鄒曉紅（長春理工大學(xué)法學(xué)院，吉林長春，130022）

許輝猛（河南財(cái)經(jīng)學(xué)院法學(xué)院，河南鄭州，453001）

著作權(quán)歸屬探析
——評(píng)我國的委托作品、職務(wù)作品和法人作品制度

鄒曉紅（長春理工大學(xué)法學(xué)院，吉林長春，130022）

許輝猛（河南財(cái)經(jīng)學(xué)院法學(xué)院，河南鄭州，453001）

社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展導(dǎo)致作品創(chuàng)作的智力投資者和財(cái)力投資者分離，著作權(quán)的歸屬成為雙方爭奪的對(duì)象，我國的委托作品、職務(wù)作品和法人作品制度對(duì)此進(jìn)行了規(guī)定。但是各類作品分類標(biāo)準(zhǔn)模糊、要件選擇隨意以及權(quán)利分配原則矛盾、分配規(guī)則粗疏，導(dǎo)致弊病叢生。因此從兩種著作權(quán)觀念的反思出發(fā)，結(jié)合我國的立法旨趣，針對(duì)非獨(dú)立創(chuàng)作的實(shí)際情況，對(duì)我國著作權(quán)法規(guī)定的三類作品提出全面的整合意見。

委托作品；職務(wù)作品；法人作品；分離；重構(gòu)

現(xiàn)今社會(huì)，創(chuàng)作不僅僅是作者的事，商業(yè)投資者的參與已經(jīng)隨處可見，創(chuàng)作的基礎(chǔ)關(guān)系高度復(fù)雜化。相應(yīng)地，作者和商業(yè)投資者對(duì)著作權(quán)的分配成為著作權(quán)法關(guān)心的問題，我國著作權(quán)法也不例外，規(guī)定了委托作品、職務(wù)作品和法人作品對(duì)此進(jìn)行規(guī)范，但是存在不少問題，擬對(duì)此進(jìn)行探討。

一、我國《著作權(quán)法》規(guī)定的委托作品、職務(wù)作品和法人作品制度

根據(jù)創(chuàng)作中智力投入者與財(cái)力投入者的結(jié)合情況，即創(chuàng)作的基礎(chǔ)關(guān)系，我國著作權(quán)法把作品大致分為委托作品、職務(wù)作品和法人作品，并且對(duì)其著作權(quán)做出了不同的規(guī)定。

根據(jù)立法意旨和學(xué)者見解，委托作品是指作者受他人委托而創(chuàng)作的作品；［1］其構(gòu)成要件有三：第一，主體方面，委托人沒有限制，受托人僅限于作者，不包括法人等組織，委托人則沒有限制。第二，委托人和受托人之間存在創(chuàng)作委托作品的合同關(guān)系，他們之間是基于創(chuàng)作作品而產(chǎn)生的一種臨時(shí)性經(jīng)濟(jì)關(guān)系。至于委托作品創(chuàng)作合同的性質(zhì)則有不同的看法。第三，受托人是基于委托人的指示和要求進(jìn)行創(chuàng)作。［2］根據(jù)《著作權(quán)法》第17條的規(guī)定，對(duì)于著作權(quán)的歸屬，當(dāng)事人的約定優(yōu)先，在沒有約定的情況下，著作權(quán)歸受托人所有，體現(xiàn)了尊重智力投資者的立法宗旨，但是沒有考慮委托人的利益需求，易使委托人的目的落空。為此，《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第12條賦予委托人以使用權(quán)，但是使用權(quán)的性質(zhì)有待于進(jìn)一步解釋。

根據(jù)立法，職務(wù)作品是公民為完成法人或者其他組織工作任務(wù)所創(chuàng)作的作品，其構(gòu)成要件有二：第一，作品的作者同單位之間必須是一種職務(wù)性的上下級(jí)關(guān)系，即勞動(dòng)法或者類似勞動(dòng)法（例如國家公務(wù)員同國家機(jī)關(guān)或者事業(yè)單位之間的）法律關(guān)系；第二，作品必須是履行單位工作任務(wù)的結(jié)果。根據(jù)創(chuàng)作中智力投入者和財(cái)力投入者對(duì)作品的貢獻(xiàn)程度，將職務(wù)作品分為一般職務(wù)作品和特殊作品。特殊職務(wù)作品是指主要利用法人或者其他組織的物質(zhì)技術(shù)條件創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔(dān)責(zé)任的工程設(shè)計(jì)圖、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖、地圖、計(jì)算機(jī)軟件等職務(wù)作品以及依據(jù)雙方當(dāng)事人約定而產(chǎn)生的職務(wù)作品。特殊職務(wù)作品突出了物質(zhì)技術(shù)條件對(duì)創(chuàng)作的重要性，意在強(qiáng)調(diào)投資者的重要性。除此之外的職務(wù)作品屬于一般職務(wù)作品。根據(jù)立法，一般職務(wù)作品的著作權(quán)屬于創(chuàng)作者，單位享有業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的優(yōu)先使用權(quán)；而特殊職務(wù)作品著作權(quán)主要?dú)w屬于單位，創(chuàng)作人只享有署名權(quán)。前者采用在著作權(quán)不能分割的基礎(chǔ)上平衡雙方利益，而后者則直接采用權(quán)利分割配置，但都能較好地平衡雙方利益，因此頗受好評(píng)。［3］

法人作品是指由法人或者非法人單位主持，代表法人或者非法人單位意志創(chuàng)作，并由法人或者非法人單位承擔(dān)責(zé)任的作品，根據(jù)《著作權(quán)法》第11條第3款的規(guī)定，其構(gòu)成要件有三：第一，必須由單位主持；第二，作品必須代表單位意志；第三，作品產(chǎn)生的責(zé)任必須由單位承擔(dān)。一般來說，作為組織體，法人不能進(jìn)行思維活動(dòng)，自然不會(huì)創(chuàng)作，創(chuàng)作只能是與法人有關(guān)聯(lián)的創(chuàng)作人員，因此在法人作品中依然存在智力投資者和財(cái)力投資者的分野。但是“實(shí)踐中確實(shí)存在需要由法人出面并且直接享有著作權(quán)的作品。盡管這類作品同個(gè)人作品相比數(shù)量不是很大，但是也有必要予以規(guī)范”，于是法人作品剝奪了創(chuàng)作人的作者身份，并享有全部著作權(quán)。

二、我國委托作品、職務(wù)作品和法人作品制度的缺陷

上述作品的分類以及著作權(quán)歸屬的規(guī)定沒有很好地完成自己的任務(wù)，并存在以下缺陷：

（一）分類標(biāo)準(zhǔn)不清晰，導(dǎo)致適用范圍相互交叉

上述三類作品從理論上是按照創(chuàng)作的基礎(chǔ)關(guān)系進(jìn)行分類的，但實(shí)際上卻出現(xiàn)了偏離，對(duì)法人作品的分類完全背離了這一路線，委托作品的創(chuàng)作基礎(chǔ)關(guān)系則含混不明晰。

法人等組織本身不會(huì)創(chuàng)作，創(chuàng)作的只能是與法人等組織有關(guān)的自然人，法人與創(chuàng)作的自然人的關(guān)系應(yīng)該是創(chuàng)作的基礎(chǔ)關(guān)系，法人作品也應(yīng)該從這方面進(jìn)行界定。但是法人作品卻從法人對(duì)作品創(chuàng)作的控制關(guān)系入手進(jìn)行界定，背離它應(yīng)有的分類標(biāo)準(zhǔn)。這種控制關(guān)系，在智力投入者和財(cái)力投入者分離的場(chǎng)合在委托作品和職務(wù)作品中也是存在的，結(jié)果造成法人作品侵占了委托作品和職務(wù)作品部分生存空間。［4］

委托作品創(chuàng)作的基礎(chǔ)關(guān)系一般認(rèn)為是委托作品創(chuàng)作合同，但是委托作品創(chuàng)作合同到底是何種合同關(guān)系，我國著作權(quán)法沒有予以明確，學(xué)界對(duì)此也是莫衷一是，盡管該種合同的核心部分是明確的，一般認(rèn)為是屬于委托合同或者承攬合同，實(shí)務(wù)上甚至把非合同關(guān)系中創(chuàng)作的作品也列入委托作品的范疇。

（二）作品要件的規(guī)定偏離作品創(chuàng)作的本質(zhì)，造成了理論認(rèn)知混亂

上述作品構(gòu)成要件的規(guī)定存在著相當(dāng)大的隨意性，甚至造成了對(duì)作品創(chuàng)作本質(zhì)的違反和背叛，法人作品和特殊職務(wù)作品的規(guī)定非常明顯。法人作品構(gòu)成要件中的法人主持和代表人意志實(shí)際上表述了法人對(duì)作品創(chuàng)作的組織、控制，而這并不是創(chuàng)作行為本身，如此規(guī)定屬于張冠李戴。至于承擔(dān)責(zé)任的要件更是無理，因?yàn)槭欠癯袚?dān)責(zé)任與創(chuàng)作行為本身毫無關(guān)系，而與權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)有關(guān)。特殊職務(wù)作品的要件同樣納入了承擔(dān)責(zé)任的要件，犯了同樣的錯(cuò)誤。

（三）著作權(quán)歸屬原則不清，導(dǎo)致當(dāng)事人利益失衡

明確著作權(quán)是否能夠分割、作者和商業(yè)投資者的利益孰輕孰重是劃分著作權(quán)歸屬的前提，我國立法的回答十分混亂。委托作品和一般職務(wù)作品的著作權(quán)歸屬體現(xiàn)了著作權(quán)不能分割、優(yōu)先保護(hù)作者利益的見解，而特殊職務(wù)作品和法人作品的著作權(quán)歸屬的規(guī)定又體現(xiàn)了著作權(quán)可以分割，優(yōu)先保護(hù)商業(yè)投資者利益的傾向。在適用范圍可能交叉的情況下，造成當(dāng)事人的利益失衡。

三、重建我國的委托作品、職務(wù)作品和法人作品制度

（一）兩種著作權(quán)觀念的選擇

1.我國立法選擇的著作權(quán)觀念

對(duì)作品權(quán)益的保護(hù)一直存在版權(quán)和著作權(quán)兩條思路，分別為英美法系和大陸法系所沿用。版權(quán)的英文單詞是 copyright，強(qiáng)調(diào)了版權(quán)是一種對(duì)作品進(jìn)行復(fù)制的權(quán)利，忽略其人格屬性，突出了其財(cái)產(chǎn)屬性，對(duì)于作品產(chǎn)業(yè)化非常有利。支撐版權(quán)思路的是國家對(duì)知識(shí)創(chuàng)作成果的獎(jiǎng)賞及鼓勵(lì)的思想。

著作權(quán)的英文單詞是“author.s right”，強(qiáng)調(diào)了作者權(quán)利，強(qiáng)調(diào)其人格屬性，理論的靈感源于自然法理論，康德對(duì)此作了進(jìn)一步的闡述，他提出了著作權(quán)的人格權(quán)學(xué)說，確立著作權(quán)人格性的主導(dǎo)地位。著作權(quán)分為人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)兩個(gè)部分，人身權(quán)保護(hù)了作者對(duì)作品的精神利益，財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)了作者對(duì)作品的財(cái)產(chǎn)利益。關(guān)于人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的關(guān)系，又產(chǎn)生了二元說和一元說的分野。二元說認(rèn)為作品中存在人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)兩部分權(quán)利，這兩部分雖然相互聯(lián)系，但并非同一種權(quán)利，可以分開，人身權(quán)不能夠轉(zhuǎn)讓，而財(cái)產(chǎn)權(quán)則可以轉(zhuǎn)讓；一元說則認(rèn)為作者在物質(zhì)上的利益和思想上的利益的結(jié)合程度要比二元說解釋的緊密得多。“作者本人基于特定目的，統(tǒng)一以自己的名義，以共同的出發(fā)點(diǎn)為基礎(chǔ)所涉及的兩個(gè)元素，似乎并不是著作權(quán)的兩個(gè)組成部分，而是涉及到一個(gè)統(tǒng)一權(quán)利的雙重功能”。［5］26奧義根·烏爾默甚至把著作權(quán)法所保護(hù)的兩大利益群體比喻成一棵樹的樹根，［5］27不可能截然分開。

目前我們繼承了作者權(quán)觀念，并且采用二元論來解釋其人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的關(guān)系，能夠較好地解決作品的產(chǎn)業(yè)化問題。

2.我國立法對(duì)版權(quán)法觀念的吸收和借鑒

我國也吸收了英美法系的版權(quán)法理念和某些做法，體現(xiàn)了對(duì)商業(yè)投資者的關(guān)懷。對(duì)委托作品、職務(wù)作品是否能夠?qū)θ松頇?quán)進(jìn)行約定；對(duì)特殊職務(wù)作品除署名權(quán)之外的其他人身權(quán)利該如何處理等問題都沒有作出明確規(guī)定。這些立法上的有意留白，為實(shí)踐中更好地平衡作者和商業(yè)投資者的利益預(yù)備了空間，目前學(xué)界對(duì)人格財(cái)產(chǎn)一體性的質(zhì)疑應(yīng)該與此有關(guān)。法人制度的引進(jìn)則顯得有些冒進(jìn)，無法與大陸法系既有的規(guī)則和理論相協(xié)調(diào)，造成了混亂。

（二）重塑我國的委托作品、職務(wù)作品和法人作品制度

根據(jù)上文分析，有必要對(duì)我國的委托作品、職務(wù)作品和法人作品制度進(jìn)行完善：

首先，廢除法人作品制度或者對(duì)其適用范圍進(jìn)行限制。法人作品制度與委托作品、職務(wù)作品制度適用范圍重疊，其適用造成不同制度下當(dāng)事人之間的利益差異懸殊，又有違法理，同時(shí)該制度可以為委托作品制度或者職務(wù)作品制度替代，唯一的差別在于署名。現(xiàn)實(shí)生活中實(shí)際作者不署名的不僅在法人組織創(chuàng)作的情況下存在，對(duì)此可以通過法律特別規(guī)定解決，如同為他人寫發(fā)言稿、寫自傳的著作權(quán)規(guī)則一樣。如果對(duì)該制度不忍割舍，可以明定限制其適用范圍，防止其向委托作品和職務(wù)作品擴(kuò)張，同時(shí)對(duì)其要件進(jìn)行重組，不能像現(xiàn)在這樣張冠李戴。

其次，修改委托作品的規(guī)定使之基礎(chǔ)關(guān)系更加明確，使其權(quán)利歸屬的分配和職務(wù)作品規(guī)定相一致。委托作品制度目前是個(gè)籮筐，在作者和商業(yè)投資者分離的情況下，只要不符合職務(wù)作品構(gòu)成要件的，就都?xì)w入這個(gè)籮筐里，其結(jié)果就是委托作品的基礎(chǔ)關(guān)系異常復(fù)雜，因此有必要修正，或者限制或者在保持現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，明確委托作品的基礎(chǔ)關(guān)系，使其能夠容納更多的情況，比如目前報(bào)紙上普遍存在的傾訴類作品創(chuàng)作的基礎(chǔ)關(guān)系等。此外，委托作品與職務(wù)作品的基礎(chǔ)關(guān)系有很強(qiáng)的相似性，法律異其利益分配是沒有道理的，因此筆者建議將委托作品在沒有約定情況下權(quán)屬的分配和一般職務(wù)作品保持一致，以體現(xiàn)法律的公正精神。

再次，明確一般職務(wù)作品和特殊職務(wù)作品的界限。我國把職務(wù)作品分為一般職務(wù)作品和特殊職務(wù)作品，并異其權(quán)屬分配以求符合實(shí)際的做法自有獨(dú)到之處，令人擊節(jié)贊賞。但是這兩類作品的界限并不是很清晰，特殊職務(wù)作品的界定采取了概括加列舉的辦法，以此很嚴(yán)謹(jǐn)，但是附加的兩個(gè)條件一個(gè)不太明確，另一個(gè)應(yīng)該說屬于無效條件，因此應(yīng)將第一條件予以明確，而第二個(gè)條件則應(yīng)該廢除。

［1］ 李明德，許超.著作權(quán)法［M］.北京：法律出版社，2003：155.

［2］ 吳漢東.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法［M］.2版.北京：法律出版社，2007：64.

［3］ 沈仁干.鄭成思版權(quán)文集：第一卷［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2008：318.

［4］ 王遷.論法人作品規(guī)定的重構(gòu)［J］.法學(xué)論壇，2007（6）.

［5］ M·雷炳德.著作權(quán)法［M］.張恩民，譯.北京：法律出版社，2005.

On the Ownership of Copyright——A Review of China's System of Commissioned Works，Service Works and Corporate Works

ZOU Xiao-hong，XU Hui-meng

Social and economic developments led to the separation of intelligence investors and financial investors in the creation of works.The ownership of copyright has become the object of contention of the two sides，but China's system of commissioned works，service works and corporate works provides the rules for this matter.However，there are a lot of question in the provisions such as vague classification standards，random selection of elements，the contradiction of right allocation principles，deficient distribution rules，all of which result in the various problems.This paper starts from the reflection of the two different concepts of copyright，combines with China's legislative purpose，and then puts forward some integrated suggestions for the three kinds of works stipulated by the copyright law according to the non-independent situation of writing.

Commissioned works； service works； corporate works； separation； reconstruction

D923.4

A

鄒曉紅（1970-），女，博士，副教授，研究方向?yàn)榉ɡ韺W(xué)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、法社會(huì)學(xué)。