刑事訴訟中的傳聞證據(jù)規(guī)則探究
2011-08-15 00:53:27李慧
天津法學 2011年2期
李 慧
（太原科技大學法學院，山西太原 030024）
刑事訴訟中的傳聞證據(jù)規(guī)則探究
李 慧
（太原科技大學法學院，山西太原 030024）
在刑事訴訟中，如果允許傳聞證據(jù)無限地流入審判，則會對裁判者認定事實的準確性造成負面影響；同時也會損害當事人的程序參與權(quán)，并最終殃及當事人的實體權(quán)益。為了化解傳聞證據(jù)所引發(fā)的風險，各國都努力設(shè)計相應的對策，其中堪稱成熟者當屬英美法系國家所制定的傳聞證據(jù)規(guī)則。因此我國有必要對英美法系國家的傳聞證據(jù)規(guī)則進行深入的域外考察，通過概念解構(gòu)和規(guī)則分析的方式探究其傳聞證據(jù)的深刻內(nèi)涵和傳聞證據(jù)規(guī)則發(fā)展中的經(jīng)驗啟示，從而推進我國刑事訴訟中傳聞證據(jù)規(guī)則的完善和發(fā)展。
主張；傳聞證據(jù)；傳聞證據(jù)規(guī)則；直接審理原則
英美法系國家中的傳聞證據(jù)規(guī)則可謂是普通法園地中的一朵奇葩，威格摩爾就曾言，傳聞證據(jù)規(guī)則“是英美證據(jù)法中最具特色的規(guī)則，其受重視的程度僅次于陪審制，是杰出的司法體制對人類訴訟程序的一大貢獻?！辈豢煞裾J，對傳聞證據(jù)規(guī)則的研究當然應從傳聞證據(jù)的界定入手，只有理解了何為傳聞證據(jù)，才能隨之判斷其是否應被排除，可以說傳聞證據(jù)的判斷是傳聞證據(jù)規(guī)則適用的首要前提。
一、關(guān)于“傳聞證據(jù)”含義的論與解
英美的學者們長期以來都在努力對傳聞證據(jù)進行合理界定，但仍存在一定的爭論。不同的學者選擇從不同角度提出傳聞證據(jù)的概念，從而不可避免的出現(xiàn)疏漏與不足。只有通過對這些爭論進行深入的闡析，才能為合理的界定傳聞證據(jù)給予正解。
（一）關(guān)于“傳聞證據(jù)”含義的爭論
1．“主體說”
有些學者側(cè)重從證據(jù)提供的主體的角度來界定傳聞證據(jù)。例如英國學者菲普森，他認為傳聞證據(jù)就是當事人之外的人和沒有被傳喚充當證人的人所做的口頭或書面陳述，不能予以采納以證明所述事實的真實性。他關(guān)注的是呈現(xiàn)于法庭上作為證據(jù)使用的陳述出自何類主體，如果出自于非當事人或證人的陳述人，則滿足成為傳聞證據(jù)的首要條件。但這種觀點對于當事人或證人在法庭之外所做的陳述是否屬于傳聞，則未予明確，而且主體本身的復雜性和多樣性也使得從這一角度并不能準確的界定傳聞證據(jù)。我國有些學者認為傳聞證據(jù)涉及兩類主體：親身感知案件事實的原始陳述者和在庭審期日以證人身份出庭作證的證人；也有些學者認為至少涉及到以上兩類主體，即在傳聞證據(jù)的形成過程中，還可能在原始陳述者與法庭上的證人之間出現(xiàn)傳轉(zhuǎn)的陳述者。但無論哪一種觀點，在對主體進行界定或劃分時，都現(xiàn)實的存在著較強的模糊性，甚至存在矛盾，因為其中既包含了信息來源的標準，還包含了主體身份、功能的標準，同時還有陳述提供方式的標準，此外蘊含了傳聞證據(jù)形成的標準。根據(jù)如此多重的標準很難給主體作出合理、統(tǒng)一的劃分，也給傳聞證據(jù)的準確界定制造了巨大的障礙，但該角度可以用來在傳聞證據(jù)內(nèi)部進行分類研究，從而更為合理、準確地運用傳聞證據(jù)。
2．形成說
有些學者關(guān)注的是傳聞證據(jù)的形成環(huán)節(jié)，即傳聞證據(jù)是如何形成的，其形成過程如何。例如克勞斯曾經(jīng)給出了一個描述性的定義，從中呈現(xiàn)出了傳聞證據(jù)形成的歷史過程。借助這種角度來分析，一個傳聞證據(jù)的形成一般要經(jīng)歷三個環(huán)節(jié)：第一環(huán)節(jié)就是先前他人對案件事實進行感知，形成對案件事實的記憶；第二個環(huán)節(jié)是他人將自己對案件事實的記憶通過各種方式予以表達，而該表達被出庭的證人所感知、記憶，或其表達被記錄下來形成文書記錄，或其書面表達被訴訟的對抗當事方所獲取；第三個環(huán)節(jié)是出庭的證人在法庭之上提供出包含先前他人陳述的證言或訴訟中對抗的當事方提供的他人先前的書面陳述。而且在傳聞證據(jù)的形成過程中會涉及到三類事實：第一類事實是親身知情的陳述人所感知的對象即客觀發(fā)生的案件事實，即事實一；第二類是經(jīng)過原始陳述者加工處理后所形成的關(guān)于客觀事實的認識，即事實二；第三類是法庭上證人對他人先前陳述的事實進行再次的加工處理所形成的事實，即事實三。由于證人在形成事實三時，遠沒有原始陳述者對事實一的感知渠道那么豐富、真實，而且在這一感知過程中，他會對事實二所蘊涵的信息再次進行調(diào)整加工。對于事實一是否真的發(fā)生，對于事實二的提供者而言，完全可以通過對其當庭質(zhì)詢的方式來檢驗其感知能力、記憶能力、表達能力和陳述的可信性。但對于事實三的提供者而言，就無法通過上述方式進行檢驗，這種庭外陳述也就沒有意義了，如果允許傳聞證據(jù)的存在就會出現(xiàn)司法障礙，既不能滿足程序正義的要求，同樣也不能達到實體公正的目標。此外從法律邏輯學角度進行分析，某一命題為真的結(jié)論不能以相同內(nèi)容的命題為前提做出。論證者提出某一特定陳述的主張是否可以接受，不能用同一內(nèi)容的他人陳述作為理由來支撐[1]。所以從傳聞證據(jù)形成過程的角度界定傳聞證據(jù)勢必會在司法證明的過程中違背證明原理，遭遇邏輯障礙。
如上所述，盡管對傳聞證據(jù)形成過程的解析確實在很大程度上展現(xiàn)出了傳聞證據(jù)規(guī)則運行的機制，但這種圍繞傳聞證據(jù)形成過程所做的描述性定義并未涉及到傳聞證據(jù)規(guī)則的產(chǎn)生根源，因而也不能對傳聞證據(jù)作出準確的界定。真正值得關(guān)注的并非傳聞證據(jù)形成所經(jīng)歷的環(huán)節(jié)，也不是其在每一環(huán)節(jié)中所蘊含的事實內(nèi)容如何，而是在每一環(huán)節(jié)中事實的證明原理是什么或證明手段如何，所以說傳聞證據(jù)規(guī)則實質(zhì)上并非排除事實的規(guī)則，而主要是一種排除證明手段的規(guī)則。
3．方式說
有些學者著重從證據(jù)提供方式的角度來界定傳聞證據(jù)，即陳述是否在法庭或法院之外做出的。例如美國證據(jù)法學者羅特斯坦因認為，“傳聞證據(jù)是在法庭之外作出卻在法庭之內(nèi)作為證據(jù)使用的口頭的或者書面的陳述，用于證明該證據(jù)本身所涉及事件的真實性”[2]。美國證據(jù)法學家麥考密克也認為傳聞證據(jù)是指在法院之外作出的、在法院之內(nèi)作為證據(jù)使用的陳述，或者是口頭的，或者是書面的，用于證明該陳述本身所聲明的事件的真實性[3]。這種定義不論傳聞式陳述的主體是何人，也不論其具體如何形成的，只要該陳述是在法庭之外做出的就滿足了成為傳聞證據(jù)的首要條件。這一觀點也被大量的普通法判例所采納，同時也被某些國家的成文法所吸收，例如美國的聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則801（c）。這種界定可以避免主體角度所造成的混亂，同時通過法庭內(nèi)外的不同區(qū)分，既實現(xiàn)了避免不可靠庭外陳述的功能，同時也發(fā)揮出排斥庭外陳述的證據(jù)資格的作用，真正開始觸及到了傳聞證據(jù)規(guī)則的實質(zhì)。但是筆者認為傳聞證據(jù)規(guī)則所要確保實現(xiàn)的證明手段是由對客觀事實親身知情者在法庭上以口頭言詞的方式提供陳述并接受雙方的交叉詢問。這種證明手段既有實體的內(nèi)涵，同時也含有程序的理性，因此傳聞證據(jù)規(guī)則的設(shè)置就必須保證同時承載程序正義與實體公正兩種功能。盡管這種定義在一定程度上推動了親身知情者在法庭上提供陳述，但并不能杜絕非親身知情者出現(xiàn)在法庭上，因而亦會存在一定的錯誤風險。這是因為親身知情者的陳述的形成過程包括感知、記憶、表達三個階段，必然受到證人感知能力、記憶能力和表達能力的影響，存在感知風險、記憶風險和表達風險，同時受到親身知情者是否誠實的品格風險，這四種風險都是原始陳述本身出現(xiàn)的風險，暫稱其為原始風險或第一重風險。如果其不去法庭作出口頭陳述，而是由他人轉(zhuǎn)述其陳述或他人宣讀其書面陳述的方式在法庭上提供，那么與原始陳述當庭提供相比而言，就屬于重復報告,往往因為故意或過失而形成與原始陳述相異的陳述，甚至與事實相悖的陳述，這就又產(chǎn)生歧義性風險。同時交叉詢問也只有通過對原始陳述者本人進行，才能更為合理和便利地對其陳述內(nèi)容形成過程中存在的風險進行評估。因為審理者和當事方只需對第一重風險進行評估，而且這種風險的評估方式是相當豐富又具有成效的，從而能更為準確的估量出該陳述內(nèi)容所具有的真實性。而對于轉(zhuǎn)述人或重復報告者而言，交叉詢問很難發(fā)揮其程序性的功效，當然也難以保證相應的實體目標的實現(xiàn)，因為交叉詢問此時除了要評估第一重風險之外，還有評估第二重、第三重，甚至更多風險，而且只能采取逆向的方式，即通過現(xiàn)有的最后一重逆流而上逐層進行，而且這種逆向、逐層的風險評估手段難以確保效果，故而傳聞證據(jù)排除規(guī)則應與要求第一手材料規(guī)則結(jié)合運用，發(fā)揮最佳功效。
4．形式說
有些學者還同時從表現(xiàn)形式來界定傳聞證據(jù)。例如前面所提到的英國學者菲普森、美國證據(jù)法學者羅特斯坦因、英國證據(jù)法學家麥考密克等，他們認為傳聞證據(jù)可以表現(xiàn)為口頭陳述或書面陳述的形式。還有學者對傳聞證據(jù)含義中所言之“陳述”作出不同解釋，并因此產(chǎn)生了兩種不同的傳聞證據(jù)定義：主張性傾向的傳聞證據(jù)定義和陳述者傾向的傳聞證據(jù)定義[4]?！堵?lián)邦證據(jù)規(guī)則》第801條對傳聞證據(jù)作出了界定，規(guī)定了陳述是口頭主張、記錄中載明的主張或某人擬用以表達一項主張的非言詞行為[5]。可以說該法采用了主張性傾向的傳聞證據(jù)定義，但何為“主張”，至今仍沒有人對其作出明確的解釋。筆者認為在訴訟中，因唯有當事人才與司法證明或裁判之結(jié)果利害攸關(guān)，故而主張之權(quán)亦僅應當事人才享有之，所以主張的提出、主張之內(nèi)容亦由當事人自由決定。主張應指當事人陳述有利于自己的法律效果或事實，分為法律上的主張和事實上的主張。前者是指當事人針對訴訟標的提出的請求；后者是指當事人對要件事實提出的陳述[6]。證據(jù)是用來證明案件事實的，因而傳聞證據(jù)所指之“主張”乃是事實上的主張。庭外陳述如與當事人事實上的主張直接關(guān)聯(lián)，方能構(gòu)成傳聞證據(jù)。陳述性傾向的傳聞證據(jù)是指證人未經(jīng)過宣誓、親自到庭和交叉詢問所作出的陳述，這種陳述使得證人有不可靠之虞。主張性傾向的傳聞證據(jù)是從實質(zhì)或?qū)嶓w的維度作出的解釋，而陳述性傾向的傳聞證據(jù)則更重形式或程序的維度進行解釋。但無論是理論界還是司法實踐，大都是從實質(zhì)的維度并結(jié)合證明目的來界定何為“傳聞證據(jù)”，美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則第801條正是基于此對不屬于傳聞的陳述作出了規(guī)定，這樣就形成了分化：即傳聞證據(jù)與非傳聞證據(jù)的分化。而后具體于傳聞證據(jù)的陣營中，根據(jù)傳聞證據(jù)規(guī)則的適用出現(xiàn)采納的傳聞證據(jù)和排除的傳聞證據(jù)的劃分。
有學者進一步對主張的形式作出細分，不僅包括口頭主張、書面主張，還包括能表達主張的非言詞行為。例如美國證據(jù)法學家華爾茲教授，他認為傳聞證據(jù)是指“在審判或詢問時作證的證人以外的人所表達或作出的，被作為證據(jù)提出以證實其所包含的事實是否真實的，一種口頭或書面的意思表示或有意無意地帶有某種意思表示的非語言行為”。這個定義不僅包括了口頭和書面形式，而且還提到了“非語言行為”，這種觀點在美國的聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則的傳聞證據(jù)定義中就體現(xiàn)出來。筆者認為無論采用何種形式，只要這種形式足以表達出具有確切內(nèi)容的內(nèi)心意思，能夠被具有普通心智的人所理解，并被作為證據(jù)提出以證實其所表達的事實是否真實，就可以認定為傳聞證據(jù)，因為非言詞的行為同樣可以達到書面或口頭形式所能承載的功能。
5．共同納入證明目的考量
無論采何種關(guān)注角度的學者，即無論學者采主體的角度、方式的角度還是形成過程的角度，幾乎都將證明目的納入到對傳聞證據(jù)含義的界定中，認為如果陳述不是用來證明事實主張的真實性，那么這些陳述就不能構(gòu)成傳聞證據(jù)。（例如，只是用來證明證人的可信性，或是證明陳述人具有對某種主張的真實性具有理解力等。）
（二）關(guān)于傳聞證據(jù)含義的合理解釋
權(quán)衡以上證據(jù)法學界各種不同觀點的利弊，筆者認為應將其綜而融之，從以下三個維度較為全面、合理、準確地界定傳聞證據(jù)的含義，完成傳聞證據(jù)排除與采納的首要任務——區(qū)分傳聞證據(jù)與非傳聞證據(jù)。
1．表現(xiàn)形式
依據(jù)英美法系國家的成文法及有關(guān)判例，傳聞證據(jù)包括口頭、書面以及非語言的行為三種表現(xiàn)形式，但無論是口頭陳述、書面陳述還是非言詞行為的陳述都必須直接或間接的發(fā)揮主張的意思表示功能，因此從理論上而言，傳聞證據(jù)又會存在兩種表現(xiàn)形式：傳聞的明示陳述和傳聞的默示陳述。所謂明示的陳述是指通過明確的意思表示而形成主張的一種行為；所謂默示的陳述是指無直接或明確主張的意思表示，但能夠通過推理的方式從中得出一種主張的行為。在英美成文法及有關(guān)判例法的適用和解釋中，傳聞規(guī)則適用于明示的庭外陳述不存在疑義，但是否適用于默示的陳述，則成為最具爭論的問題，在普通法的相當多權(quán)威判例中，都曾出現(xiàn)對默示陳述適用傳聞規(guī)則的情況，因此傳聞證據(jù)不應局限于明示的口頭或書面形式，但對于默示的行為形式應慎重對待，不可任意擴大傳聞證據(jù)。
2．提供方式
傳聞證據(jù)是指在法庭之外作出的、在法庭之內(nèi)作為證據(jù)使用的陳述。傳聞證據(jù)規(guī)則所要確保實現(xiàn)的證明手段就是由直接證人在法庭上以口頭言詞的方式提供陳述并接受雙方當事人及其代理律師的交叉詢問。因此證言的提供方式有著不可替代的程序功能，同時亦滿足了實體性的需求。傳聞證據(jù)從提供的方式作出限定，也正是基于三個主要方面的考慮：第一，證言不在當庭提供就存在著被誤傳的危險，因而真實性往往受到質(zhì)疑；第二，對方當事人無法在法庭上對傳聞證據(jù)進行有效的交叉詢問，因此無法保障審判的公正性和證據(jù)的真實性；第三，如果不當庭提供的證言被采納，審判者將不得不面對大量既不可靠、也價值不高的證據(jù)，從而形成不正確的事實認定結(jié)論。
3．證明目的
關(guān)于用證明目的來界定傳聞證據(jù)，在英美證據(jù)法學界幾乎成為一致的做法，而且是區(qū)分傳聞證據(jù)與非傳聞證據(jù)的核心標準，尤其是可采性傳聞證據(jù)與非傳聞證據(jù)的核心標準。無論是轉(zhuǎn)述法庭外陳述，還是提供書面的法庭外陳述，如果其目的是為了證明該證據(jù)所涉之事實主張的真實性，就構(gòu)成了傳聞證據(jù)。
二、英美法系國家的傳聞證據(jù)規(guī)則
（一）傳統(tǒng)的傳聞證據(jù)規(guī)則
在英美法系國家存在兩類證據(jù)可采性規(guī)則，一類就是基于提高事實認定準確性而設(shè)計的規(guī)則，另一類是出于事實認定準確性之外的因素而設(shè)定的規(guī)則，第一類可采性規(guī)則的典型代表就是傳聞證據(jù)排除規(guī)則。傳聞證據(jù)規(guī)則又稱反傳聞規(guī)則，是指在審判中一般不能采納傳聞證據(jù)，已經(jīng)在法庭上提出的，不得交陪審團作為評議的依據(jù)。從理論上講，某項有傳聞之虞的證據(jù)是否可以被采納涉及到兩個突出的問題：首先，該證言是否是傳聞證據(jù)，其次，如果是的話，它是否屬于可以被采納的傳聞證據(jù)，這兩部分實際上就構(gòu)成了傳聞證據(jù)規(guī)則的基本框架。美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第802條規(guī)定：“傳聞證據(jù)，除本法或聯(lián)邦最高法院依法授權(quán)制定的其它規(guī)則或國會立法另有規(guī)定外，不予采納”。澳大利亞《1995年證據(jù)法典》第59條規(guī)定：“不得采納他人先前陳述的證據(jù)，以證明該人陳述所宣稱的事實”[7]。按照普通法的傳統(tǒng)規(guī)則，證言的真實性有三個保障要素：第一是證人必須當庭宣誓；第二是證人必須直接面對裁判者進行陳述;第三是證人必須接受對方的交叉詢問。因此在審判活動中排除傳聞證據(jù)的主要理由也有三個：第一，從傳聞證據(jù)自身而言，正如前面所述，其形成過程涉及到多個環(huán)節(jié)，牽涉到多個主體，因而不可避免的存在誤傳的危險。傳聞證據(jù)至少涉及兩個陳述主體，一個是親身感知案件事實的人，另一個是在庭審期日以證人身份出庭作證（或提出書面證據(jù)）的人，在二者之間還可能存在傳轉(zhuǎn)的其他主體。傳聞證據(jù)在其形成過程中至少涉及兩個陳述環(huán)節(jié)，首先是親身知情者在審判或訊問程序以外對其他人所作的陳述，然后是后者以證人身份在審判或訊問程序中向法庭所做的陳述（或以書面證據(jù)代為陳述）[8]，而且在形成過程中，如前所述產(chǎn)生了三種事實。因此傳聞的陳述就其與原始陳述相比而言，屬于重復報告,其真實性常常受到質(zhì)疑；第二，從當事人角度而言，傳聞證據(jù)是未經(jīng)宣誓的，對方當事人無法在法庭上對傳聞證據(jù)進行有效的交叉詢問，致使發(fā)現(xiàn)真實的“偉大法律引擎”[9]沒有了用武之地，這被英美法系國家視為傳聞證據(jù)存在的關(guān)鍵問題[10]；第三，從審判者的角度而言，如果傳聞證據(jù)被采納，審判者將失去親自評估證人可信性的機會，上訴法院也就沒有理由尊重審判法院有關(guān)事實的裁定[11]。而且以美國為例，即便根據(jù)《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》，某一傳聞證據(jù)符合例外規(guī)定，可以被采納，但仍需按照第403條的規(guī)定進行必要的權(quán)衡，如果具有導致審理不公平的危險、混淆爭議事實和誤導陪審團的可能性，亦是不能被采納的[12]。
（二）傳聞證據(jù)規(guī)則的新發(fā)展
傳聞證據(jù)規(guī)則是英美法系國家最具特色、也最為復雜多變的證據(jù)規(guī)則，隨著英美法系國家司法改革的不斷深入，無論是對傳聞證據(jù)的理解，還是規(guī)則的內(nèi)容及其適用都不是僵化靜止、固步自封的，在本國法治現(xiàn)代化的進程中也呈現(xiàn)了新的發(fā)展，新的變化，這主要表現(xiàn)在以下幾個方面：
1.傳聞證據(jù)規(guī)則的自由化
并非所有的傳聞證據(jù)都不具有可信性的保障，由于人類的感知、記憶、表達能力高低不同，誠實品質(zhì)亦有很大差異，故而傳聞證據(jù)的可信度從不可信賴到最可信賴各不相同，故而并非傳聞證據(jù)都一律予以排除。當前在英美法系國家，為了適應傳聞證據(jù)可信度的變化而進行了相應的調(diào)整，傳聞證據(jù)采納標準出現(xiàn)了逐漸放寬、相對自由的發(fā)展趨勢。其中一個突出的表現(xiàn)就是傳聞證據(jù)排除規(guī)則的例外越來越多，例如《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第803條和第804條就規(guī)定了眾多的例外情況，這些例外情況可以分為兩類：附條件的例外和無條件的例外。前者是指傳聞證據(jù)只有在滿足直接感知案件事實的人不能出庭作證的條件下，才具有可采性。后者是指即使在直接感知案件事實的人可以作證的情況下，傳聞證據(jù)也可以采納為證據(jù)，無需滿足某種條件要求。另一個自由化的突出表現(xiàn)就是事實審判者自由裁量的權(quán)限有所擴張。如果某傳聞證據(jù)具有可信賴性，對案件的審理有幫助，而且不具有導致審理不公的危險性、混淆爭議事實或誤導陪審團的可能性，那么事實審判者就可以采納該傳聞證據(jù)。
2.傳聞證據(jù)擴張的憲法抑制
隨著傳聞證據(jù)規(guī)則的發(fā)展，其與作為憲法性權(quán)利的“對質(zhì)權(quán)”之間的關(guān)系成為學界一直爭論不休的問題。顯然，二者存在的基礎(chǔ)具有相似性，傳聞證據(jù)規(guī)則能保障當事人與對方證人庭上公開質(zhì)證的權(quán)利，對質(zhì)條款對刑事被告也起著相同的作用，而且二者都存在著不少例外情形。盡管美國聯(lián)邦最高法院的判決很大程度上遵循對質(zhì)條款，認可了傳統(tǒng)的傳聞證據(jù)規(guī)則及其例外的合憲性，從而概括的授予了傳統(tǒng)傳聞證據(jù)規(guī)則憲法性的地位。但并非在任何有傳聞證據(jù)的情況下，法院都會一律采用傳聞證據(jù)規(guī)則去處理，“俄亥俄州訴羅伯特”[13]案就確立了判斷傳聞證據(jù)是否具有可采性的另一套依據(jù)，即如果某一傳聞證據(jù)符合某項“穩(wěn)定的、根深蒂固”傳聞證據(jù)規(guī)則例外規(guī)定的，則具有可采性，但其余的傳聞證據(jù)規(guī)則例外規(guī)定的適用則需滿足兩個標準：第一，檢察官必須說明或證明旨在反對被告的陳述者不能出庭的理由；其次如果陳述者確實不能出庭，則要求該陳述的可信性具有充足的保障[14]。因此，可以說當事人的對質(zhì)條款與傳聞證據(jù)規(guī)則發(fā)生沖突時，一般會優(yōu)先適用前者，從而將證據(jù)排除，但是如果該證據(jù)具有足夠的可信性并且非常關(guān)鍵時，則適用后者。很明顯，對質(zhì)條款可以在一定程度上限制傳聞例外的不斷擴張。
三、我國刑事訴訟中傳聞證據(jù)規(guī)則的現(xiàn)狀分析
在我國刑事訴訟的相關(guān)立法中，也不能說完全沒有關(guān)于傳聞證據(jù)的規(guī)定，但許多的內(nèi)容還只是雛形，并且還在不斷的調(diào)整，因此不可避免地會出現(xiàn)一些問題和不足。唯有對我國當前刑事訴訟中傳聞證據(jù)規(guī)則的現(xiàn)實狀況進行深入解析，才能為我國刑事訴訟中傳聞證據(jù)規(guī)則的完善和發(fā)展指明前進的方向，做到“有的放矢”、“對癥醫(yī)治”。
（一）我國尚未真正確立傳聞證據(jù)規(guī)則
我國《刑事訴訟法》第48條規(guī)定：凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。但并沒有明確證人如不當庭提供證言就要被排除的法律效果?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱《刑事訴訟司法解釋》）第141條規(guī)定，證人應當出庭作證。符合下列情形，經(jīng)人民法院準許的，證人可以不出庭作證：1.未成年人；2.庭審期間身患嚴重疾病或者行動極為不便的；3.其證言對案件的審判不起直接決定作用的；4.有其他原因的。該規(guī)定僅對證人出庭作證作出了義務性規(guī)定，但也未明確不出庭作證的證人證言的結(jié)果到底是采納還是排除，而且對于不出庭作證的理由也規(guī)定的過于簡單，“其他原因”給予不出庭作證更大的合法空間，這也就導致司法實踐中常常出現(xiàn)證人不出庭作證，大量的傳聞證據(jù)涌入刑事訴訟程序中。
《刑事訴訟法》第47條規(guī)定：證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方訊問、質(zhì)證，聽取各方證人的證言并且經(jīng)過查實以后，才能作為定案的根據(jù)。《刑事訴訟法司法解釋》第58條規(guī)定，對于出庭作證的證人，必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護人等雙方詢問、質(zhì)證，其證言經(jīng)過審查確實的，才能作為定案的根據(jù)；未出庭證人的證言宣讀后經(jīng)當庭查證屬實的，可以作為定案的根據(jù)。依前所述，我國刑事訴訟的相關(guān)立法并未涉及到傳聞的證據(jù)能力有無問題或是否采納的問題，它僅圍繞傳聞證據(jù)能否作為“定案證據(jù)”，即證據(jù)效力問題，這實際上說明我國對刑事訴訟中傳聞證據(jù)的證據(jù)能力問題持肯定的態(tài)度，或者說在刑事訴訟中傳聞是具有可采性的。
（二）現(xiàn)有規(guī)則內(nèi)部規(guī)定相互矛盾
我國《刑事訴訟法》第47條規(guī)定了證人“必須”出庭，這表明出庭作證是證人的義務，是不可選擇的。但是在同一部法律的第157條卻規(guī)定：“對未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定結(jié)論、勘驗筆錄和其他作為證據(jù)的文書，應當當庭宣讀?！边@表明了證人作證的方式是可以選擇的，既可以出庭作證,也可以提供書面證言，實際上是對第47條規(guī)定的否定，同時《刑事訴訟司法解釋》第58條也做了這樣的規(guī)定：“未出庭證人的證言宣讀后經(jīng)審查屬實的，可以作為定案的根據(jù)?！边@無疑就為傳聞證據(jù)的采用提供了很大的余地。
（三）現(xiàn)有規(guī)則并未觸及到傳聞證據(jù)規(guī)則的實質(zhì)
正如前述，傳聞證據(jù)之所以要排除主要出于以下三個方面的原因：第一，傳聞證據(jù)本身有錯誤的風險。第二，對方當事人無法在法庭上對傳聞證據(jù)進行有效的對質(zhì)；第三，如果允許傳聞證據(jù)無限制地流入審判，則會造成訴訟時間的拖延和司法資源的浪費，亦會誤導事實審判者，從而形成不正確的事實認定結(jié)論。歸結(jié)起來就是傳聞證據(jù)有可能不真實，同時當事人無法對這種證據(jù)的可靠性展開充分有效的對質(zhì)和詰問。所以說傳聞證據(jù)是采納還是排除并不在于證人提供證言的形式是在庭上還是庭外，而是在于當事人對這一傳聞證據(jù)的真實可靠性會不會產(chǎn)生懷疑或提出異議，以及當事人有異議時，能不能保證當事人對質(zhì)權(quán)的實現(xiàn)?！睹绹?lián)邦證據(jù)規(guī)則》就在傳聞證據(jù)一般被排除之外列舉了兩類例外，一類是第803條列舉的無論證人是否出庭的情況下適用傳聞證據(jù)排除規(guī)則的24種例外，包括出于醫(yī)療診斷或治療目的而做出的陳述、學術(shù)論著等；第二類是第804條列舉的在證人不能出庭的情況下適用傳聞證據(jù)排除規(guī)則的例外，包括臨終陳述、不利陳述等[15]?？梢娫诿绹鴤髀勛C據(jù)是采納還是排除并不在于證人作證的形式如何。
（四）我國傳聞證據(jù)所指范圍過窄
我國傳聞證據(jù)所指范圍僅局限于當事人之外對案件事實有所感知的“證人”，這與我國對“證人”的界定是密切相關(guān)的。在英美法系國家，證人包括的范圍相對要寬，既涵蓋了我國的證人，同時還包括了我國的被害人、犯罪嫌疑人或被告人、鑒定人、偵查人員等。但現(xiàn)實中無論是大陸法系國家還是英美法系國家，以及我國，被害人的陳述、被告人的供述、鑒定人的結(jié)論都是要接受當事方的直接質(zhì)證，這是大多數(shù)國家的明確要求，也是不可阻擋的必然趨勢，盡管他們的側(cè)重點會有所不同。
（五）我國對于傳聞證據(jù)的流入并未設(shè)置起有效的準入屏障，而是賦予審判者更多的自由裁量權(quán)
在刑事訴訟中，對于傳聞證據(jù)并不著眼于其是否具有證據(jù)能力，而是關(guān)注其證據(jù)效力的問題。這極有可能為法官評判傳聞證據(jù)時，依據(jù)其證據(jù)效力的判斷來代替其證據(jù)能力的判斷，或以證據(jù)效力的判斷為前提倒逆式的決定其證據(jù)能力的有無。這種對傳聞證據(jù)評判的方式必然導致為傳聞證據(jù)進入刑事審判設(shè)置過低的障礙，就會造成以提高無辜者定罪的幾率為代價來換取降低有罪之人逃脫法律制裁的可能，因此我們必須在修改《刑事訴訟法》的過程中設(shè)計出寬嚴適中的傳聞證據(jù)準入屏障。
四、我國傳聞證據(jù)規(guī)則的改革設(shè)想
（一）在修改《刑事訴訟法》的過程中，可以借鑒美國的做法，采一般排除+例外采納的立法框架
在《刑事訴訟法》證據(jù)一章中明確傳聞證據(jù)的法律后果是什么，傳聞一般不具有可采性，同時規(guī)定出例外情況，這樣相對于在訴訟法典中規(guī)定直接言詞原則更具有操作性和明確性。要制定出較為合理的傳聞證據(jù)規(guī)則的例外情況，就要首先理解在審判活動中排除傳聞證據(jù)的真正理由到底是什么？正如前面所述，很明顯不是在任何情況下傳聞證據(jù)都會出現(xiàn)要被排除的情形，如果能夠避免排除理由的出現(xiàn)，或者未出現(xiàn)必須予以排除的情形，也就構(gòu)成了傳聞證據(jù)排除的例外。筆者綜合前述分析的基礎(chǔ)上認為傳聞證據(jù)被排除大致會出現(xiàn)以下幾種例外：
1.某傳聞證據(jù)具有高度的信賴性，對方當事人及其律師對其真實可靠性一般不會產(chǎn)生懷疑。
2.雙方一致同意采納。也就是對方當事人對某一傳聞證據(jù)的真實可靠性并未提出異議，當然也就不必對質(zhì)和詰問了，這也體現(xiàn)了對當事人意志的充分尊重，有效的解決糾紛，有助于司法公正的實現(xiàn)。
3.在先前的訴訟程序中經(jīng)過異議、對質(zhì)詰問而作成的陳述，那么這項陳述已經(jīng)保證了當事人的對質(zhì)詰問權(quán)，因而也就不應被排除。
4.因客觀原因不具有出庭的能力。對當事人的對質(zhì)詰問權(quán)利的保護應該是在現(xiàn)實可能的條件下予以保障和維護，如果超越現(xiàn)實強調(diào)這項權(quán)利，對于雙方當事人都是不公正的，對于提出異議的一方當事人賦予其一項不可能實現(xiàn)的權(quán)利當然不公正的，對于另一方當事人要求其超出客觀實際的可能去履行義務也是有違正義精神的。所以說對于因客觀原因不具備出庭能力的人，其庭外陳述不應作為傳聞證據(jù)而被排除，例如臨終陳述。
5.違反個人利益的陳述。當陳述人所作的陳述有害于其個人利益時，其可靠性一般不會受到人們的質(zhì)疑，因為人們一般是不會不小心或故意作有害于自己個人利益的陳述，這種陳述在刑事訴訟的路口應該被允許通行[16]。
（二）在《刑事訴訟法》的修改過程中以及在制作有關(guān)司法解釋時，可以借鑒美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》的立法模式和語言方式
美國是以傳聞證據(jù)的證明手段或證明原理為關(guān)注點的，而不是過分強調(diào)出庭作證是證人的義務，這種純粹義務性思維導致了相關(guān)立法并未充分考慮和設(shè)置對證人保護和補償?shù)拇胧?，因此也不可避免的造成證人出庭率偏低的結(jié)果。如果采用一般對傳聞證據(jù)予以排除的立法模式，則更有利于推動控告方和被告方采取各種有效的方式保障證人出庭提供證言，被害人出庭作出陳述、被告人出庭作出供述。《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》規(guī)定傳聞證據(jù)“一般”不具有可采性，并設(shè)定了一系列“例外”情況，這樣的語言既保證了原則性，同時又具有相當?shù)撵`活性，而我國則是采用“必須”、“應當”，沒有留出合理的修正空間和完善余地。
（三）應擴大我國傳聞證據(jù)覆蓋的范圍
不應僅局限于我國所確定的“證人證言”，而應擴大至任何存在感知風險、記憶風險和表達風險以及品格風險的言詞陳述，包括被告人辯解及供述、被害人陳述等。因為此類陳述者不去法庭陳述，而是由他人轉(zhuǎn)述其證言或他人宣讀其書面證詞的方式在法庭上提供，也同樣會出現(xiàn)前述傳聞證據(jù)所帶來的問題和危險，因此應在我國將傳聞證據(jù)的范圍擴大至其他的言詞證據(jù)。
（四）須為傳聞證據(jù)的準入創(chuàng)建高低適中、寬嚴妥當?shù)钠琳?/h3>
如果在一國刑事司法中沒有為傳聞證據(jù)進入審判設(shè)置相應的屏障或過濾機制，就會使被訴人輕易獲罪，但相反如果具有了過濾機制，不僅降低了無辜者被定罪的可能性，而且也在定罪過程中為被告人增加了救濟的途徑和依據(jù)。同時也能督促擁有強大公權(quán)力的偵查機關(guān)和公訴機關(guān)在對涉及公民重大人身權(quán)益和財產(chǎn)權(quán)益進行追訴時，采取更為慎重和合理的措施。因此，我們也需要像英美法系國家一樣，在自由裁量與法律（憲法）限制之間尋找適當?shù)钠胶恻c，既要防止過高屏障所造成的增加有罪之人逃脫法律制裁的風險；同時也要消除和避免過低屏障所引發(fā)的無辜者定罪幾率提高的威脅，從而為我國刑事司法實踐活動設(shè)置適當?shù)膫髀勛C據(jù)準入機制。
[1]熊明輝.論法律邏輯中的推論規(guī)則[J].中國社會科學,2008，（4）.
[2]Pual F.Rothstein,Evidence：State and federalRule,W est Publishing Co.1981,p207.
[3]（美）約翰.W.斯特龍.麥考密克論證據(jù)[M].湯維建等譯.北京：中國政法大學出版社,2004.483.
[4]同上,484.
[5]M ichael H.Graham：Federal Rules of Evidence,W est Group1999,P283.
[6]陳剛.證明責任法研究[M].北京：中國人民大學出版社,2000.235.
[7]吳丹紅.傳聞證據(jù)規(guī)則研究[J].國家檢察官學院學報,2004，（1）.
[8]宋英輝，吳宏耀.傳聞證據(jù)排除規(guī)則——外國證據(jù)規(guī)則系列之三[J].人民檢察,2001，（6）.
[9]John H.W igmore,Evidence in Trialsat Common Law,Tillersrev.Boston,1983.1：18,p608.
[10]United Statesv.Evans,216F.3d 80,84（D.C.Cir.2000）.
[11]O lin Guy W ellborn,Demeanor,76 Cornell.L.Rev.1075,1077（1991）.
[12]劉曉丹.美國證據(jù)規(guī)則[M].北京：中國檢查出版社,2003.52.
[13]OHIO V.ROBERTS,448U.S.56（1980）.
[14]（美）約翰.W.斯特龍.麥考密克論證據(jù)[M].湯維建等譯.北京：中國政法大學出版社,2004.498—501.
[15]何家弘，張衛(wèi)平.外國證據(jù)法選譯（下卷）[M].北京：人民法院出版社,2000.767-844.
[16]吳丹紅.傳聞證據(jù)規(guī)則研究[J].國家檢察學院學報,2004，（1）.
Rules of Hearsay Evidence in Crim inal Procedure
LIhui
（School of Law,Taiyuan University of Science and Technology,Taiyuan Shanxi030024,China）
If the hearsay evidence is allowed in the criminal trial indefinitely,it can put negative impact on the accuracy of facts to the judger;meanwhile it also can damage the party's participation right in the proceedings and ultimately the party's entities.In order to defuse the risks caused by the hearsay evidence,many countries are making efforts to design countermeasures.Of these,common law countries have set up mature rules of hearsay evidence.So it is necessary for us to investigate deeply on the rules of hearsay evidence in common law countries.We should explore its profound meaning and beneficial experience enlightenment by deconstruction of the concept and ways of rules analysis to improve the rules of hearsay evidence in our country.
notion;hearsay evidence;the rules of hearsay evidence;principles of direct trial
張 穎）
D925.2
A
1674-828X（2011）02-0058-07
2011-03-27
李慧（1978-），女，山西太原人，太原科技大學法學院講師，中國人民大學2010級證據(jù)法學專業(yè)博士研究生，主要從事證據(jù)法學研究。
·法學研究·
猜你喜歡
證券市場紅周刊(2022年37期)2022-09-26 00:15:41
小學科學(學生版)(2020年10期)2020-10-28 07:52:20
小學科學(學生版)(2019年1期)2019-01-31 03:25:42
心聲歌刊(2018年4期)2018-09-26 06:54:14
深圳職業(yè)技術(shù)學院學報(2018年2期)2018-09-08 05:57:30
中華詩詞(2017年9期)2017-04-18 14:04:38
中國檢察官·司法務實(2016年9期)2016-05-14 21:43:34
中國檢察官(2016年17期)2016-02-11 14:08:48
湘潭大學學報（哲學社會科學版）(2015年5期)2015-11-25 02:57:18
湘潭大學學報（哲學社會科學版）(2015年5期)2015-11-25 02:57:18
