dict/ChineseToEnglish/detail_247eadc2 －dc0e－4291 －82ba－619ac6869514．html．2008－08－26．

③“葉璇訴安貞醫(yī)院、交通出版社、廣告公司肖像權(quán)糾紛”，載《最高人民法院公報(bào)》，2003，(6)．

④徐愛國，等．譯．哈佛法律評(píng)論—侵權(quán)法學(xué)精粹［M］．北京:法律出版社，2006．

⑤北京市海淀區(qū)人民法院(1993)海民初字第3991號(hào)民事判決書［Z］．

⑥賴虔千．也談電影《秋菊打官司》引出的肖像權(quán)糾紛［J］．法律與適用，1995，(2):36

⑦楊立新，尹艷．侵害肖像權(quán)及其民事責(zé)任［J］．法學(xué)研究，1994，(1):45

⑧彭娟．法律解釋語境下侵犯肖像權(quán)行為之界定［J］．政法學(xué)刊，2004，(6):12

⑨梁慧星．民法解釋學(xué)［M］．北京:中國政法大學(xué)出版社，1995，214．

⑩類似的觀點(diǎn)都能在比較法的某些著作中找到，如亨利·梅利曼．大陸法系［M］．顧培東，祿正平，譯．北京:法律出版社，2004．

?蘇力．法制及其本土資源［M］．北京:中國政法大學(xué)出版社，2004，192．轉(zhuǎn)引自羅納德·哈里·科斯:“社會(huì)成本問題”，論生產(chǎn)的制度結(jié)構(gòu)［M］．盛洪，陳郁．譯校．上海:上海三聯(lián)書店，1994，142．

?馬克思，恩格斯．馬克思恩格斯全集(第一卷)［M］．北京:人民出版社，1972，439．

?馬克思，恩格斯．馬克思恩格斯全集(第一卷)［M］．北京:人民出版社，1972，439．

?(美)龐德．通過法律的社會(huì)控制法律的任務(wù)［M］．沈宗靈，董世忠．譯．商務(wù)印書館，1984，42．

?具體分析參考路艷娥．法經(jīng)濟(jì)學(xué)視野中的權(quán)利沖突［C］．武漢大學(xué)碩士學(xué)位論文(2005)．

?科斯本人并沒有給出科斯定理的內(nèi)容，科斯定理主要是由其他學(xué)者總結(jié)概括，在此不再贅述其內(nèi)容．

?帕累托改進(jìn)指:一個(gè)人的境況變好，它能夠補(bǔ)償另一方福利所受的損失并且有剩余，社會(huì)總福利就會(huì)得到改善．

?參見撲克牌通緝令點(diǎn)子源自緝捕薩達(dá)姆，不構(gòu)成肖像權(quán)［N］．廣州日?qǐng)?bào)，2005－11－16．

?北京市海淀區(qū)人民法院(2005)海民初字第2938號(hào)民事判決書;北京市第一中級(jí)人民法院(2005)一中民終字第8144號(hào)民事判決書。

?參見張西明、康長(zhǎng)慶:《新聞侵權(quán):從傳統(tǒng)媒介到網(wǎng)絡(luò)》，新華出版社，2000．12，第246、128頁。類似的情況還有冠名為“人肉搜索”的網(wǎng)絡(luò)空間，主要對(duì)一些社會(huì)不良事件進(jìn)行曝光，其中竟然將一些當(dāng)事人的個(gè)人信息公布到網(wǎng)上，引起了廣大網(wǎng)民的爭(zhēng)論。適逢人大常委正在審議的刑法修正案，又將個(gè)人信息納入刑法保護(hù)范圍，足以看到社會(huì)發(fā)展對(duì)個(gè)人隱私造成的巨大沖擊。

?楊立新，張新寶，姚輝．侵權(quán)法三人談［M］．北京:法律出版社，2007，322 －323．

［1］理查德·波斯納．法理學(xué)問題［M］．蘇力譯，北京:中國政法大學(xué)出版社，2002．

［2］理查德·波斯納．超越法律［M］．蘇力譯，北京:中國政法大學(xué)出版社，2001．

［3］蘇力．法治及其本土資源［M］．北京:中國政法大學(xué)出版社，2004．

［4］程嘯．侵權(quán)行為法總論［M］．北京:中國人民大學(xué)出版社，2008．

［5］楊立新，張新寶，姚輝．侵權(quán)法三人談［M］．北京:法律出版社，2007．

［6］王利明．中國民法典學(xué)者建議稿及其立法理由侵權(quán)行為編［M］．北京:法律出版社，2005．

［7］王澤鑒．民法學(xué)說與判例研究(1－8)［M］．北京:中國政法大學(xué)出版，1998．

［8］張正德，李瑩．論經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)效率與正義的關(guān)系［J］．北京科技大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)，2006，22(1):36．

［9］關(guān)今華．權(quán)利沖突的制約、均衡和言論自由優(yōu)先配置質(zhì)疑—也論“〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠藥案和言論自由”［J］．法學(xué)研究，2000(3):54．

［10］路艷娥．法經(jīng)濟(jì)學(xué)視野中的權(quán)利沖突［D］．武漢大學(xué)碩士學(xué)位論文，2005．

［11］彭娟．法律解釋語境下侵犯肖像權(quán)行為之界定［J］．政法學(xué)刊，2004(6):65．

Folk songs and the portrait of the right of conflict and coordination

ZHANG Xin－yu，YANG Xuan，ZHANG Ling－ling
(Shijiazhuang City Vocational College，Shijiazhuang 050091，China)

China’s traditional legal theory generally agreed that there is a clear boundary between rights．As long as one can properly and reasonably exercise their rights，generally speaking，they can’t infringe the rights of others．But rights are mutual from the analysis of law and economics，therefore，there are conflicts between rights，Portrait right and portrait are no exception，In order to solve the conflicts，we have to put reasonable restrictions on portrait right．Based on the following five aspects，others’portrait can be used without the permission of obligee．

the right to collect folk songs;portrait rights;the conflict;the coordination

D913

A

1673－9477(2011)02－0004－06

2011－03－19

張新宇(1979－)，女，河北玉田人，助教 ，研究方向:民商法。

［責(zé)任編輯:陶愛新］