趙丹青,滕曉燕

（大慶師范學(xué)院法學(xué)院，黑龍江 大慶 163712）

BOT投資模式與政府保證問題研究

趙丹青,滕曉燕

（大慶師范學(xué)院法學(xué)院，黑龍江 大慶 163712）

BOT投資模式是20世紀(jì)80年代正式出現(xiàn)并逐步發(fā)展壯大的新型的投融資方式，這種投融資方式的出現(xiàn)，極大地滿足了政府對基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)資金不足的需要，同時，為東道國引進先進的科學(xué)技術(shù)、管理經(jīng)驗提供了條件。但由于BOT項目中的風(fēng)險較大，需要東道國政府提供相應(yīng)的保證才能更好地吸引私人投資者投資于大型的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。我國目前立法對BOT方式中的政府保證問題規(guī)定急需完善。只有這樣，才能更好地吸引私人資本投入到我國的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)當(dāng)中。

BOT;政府保證 ;政府保證性質(zhì)

BOT投資模式在現(xiàn)今的國際投資領(lǐng)域占據(jù)著非常重要的地位，它是在上世紀(jì)80年代興起的私人參與一國基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的一種方式，目前已得到世界各國的廣泛關(guān)注，特別是發(fā)展中國家將BOT方式看做是一種減少公共部門借款，同時推動國家吸引國外直接投資的新型融資模式。中國作為世界上最大的發(fā)展中國家，更加需要完善我國的基礎(chǔ)設(shè)施，因此，需要大量的建設(shè)基礎(chǔ)設(shè)施的資金。在中國現(xiàn)今國情下，采用BOT模式吸引私人資本參與我國的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)尤為必要，所以，我們需要了解BOT模式的相關(guān)內(nèi)容，為更好地完善我國的BOT立法打下基礎(chǔ)。

一、BOT的基本涵義

BOT 是英文 build(建造)、operate(運營)、transfer(轉(zhuǎn)讓)的縮寫，它是目前國際上較為流行的一種投資模式，其基本含義為：政府通過合同授予私營企業(yè)一定期限的特許經(jīng)營權(quán)，許可其融資和建設(shè)特定的公用基礎(chǔ)設(shè)施，并準(zhǔn)許其進行經(jīng)營管理和商業(yè)利用，如通過向用戶收取費用或出售項目產(chǎn)品等方式來清償貸款、回收投資并賺取利潤，特許期屆滿時將基礎(chǔ)設(shè)施無償移交給政府。[1]根據(jù)世界銀行《1994年世界發(fā)展報告》，通常所說的BOT模式至少包括以下三種形式：

1．BOT(Build—Operate—Transfer)，即 BOT 模式的典型定義。

2．BOOT(Build—Own—Operate—Transfer)，即建設(shè)——擁有——經(jīng)營——轉(zhuǎn)讓。其與典型BOT方式的最大不同在于，此種模式下在特許經(jīng)營期內(nèi)，項目方擁有該基礎(chǔ)設(shè)施的所有權(quán)，BOOT方式從建成到移交給政府比采用BOT模式要長，一般為20年到50年。

3．BOO(Build—Own—Operate)，即建設(shè)——擁有——運營。此種模式下項目方將不把完成的設(shè)施移交給政府，完全實行了公共產(chǎn)品的私營化。

在BOT項目的實施過程中，隨著實踐的發(fā)展還演變出其他的形式，如：BOOST(Build—Own—Overate—Subsidy—Transfer)，即建設(shè)——擁有——運營——補貼——移交；BLT(Build—Lease—Transfer)，即建設(shè)——租賃——移交；BT(Build—Transfer)，即建設(shè)——移交；BTO(Build—Transfer—Operate)，即建設(shè)——移交——經(jīng)營等。這些BOT的衍生方式無論在結(jié)構(gòu)還是基本原則上都與典型的BOT方式無本質(zhì)上的差別，因此被稱為BOT融資方式。

BOT投融資方式的本質(zhì)就是私人資本參與國家公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，一國政府通過利用私人資本，完成本國基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，從而緩解基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)中的資金需求對政府的壓力，也可以更好地利用社會閑散資金，提高資金利用率。因此，從BOT方式出現(xiàn)的那一天起，這種新型的投融資方式就吸引了世界上多數(shù)國家的眼球。

二、BOT方式的產(chǎn)生和發(fā)展

BOT投資方式由土耳其正式提出，在20世紀(jì)70年代末采用該方式建設(shè)了阿科伊發(fā)電廠。看到了BOT方式的優(yōu)點與實用，隨后，美國、日本、英國、法國、澳大利亞等國紛紛仿效，吸收民間投資來進行本國的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，逐步形成了適合于本國國情的BOT模式。迄今為止，在發(fā)達國家和地區(qū)已進行的BOT項目中，以英國和法國共同建設(shè)的英吉利海峽海底隧道工程、澳大利亞悉尼港海底隧道工程和香港的海底隧道工程最為著名。BOT方式的出現(xiàn)和應(yīng)用不僅解決了東道國資金短缺的困難，完成了東道國因資金困難不能完成的工程項目，也使東道國比較容易地引進了先進技術(shù)，學(xué)到了先進的管理經(jīng)驗，并且培養(yǎng)了技術(shù)骨干和技術(shù)工人，促進了東道國國民經(jīng)濟和科學(xué)技術(shù)的發(fā)展。

近一二十年來，發(fā)展中國家發(fā)展本國經(jīng)濟時面臨的重大問題，就是經(jīng)濟發(fā)展對基礎(chǔ)設(shè)施和基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)需求的矛盾和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)對建設(shè)資金需求的矛盾。由于整個世界面臨嚴(yán)重的債務(wù)危機，使多數(shù)發(fā)展中國家為所需的項目籌資的借款能力降低，建設(shè)需求與資金供應(yīng)的矛盾變得尖銳起來。BOT投資方式在基礎(chǔ)設(shè)施中所發(fā)揮的重要作用，特別為發(fā)展中國家所重視?？梢哉f，BOT方式自身的特質(zhì)使其受到世界眾多國家特別是發(fā)展中國家的重視，而國際上對其的普遍重視又進一步促進了BOT方式的發(fā)展。

三、BOT方式的特征

（一）BOT項目以東道國的特許為前提和基礎(chǔ)

BOT投資項目一般屬于一國政府的壟斷經(jīng)營范圍，在這些經(jīng)營范圍內(nèi)，如果沒有一國政府的特別許可，外國投資者或本國民間投資者是不可能取得這些項目的建設(shè)和經(jīng)營權(quán)的。這些經(jīng)營范圍包括：港口、海底隧道、高速公路、跨海大橋等等。

（二）BOT方式是一種合同安排

BOT項目的核心是政府特許，私人投資者要想在一國進行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，必須要得到東道國政府的建設(shè)經(jīng)營權(quán)的許可和政治風(fēng)險等的保障，這種權(quán)利和義務(wù)的載體就是特許協(xié)議，該協(xié)議是BOT項目中其他一切合同的基礎(chǔ)和核心。

（三）BOT合同下的雙方法律地位平等、權(quán)利義務(wù)基本對等

意思自治是合同的基本要義，BOT方式下的合同也不例外。雖然在特許協(xié)議中的一方當(dāng)事人是政府，但該協(xié)議的簽訂依然是雙方平等協(xié)商的結(jié)果，體現(xiàn)了當(dāng)事方的自由意志，反映了當(dāng)事方的合意，不存在一方利用強勢欺壓另一方的情況，雙方的權(quán)義基本對等。

（四）BOT項目涉及當(dāng)事方眾多

特許協(xié)議的簽訂者是項目主管方和一國政府，但由于基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的復(fù)雜性，項目主管方還要與其他人訂立各種合同來保證項目的順利準(zhǔn)時完工和經(jīng)營。如：向金融機構(gòu)融資；與承建公司訂立合同承建基礎(chǔ)設(shè)施；與經(jīng)營管理公司訂立經(jīng)營管理合同等。

（五）BOT方式涉及多方法律關(guān)系

項目所涉當(dāng)事方的眾多，決定了BOT方式所涉法律關(guān)系的眾多。一個涉及到公眾利益的大規(guī)模的“系統(tǒng)工程”，牽涉到很多關(guān)鍵的、需要相互之間能良好協(xié)調(diào)與合作的眾多當(dāng)事人，主要有：政府及其授權(quán)部門，項目聯(lián)營集團（項目主辦人），項目公司（特許權(quán)公司），項目貸款人（銀行或財團），項目工程建設(shè)承包商，項目原材料供應(yīng)商，項目工程設(shè)計公司，保險公司，項目的經(jīng)營管理人，項目產(chǎn)品及服務(wù)的購買人或設(shè)施使用人，其他可能的參與人。這也就使得BOT項目成為由一系列的法律文件組合而成的有機整體，包括招投標(biāo)文件，特許權(quán)協(xié)議，股東協(xié)議，項目融資文件，設(shè)計合同，物資供應(yīng)合同，保險合同，產(chǎn)品購買合同，轉(zhuǎn)讓移交合同等。其中政府與項目聯(lián)營集團之間的特許專營合同是最基本和最關(guān)鍵的。

四、政府保證

（一）政府應(yīng)提供的保證

1．后勤保證。主要是指能源、原材料和土地的提供或供應(yīng)的保證。政府應(yīng)根據(jù)具體情況作出保證；或是承諾將協(xié)助項目公司與相關(guān)供應(yīng)商簽訂合同；或是作出明確具體的保證；當(dāng)然也可以根據(jù)具體情況最后確定由項目公司承擔(dān)一定這方面的風(fēng)險。[2]

2．競爭壟斷保證?；A(chǔ)設(shè)施項目的收益以項目產(chǎn)品或服務(wù)的出售為保障，這在某種程度上需要保證這個項目上的壟斷，由于BOT項目跨越期限較長，因此,在這段時間內(nèi)必要時需要政府做出壟斷競爭的保證。

3．外匯兌換和匯出保證。如果東道國政府限制或禁止外匯的匯出，則即使項目公司能夠?qū)?dāng)?shù)刎泿艃稉Q成外匯也無濟于事。[3]因此，對私人投資者來說，這是出于資金安全考慮而要求政府提供的重要保證。

4．項目收入保證。對于投資者來說，其投資的最終目的是獲得收益。BOT項目風(fēng)險較大，其產(chǎn)品或服務(wù)要出售給東道國政府或公民，政府需要幫助項目方獲得收益，也就是說，政府應(yīng)該保證投資者獲得項目的最低收入。這種保證體現(xiàn)在：

(1)保證項目運營過程中其收益不因東道國政府的法律和政策的變化而受到影響。

(2)保證項目公司依法享有優(yōu)惠權(quán)利，例如關(guān)稅、稅收上的優(yōu)惠等。

(3)投資方損失補償問題。投資者一般會要求政府保證其最低收益率，一旦達不到此目標(biāo)，就要求政府給予一定的補償，這可以說是BOT的核心意義所在。

（二）政府保證的性質(zhì)

政府以特許協(xié)議為形式對BOT項目所作的一系列保證，無論哪一種，就法律性質(zhì)而言，都不是一般意義上的債務(wù)擔(dān)保。即政府并非為某一交易合同的一方當(dāng)事人履行義務(wù)充當(dāng)擔(dān)保人，而是作為特許協(xié)議的一方對BOT項目主辦人作出非政府機構(gòu)無法承諾的某些保證，是政府為獲取相當(dāng)權(quán)利所必須履行的義務(wù)。[4]

1.政府保證不同于民法及擔(dān)保法上的合同擔(dān)保。根據(jù)《擔(dān)保法》第6條的規(guī)定，民法上的保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時,保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。BOT方式中的政府保證的特點則是：(1)保證人和被保證人實為同一主體——政府。(2)保證方和相對方雖然在理論上是平等的主體，但保證方畢竟是一國政府，擁有一定的豁免權(quán)，所以實際上，雙方并不是完全意義上的平等主體。(3)不存在主從合同一說，規(guī)定政府保證的特許協(xié)議就是整個BOT項目的核心所在。(4)政府保證中，如果政府不履行保證責(zé)任，那么其承擔(dān)的責(zé)任是由政府自身的行為所引起，確切地說，政府承擔(dān)的是因其故意或過失而引發(fā)的責(zé)任，并非保證責(zé)任。(5)當(dāng)私人投資者與政府就政府保證發(fā)生糾紛，投資者會向政府求償或者會引發(fā)資本輸出國對私人投資者的外交保護，這是帶有國際法性質(zhì)的問題，一般需要國際訴訟或仲裁方式來解決。因此，BOT項目中的政府保證并不等同于我國擔(dān)保法所稱的保證。[5]我國擔(dān)保法中關(guān)于擔(dān)保的規(guī)定，并不適用于BOT項目中的政府保證問題。

2．政府保證是一種履約保證，是政府為獲取相當(dāng)權(quán)利所必須履行的義務(wù)。政府保證的相關(guān)內(nèi)容會在政府與投資者簽訂的特許協(xié)議中明確規(guī)定，是政府在特許協(xié)議中對投資者權(quán)益進行的承諾，根據(jù)權(quán)利義務(wù)對等原則，是政府為獲得最終接管項目的權(quán)利所必須履行的義務(wù)，而并非履行擔(dān)保的職責(zé)。在實踐中，政府一旦違約，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，而這就會引發(fā)另一個問題，即國家責(zé)任豁免的問題。理論上對于國家責(zé)任的豁免一直有兩種主要觀點，一種主張絕對的國家責(zé)任豁免，另一種主張國家責(zé)任相對豁免，我國一直堅守絕對國家責(zé)任豁免原則，即對于國家的所有行為都應(yīng)予豁免。

五、我國BOT方式中政府保證的相關(guān)問題

（一）我國BOT方式中政府保證的必要性

項目主辦方承擔(dān)的巨大政治風(fēng)險要求政府提供相應(yīng)保證。BOT項目中的政治風(fēng)險難以預(yù)測并且難以解決，有風(fēng)險就要有相應(yīng)的保障，這樣承擔(dān)風(fēng)險的一方才能放心大膽地投資、建設(shè)于一國的基礎(chǔ)設(shè)施，商業(yè)風(fēng)險可以預(yù)測并且可以通過一系列擔(dān)保措施得到保障，而政治風(fēng)險則不然，基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)往往關(guān)系到一國的經(jīng)濟命脈，容易受東道國政治環(huán)境的影響。

（二）我國BOT方式中政府保證的立法現(xiàn)狀

目前,我國關(guān)于BOT項目的主要法律依據(jù)是1995年原外經(jīng)貿(mào)部下發(fā)的《關(guān)于以BOT方式吸收外商投資的有關(guān)問題的通知》(簡稱《吸收通知》)和1995年國家計委、電力部、交通部發(fā)布的《關(guān)于試辦外商投資特許權(quán)項目審批管理有關(guān)問題的通知》（簡稱《管理通知》）。這兩個《通知》構(gòu)成了我國指導(dǎo)和規(guī)范BOT項目的主要法律依據(jù)?！段胀ㄖ返?條規(guī)定：“政府機構(gòu)一般不應(yīng)對項目作任何形式的擔(dān)保或承諾(如外匯兌換擔(dān)保、貸款擔(dān)保等)。如項目確需要擔(dān)保，必須事先征得國家有關(guān)主管部門的同意,方可對外作出承諾?！倍豆芾硗ㄖ穭t規(guī)定，“為保證特許權(quán)項目在我國的順利實施，在特許期內(nèi)，如因受我國政策調(diào)整因素影響使項目公司受到重大經(jīng)濟損失的，允許項目公司合理提高收費標(biāo)準(zhǔn)或延長項目公司的特許期；對于項目公司償還貸款本金、利息和紅利匯出所需要?！眱伞锻ㄖ穼Ψ敲穹ㄒ饬x上的擔(dān)保所作出的規(guī)定，存在著某些問題，例如：

1．規(guī)定雜亂無章，條款相互沖突，使得項目操作者無所適從?！段胀ㄖ穼φ姆敲穹ㄒ饬x上的擔(dān)保,如外匯兌換擔(dān)保、競爭壟斷擔(dān)保及項目后勤擔(dān)保等作出限制性規(guī)定，而《管理通知》又允許政府對項目公司的專營權(quán)、投資回報及外匯匯兌提供保證。

2．法律位階低、穩(wěn)定性差、公信度較低,導(dǎo)致實踐中產(chǎn)生摩擦和爭執(zhí)。

總之，現(xiàn)行的中國法律并沒有對我國BOT方式中的政府保證性質(zhì)、能否提供政府保證、提供什么種類和內(nèi)容的政府保證作出相當(dāng)明確的規(guī)定，這使得我國政府在與私人投資者的關(guān)于BOT項目的談判中增加了困難，所以，我國對于BOT方式中政府保證的相關(guān)內(nèi)容必須要完善立法。

（三）對于完善我國BOT方式中政府保證立法的建議

1.用行政法規(guī)的形式明確政府保證的法律問題。對政府保證的立法，從法律位階上考慮可以采用行政法規(guī)的形式，行政法規(guī)的位階較高，在立法成本和立法資源上都是比較合理的選擇。

2．明確表明政府保證是不可替代的。政府保證的做出會牽扯到特許協(xié)議的法律性質(zhì)、政府承擔(dān)的責(zé)任、國家豁免權(quán)等敏感問題，這些問題的存在使得我國的法律法規(guī)對政府保證一直持謹(jǐn)慎態(tài)度，但事實是，無論政府是否作出保證，上述敏感問題都會存在。因為只要政府介入到BOT方式中，就會產(chǎn)生此類問題，而在BOT方式中，政府必須介入特許協(xié)議。[6]在BOT項目實施過程中，政府堅持不出面是行不通的。在我國的BOT實踐中，一般由國有公司或企業(yè)與項目主辦方簽訂特許協(xié)議，但這并不代表政府是協(xié)議第三方，而是委托代理方，當(dāng)爭議發(fā)生后，項目主辦方依然會向政府追索。國企的行為會被視為政府的行為，政府依然要擔(dān)責(zé)。因此，在我國的BOT立法中，必須要正視政府保證問題，不可再回避。

3．明確政府保證的主體和程序。哪一級政府可以作出保證，保證如何作出，可以根據(jù)BOT項目的性質(zhì)等具體情況來作出規(guī)定，鑒于我國目前有國內(nèi)私人資本投入到基建中的情況，根據(jù)WTO的國民待遇原則，對外國和本國私人投資者的政府保證應(yīng)當(dāng)一致，且應(yīng)當(dāng)盡量簡化相關(guān)程序。

4．明確政府保證的法律性質(zhì)。如前所述，BOT方式中的政府保證不是民法意義上的一般債務(wù)擔(dān)保，而是政府的一種承諾，是在法律允許的范圍內(nèi)履行自己的合同義務(wù)，一旦違約，政府同樣要承擔(dān)違約責(zé)任。

[1][2]王傳麗.國際經(jīng)濟法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社,2003：259-260.

[3]崔起凡,繩麗娜.淺論政府在BOT項目中的法律角色[J].中國工商管理研究，2004，(8)：79.

[4]陳治東.關(guān)于BOT項目的風(fēng)險分析及政府保證的法律問題[J].法學(xué)，1995，(10).

[5]王澤林.政府保證亟需立法規(guī)范 [J].國際金融報，2003，(3).

[6]謝嵐.政府介入與BOT特許協(xié)議專項立法初探[J].法學(xué)評論,1994，(4).

〔責(zé)任編輯：劉金友〕

F424.2

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1002-2341(2011)04-0056-04

2011-06-20

趙丹青（1958-），男，黑龍江望奎人，黨總支書記，高級政工師，從事政治學(xué)研究。