吳春雷，杜文雅

（天津商業(yè)大學(xué) 法學(xué)院，天津， 300134）

中國(guó)古代判例的情理適用探析

吳春雷，杜文雅

（天津商業(yè)大學(xué) 法學(xué)院，天津， 300134）

由于情理在中國(guó)古代法律文化中屬于比較獨(dú)特的現(xiàn)象，因此，對(duì)它的考察和研究就一直沒(méi)有間斷過(guò)，包括其在司法實(shí)踐中的影響。本文選擇了相關(guān)的案例進(jìn)行具體分析，并對(duì)情理適用的價(jià)值進(jìn)行了評(píng)判，認(rèn)為情理作為法律之外的解決矛盾和糾紛的因素，能夠在一定程度上發(fā)揮相對(duì)于法律的平衡作用；情理能夠彌補(bǔ)法律的普遍性和規(guī)范性在調(diào)整社會(huì)關(guān)系時(shí)的漏洞；情理適用能夠促進(jìn)司法實(shí)踐中的推理活動(dòng)。

情理；判例；司法實(shí)踐；價(jià)值評(píng)判

一、對(duì)中國(guó)古代情理的研究現(xiàn)狀

由于情理在中國(guó)古代法律文化中屬于比較獨(dú)特的現(xiàn)象，因此，對(duì)它的考察和研究就一直沒(méi)有間斷過(guò)。這些考察和研究，集中起來(lái)，主要可以概括為以下幾個(gè)方面：

1.對(duì)情理在中國(guó)傳統(tǒng)文化的作用進(jìn)行定位

霍存福在其《中國(guó)傳統(tǒng)法文化的文化性狀與文化追尋》一文中，不但將情理法視為中國(guó)傳統(tǒng)法文化的文化性狀，而且把對(duì)于法律的情理化或情理性理解作為古人對(duì)法律精神、法律基礎(chǔ)的文化追尋，并介紹了傳統(tǒng)中國(guó)整個(gè)情理法的發(fā)生、發(fā)展和演變過(guò)程[1]。張晉藩在《論中國(guó)古代法律的傳統(tǒng)》中認(rèn)為“執(zhí)法原情，法情并重”為中國(guó)古代法律所形成的自己獨(dú)有的傳統(tǒng)。

2.對(duì)情理的內(nèi)涵和外延有所歸納

日本學(xué)者滋賀秀三在《民事性法源的概括性檢討———情、理、法》中指出，情理可以“理解為一種社會(huì)生活中健全的價(jià)值判斷，特別是一種衡平的感覺(jué)”，“是中國(guó)型的正義衡平感覺(jué)”，并認(rèn)為情理的主要內(nèi)容是習(xí)慣法[2]。而何勤華在《清代法律淵源考》中則認(rèn)為滋賀秀三對(duì)情理的闡述仍嫌單薄和籠統(tǒng)，試圖通過(guò)梳理一批涉及情理的個(gè)案來(lái)列舉情理所含之意。他概括道：情理作為古代法律淵源，內(nèi)涵極其豐富。既包括國(guó)家大法、民間習(xí)慣、法律觀念、道德規(guī)范、儒家的經(jīng)義，又包含了外部客觀世界存在與發(fā)展的內(nèi)在邏輯、事物發(fā)展的道理或規(guī)律、與國(guó)民性相適應(yīng)的社會(huì)公德、職業(yè)道德、家庭美德以及人們的共同生活態(tài)度、內(nèi)心情感、價(jià)值取向；還涉及具體案件的案情和法律文書(shū)（訴狀）的用詞和行文邏輯等[3]。汪雄濤在《明清判牘中的情理》中對(duì)情理的理解相對(duì)何勤華“列舉式分析”則顯精辟。他認(rèn)為，“情”共有四個(gè)義項(xiàng)，分別是（具有普遍意義的）感情、（功利假定的）性情、（作為日常所見(jiàn)的事情或者事理的）人情世故，以及（包括實(shí)情和情節(jié)的）案情。“理”指廣義上的事理，這種廣義的事理除了事物之理外，還包括人倫之理，并認(rèn)為“情理”是事實(shí)與法律的集合體，即“情理”在事實(shí)認(rèn)定、法律適用階段均適用。王斐弘在其文章《敦煌法制文獻(xiàn)中的情理法辨析》中以敦煌法制文獻(xiàn)為中心，談到“情”為人情、符合當(dāng)時(shí)統(tǒng)治階級(jí)的情理或民情、同情，“理”為天理、情理、事理，并在其另一篇文章《中國(guó)傳統(tǒng)法文化中的情理法辨析——以敦煌吐魯番唐代法制文獻(xiàn)為例》中，也進(jìn)行了闡述。

3.將情理納入到法律淵源的范圍進(jìn)行考證

何勤華在《清代法律淵源考》中認(rèn)為，在清代，不僅《大清律例》等國(guó)家正式法典在法院審判活動(dòng)中得到嚴(yán)格遵守，而且成案、習(xí)慣法、情理、律學(xué)著作等也是司法官判案的重要依據(jù)。清代法律淵源的表現(xiàn)形式盡管是多元的，但在適用時(shí)，多元的法律淵源又被錘煉成一元的規(guī)則體系，以維護(hù)統(tǒng)一的社會(huì)秩序[3]。管偉的《中國(guó)古代非正式法律淵源論：基于司法立場(chǎng)的解讀》站在司法的立場(chǎng)上研究法律淵源，認(rèn)為情理的運(yùn)用無(wú)法與國(guó)法割裂，只是一種非正式性的法源，并且其作為裁判依據(jù)的效力主要還是來(lái)自于對(duì)廣義“法”或“法意”的理解。

4.把“人情”與“天理”、“國(guó)法”、“儒家思想”等聯(lián)系起來(lái)考察

張秋華在《中國(guó)古代天理、國(guó)法、人情之我見(jiàn)》中認(rèn)為，“天理”、“人情”、“國(guó)法”之交融是中國(guó)古代法律文化的表征之一。尤其是人情和情理在司法判案中的地位，反映了“儒家思想”在司法中的影響。即“天理”、“人情”或情理是儒家“仁”、“禮”思想在司法中的反應(yīng)。葉立周在《禮與中國(guó)情理法》中談到，“禮”作為一種規(guī)范、信仰和價(jià)值體系，其生自人之常情，經(jīng)由教育遍及眾生，并經(jīng)示范而深入人心。其與“儒家思想“契合，對(duì)中國(guó)古代“情理法”具有重要影響。

5.對(duì)情理在中國(guó)古代立法和司法實(shí)踐中的影響進(jìn)行探索

王斐弘的《敦煌法制文獻(xiàn)中的情理法辨析》及霍存福的《中國(guó)傳統(tǒng)法文化的文化性狀與文化追求——情理法的發(fā)生、發(fā)展及其命運(yùn)》，均從立法及司法兩角度來(lái)談情理的體現(xiàn)、運(yùn)用及地位，還有其他相關(guān)論文也涉及情理在司法領(lǐng)域的活動(dòng)。如何勤華在其《清代法律淵源考》中，通過(guò)列舉數(shù)例，明確指出情理為一種由國(guó)家審判機(jī)關(guān)適用的法律淵源。劉軍平在《中國(guó)傳統(tǒng)訴訟之“情判”初試》中，論述“情”如何在司法過(guò)程中運(yùn)用：一是情判的啟動(dòng)；二是情判的事實(shí)認(rèn)定；三是情判的判決擬定三階段，這在霍存福的幾名學(xué)生所寫(xiě)的研究生畢業(yè)論文，如鄭國(guó)霞的《清末民初縣衙審判中的情理探析——以塔景亭案牘為中心》，胡月明的《從名公書(shū)判清明集看南宋的情理法》及陳娜的《中國(guó)古代司法中的情理探析》中認(rèn)為情理在中國(guó)古代司法中體現(xiàn)為原情定罪、恤刑與囿過(guò)等，也有所涉獵[4]。

綜上所述，在以上的研究中，雖然對(duì)情理的內(nèi)涵和外延的認(rèn)識(shí)還存在著分歧，對(duì)情理能否成為法律的淵源也存在著爭(zhēng)議，但是，對(duì)情理在中國(guó)古代的司法實(shí)踐中發(fā)揮的實(shí)際作用，并沒(méi)有出現(xiàn)什么異議。在此，本文列舉了在司法實(shí)踐中的相關(guān)的案例進(jìn)行具體考察。

二、情理在中國(guó)古代判例中的具體適用

情理在中國(guó)古代司法實(shí)踐中的作用可以說(shuō)是不勝枚舉，從側(cè)重于“情”的視角而言，以下的案例具有一定的代表性。

1.石奢者，楚昭王相也。堅(jiān)直廉正，無(wú)所阿避。行縣，道有殺人者，相追之，乃其父也。縱其父而還自系焉。使人言之王曰：“殺人者，臣之父也。夫以父立政，不孝也；廢法縱罪，非忠也；臣罪當(dāng)死?！蓖踉唬骸白范患埃划?dāng)伏罪，子其治事矣?！笔菰唬骸安凰狡涓?，非孝子也；不奉主法，非忠臣也。王赦其罪，上惠也；伏誅而死，臣職也?！彼觳皇芰?，自刎而死①。

這是在我國(guó)春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期發(fā)生的一起案例。石奢是楚昭王的國(guó)相，平時(shí)剛正廉直，卻在一次出行屬縣的過(guò)程中，放走了殺人兇犯——自己的父親。石奢于是向楚昭王請(qǐng)罪，認(rèn)為自己要是以懲治父親來(lái)樹(shù)立政績(jī)，就是不孝；如果廢棄法律而縱容犯罪，又是不忠，在忠孝難以兩全的背景下，拒絕了楚昭王的赦免，自殺而死。

2.鄭子產(chǎn)晨出，過(guò)東匠之閭，聞婦人之哭，撫其御之手而聽(tīng)之。有閑，遣吏執(zhí)而問(wèn)之，則手絞其夫者也。異日，其御問(wèn)曰：“夫子何以知之？”子產(chǎn)曰：“其聲懼。凡人于其親愛(ài)也，始病而憂，臨死而懼，已死而哀。今哭已死不哀而懼，是以知其有奸也。②”

這是在我國(guó)的春秋時(shí)期發(fā)生的一起案件。有一次，鄭子產(chǎn)早晨外出，在路過(guò)東匠閭時(shí)，聽(tīng)見(jiàn)某婦女的哭聲，于是就按住車夫的手，命其停車，仔細(xì)聆聽(tīng)。過(guò)了一會(huì)，子產(chǎn)派手下的官吏將那個(gè)婦女抓來(lái)訊問(wèn)，查知她就是絞死丈夫的兇手。過(guò)后，車夫向他請(qǐng)教之所以得知兇手的原因，子產(chǎn)回答道：“她的哭聲中帶有恐懼。一般情況下，人們對(duì)于自己親愛(ài)的人，在其剛生病時(shí)感到憂慮，在其臨死時(shí)感到恐懼，在其死后感到悲哀。那個(gè)婦人在對(duì)自己已死的丈夫哭啼，不是悲哀而是恐懼，其中必然隱藏有奸情?！?/p>

3.前漢時(shí)，潁川有富室，兄弟同居，其婦俱懷妊。長(zhǎng)婦胎傷，匿之，弟婦生男，奪為己子。論爭(zhēng)三年，不決?？な攸S霸使人抱兒于庭中，乃令娣姒競(jìng)?cè)≈?。既而，長(zhǎng)婦持之甚猛，弟婦恐有所傷，情極凄愴。霸乃叱長(zhǎng)婦曰：“汝貪家財(cái)，固欲得兒，寧慮或有所傷乎？此事審矣?！奔催€弟婦兒，長(zhǎng)婦乃服罪③。

這是在我國(guó)西漢時(shí)期發(fā)生的一起案例。兄弟兩人住在一起，她們的媳婦又都同時(shí)懷孕，只不過(guò)兄長(zhǎng)的媳婦流產(chǎn)之后，隱瞞起來(lái)，卻將弟弟媳婦所生下的小孩搶為己有。兩個(gè)媳婦為孩子究竟歸誰(shuí)所有爭(zhēng)執(zhí)了三年，都沒(méi)有得到解決。潁川郡守黃霸聞知此事，就命令將此男孩抱于庭中，讓妯娌二人前去相互爭(zhēng)搶。從爭(zhēng)搶的過(guò)程中，他觀察到，兄長(zhǎng)的媳婦搶勢(shì)很猛，只管將小孩搶到手，不顧及其死活，相反，弟弟的媳婦既想把孩子都回來(lái)，又害怕他受到傷害，表情極為悲傷。這種表情是母親真實(shí)感情的流露，正是根據(jù)這種母子之間的骨肉之情，黃霸查明了親子關(guān)系的真相。

4.張靜山擢新安太守，有兩姓爭(zhēng)墳互控，俱無(wú)契據(jù)，公乃傳諭五日后登山驗(yàn)決。五日后，公及兩造俱至。一系郡丞候選，一系老諸生。公稱已求神指示明白，是非已決，此后是其子孫方得登山展祭，非其子孫不得過(guò)問(wèn)，汝兩分行，皆當(dāng)別祖，過(guò)此后不能并至此隴矣。兩人皆遵命，老諸生走伏墓前，草草三叩首畢，起身干哭，顏色扭怩。郡丞伏拜墓前，大哭曰：“子孫為祖宗興訟多年，不辭勞苦，今郡伯禱神得夢(mèng)，一言判斷，究不明是非真假，可否不謬，倘所夢(mèng)不實(shí)，為子孫者今后不能致祭矣，言令及此，能勿悲乎?！蓖纯夼P地。公乃謂老諸生曰：“汝別墓情形，眾目共見(jiàn)，尚有何說(shuō)？”老諸生自言知罪④。

這是在清朝發(fā)生的一起案件。張靜山任新安太守時(shí)，有兩家為爭(zhēng)奪同一座祖墳發(fā)生訴訟，而且相互之間都沒(méi)有有力的證據(jù)支持。于是張靜山命令手下通告雙方當(dāng)事人，在五日以后祭拜此祖墳以后，就不允許再來(lái)此地，因?yàn)樽约涸趬?mèng)中已經(jīng)得到神明指示，以后只有此祖墳的真正地后代子孫才能登山掃墓。結(jié)果他通過(guò)觀察發(fā)現(xiàn)，作為一方當(dāng)事人的“老諸生”來(lái)到此墳?zāi)垢埃皇遣莶菘念^，假裝干哭，而且神情不自然；另一方當(dāng)事人“郡丞候選”則是痛苦流涕，神情激動(dòng)，根據(jù)二人感情的不同流露，張靜山斷定“老諸生”為假冒之徒。

5.殷仲堪為荊州刺史……桂陽(yáng)人黃欽生父沒(méi)已久，詐服衰麻，言迎父喪。府曹先依律詐取父母卒棄市，仲堪乃曰：“律詐取父母寧依驅(qū)詈法棄市。原此之旨，當(dāng)以二親生存而橫言死沒(méi)，情事悖逆，忍所不當(dāng)，故同之驅(qū)詈之科，正以大辟之刑。今欽生父實(shí)終沒(méi)，墓在舊邦，積年久遠(yuǎn)，方詐服迎喪，以此為大妄耳。比之于父存言亡，相殊遠(yuǎn)矣?！彼旎钪?。

這是在晉朝發(fā)生的一起案件。桂陽(yáng)人黃欽生的父親早已經(jīng)去世，但是有一天他突然披麻戴孝，謊稱自己的父親剛?cè)ナ啦痪茫獮楦赣H舉辦喪禮。這是被當(dāng)時(shí)的禮法都所不容許的行為。就禮而言，自己的父母沒(méi)死而謊稱已經(jīng)死掉，是大不孝的行為；就律而言，這種行為應(yīng)該被棄市。當(dāng)時(shí)的荊州刺史殷仲堪從禮法之外的情理角度出發(fā)，分析道，當(dāng)初制定這條法律的目的，是考慮到父母沒(méi)有死而子女謊稱父母死掉，子女這樣做就是如同在詈罵自己的父母一樣，屬于不孝，所以應(yīng)該被處以死刑。但是，黃欽生的情況比較特殊，他的父親早已經(jīng)去世，埋葬他父親的墳?zāi)挂苍谶b遠(yuǎn)的地方，年久失修，因?yàn)樗寄罡赣H，才說(shuō)了自己的父親剛剛?cè)ナ肋@樣的話，和他的父親還存活而說(shuō)這種話比較，相差的情況很大，所以不應(yīng)該將他判處死刑。

6.唐李杰，為河南尹。有寡婦告其子不孝，杰物色非是，謂寡婦曰：“汝寡居，唯一子，今告之罪至死，得無(wú)悔乎？”婦言：“子無(wú)狀，寧復(fù)惜！”杰曰：“審如此，可買(mǎi)棺來(lái)取兒尸。”因使覘其后。寡婦出，與一道士語(yǔ)曰：“事了矣?！倍韺⒐字?。杰即令捕道士，劾問(wèn)，具服：“與寡婦通，為子所制，故欲除之。”于是杖殺道士，納于棺⑥。

這是在唐朝發(fā)生的一起案件。有一寡婦告他的兒子不孝順，當(dāng)時(shí)為河南尹的李杰觀察其兒子的神色，似乎并非如此。因此對(duì)寡婦試探道：“你已經(jīng)寡居這么多年，又只有一個(gè)兒子，告他不孝而置于死地，難道不后悔嗎？”寡婦的態(tài)度非常堅(jiān)決，絲毫不憐惜兒子的性命。于是再次對(duì)寡婦試探，讓他趕快買(mǎi)一副棺材來(lái)，用于裝殮自己兒子的尸體，因?yàn)樵诋?dāng)時(shí)的社會(huì)背景下，只要母親堅(jiān)決告發(fā)兒子不孝，兒子都難逃被處死的命運(yùn)。在寡婦走出衙門(mén)之后，李杰就派手下之人悄悄跟蹤，發(fā)現(xiàn)該寡婦與外面等候的某道士私語(yǔ)，事情已經(jīng)辦妥。李杰下令將道士抓捕以后，獲得實(shí)情，原來(lái)道士與寡婦私通，寡婦的兒子長(zhǎng)大發(fā)現(xiàn)以后，無(wú)法明言，只能暗中阻止二人往來(lái)，被二人視為障礙，于是設(shè)計(jì)欲處之而后快。最后李杰下令杖殺道士，并將他的尸體裝入剛剛送來(lái)的棺材之中。

7.漢景帝時(shí)，“廷尉上囚。防年繼母陳殺父，因殺陳。依律，年殺母，大逆論。帝疑之，詔問(wèn)太子。太子對(duì)曰：‘夫繼母如母，明其不及母也，緣父之愛(ài)，故比之于母耳；今繼母無(wú)狀，手殺其父，則下手之日，母恩絕矣；宜與殺人者同，不宜大逆論。’帝從之，年棄市。議者稱善。時(shí)太子年十四，帝益奇之。⑦”

這是在西漢時(shí)期發(fā)生的一起案例。防年為父報(bào)仇而殺死繼母的行為，根據(jù)漢律構(gòu)成了大逆罪，年僅十四歲的漢武帝為了減輕對(duì)他的處罰，進(jìn)行了如此解釋：繼母的地位不如母親，更不如父親的地位重要；而且，自從其繼母動(dòng)手殺死其父親時(shí)起，繼母和兒子之間的母子感情已經(jīng)斷絕，從這個(gè)意義上看，防年殺死繼母的行為，不應(yīng)該適用大逆罪，而是殺人罪。

8.李阿鄧告夫李先強(qiáng)奸繼子之妻阿李不成，罪犯已經(jīng)依律科斷。由于李阿鄧經(jīng)官告夫，有悖綱常，且違反夫婦容隱制度，可否以義絕而斷離，妻告夫罪無(wú)定例，由中書(shū)省送刑部審議。刑部認(rèn)為：“夫妻無(wú)非血屬，本以義相從。義合則固，義絕則異，此人倫之常禮也。李先罪犯強(qiáng)奸兒媳，于婦知見(jiàn)，用言勸導(dǎo)，為人不思自過(guò)，反將阿鄧打傷。告發(fā)到官，對(duì)問(wèn)是實(shí)。既將李先斷訖，已是義絕，再難同處”，判決：“李先所犯，敗傷風(fēng)化，瀆亂人倫，抑令與妻離異相應(yīng)。⑧”

這是在元朝發(fā)生的一起案例。妻子李阿鄧到官府狀告丈夫李先強(qiáng)奸繼子的妻子，經(jīng)過(guò)查證屬實(shí)，李先也受到當(dāng)時(shí)法律的懲罰。但是，妻子李阿鄧告發(fā)丈夫的行為，從儒家維護(hù)的封建綱常角度而言，是“有悖綱?！钡男袨椋?yàn)榉驗(yàn)槠蘧V，妻子的家庭地位和社會(huì)地位都比丈夫低下；從法律的角度而言，違反了“夫婦容隱制度”。也正因?yàn)槿绱?，妻子告發(fā)丈夫以后，二者是否可以“斷離”在以前就沒(méi)有形成相應(yīng)的判例可以援引。最后，當(dāng)時(shí)的刑部審議以后認(rèn)為，夫妻之間的感情并非如同血緣關(guān)系一樣牢固，主要取決于“義合”還是“義絕”。在李先強(qiáng)奸自己兒媳的過(guò)程中，作為妻子李阿鄧勸導(dǎo)丈夫，卻被丈夫打傷，二人之間的感情已經(jīng)出現(xiàn)裂縫；后來(lái)李阿鄧到官府告發(fā)，丈夫被定罪，二人之間的感情已經(jīng)“義絕”，不可能在繼續(xù)生活下去，因此判處他們夫妻離異。

9．東湖縣有民婦某氏者，事姑素孝，每晨起，諸室治中饋，然后適姑寢問(wèn)安，侍奉輿櫛，進(jìn)早食，日以為常。一日清晨入姑室，見(jiàn)床下有男子屐，大駭，悄然合戶。姑覺(jué)之，羞見(jiàn)其婦，自縊死。鄉(xiāng)保以婦逼姑死鳴官，婦恐揚(yáng)姑之惡也，不置辯，意自誣服，已按律定讞矣。已而官遷調(diào)去，后任張公至，見(jiàn)此婦神情嫻雅，舉止大方，竊疑如此之人，何至逼死其姑，此中當(dāng)別有故也。再四研詰，矢口不移。謂之曰：“若有冤苦，當(dāng)為汝直之，過(guò)此不言，行將就法矣?！眿D曰：“負(fù)此不孝大罪，何顏復(fù)立于人世，惟求速死而已?！惫K疑其負(fù)冤，沉思累日。因訪得縣役某甲之妻以兇悍著，簽拘至案下，鞭之五百，血流浹背，系之獄中，使與獲罪婦同所。甲妻終夜詛咒，謂：“老娘何罪而鞭我，如此昏憒，乃為官耶！”號(hào)哭聒絮更無(wú)已時(shí)。婦解之曰：“天下何事不冤，蓋稍默乎！即如我負(fù)如此重罪，冤且及于聲名，尚隱忍。鞭背小事，何足道耶！”公固使人潛察之，得婦此言，走告公，公大喜，立提二人至。詰以所言，婦不能隱。悉心鞫問(wèn)，盡得其情。婦之冤乃大白，遂薄犒甲妻慰遣之⑨。

這是在清朝發(fā)生的一起案件。某媳婦和婆婆共同生活，非常孝順婆婆，不僅每天起來(lái)將家里收拾得齊整，而且還到婆婆的寢室問(wèn)安，這就為日后冤情的發(fā)生買(mǎi)下了隱患。有一天，她前去婆婆寢室問(wèn)安的時(shí)候，卻發(fā)現(xiàn)婆婆的床下有一雙男人的鞋子，她的婆婆因?yàn)榧榍楸蛔财?，羞愧難當(dāng)，隨后自殺。當(dāng)?shù)氐泥l(xiāng)保隨即將媳婦官府，認(rèn)為其逼死婆婆，媳婦坦然認(rèn)罪，并不辯解。后來(lái)，新來(lái)的張縣令覺(jué)得此案蹊蹺，通過(guò)鞭打手下差役兇悍之妻，并將二人關(guān)到同一牢房，互訴冤情，而查明了案發(fā)真相。

三、情理適用的價(jià)值評(píng)判

通過(guò)對(duì)以上案例的考察，不難發(fā)現(xiàn)，情理在中國(guó)古代的司法實(shí)踐中，表現(xiàn)出以下的價(jià)值內(nèi)涵。

第一，情理作為法律之外的解決矛盾和糾紛的因素，能夠在一定程度上發(fā)揮相對(duì)于法律的平衡作用。在以前的研究中，更多關(guān)注的是情理和法律的對(duì)立，這也是上述引用的第一道案例“石奢自刎”中凸顯的主題，石奢作為楚國(guó)的國(guó)相，代表楚昭王秉公執(zhí)法是他的職責(zé)所在，盡管當(dāng)時(shí)的楚國(guó)只是具有諸侯意義上的國(guó)，楚國(guó)制定的法律也非常粗疏；同時(shí)，石奢作為兒子，放縱自己父親的殺人行為，又是骨肉之情的自然體現(xiàn)。在國(guó)法與親情的沖突中，石奢選擇二者兼顧的結(jié)果，只能是犧牲自己；當(dāng)然，這種沖突在中國(guó)古代社會(huì)發(fā)生的其他案件中，還表現(xiàn)為另外兩種形式，就是法不容情，或者屈法伸情，一方戰(zhàn)勝另一方的代價(jià)，就是使二者的沖突走向極端，并在中國(guó)古代社會(huì)演繹出一幕幕。但是，除了彼此對(duì)立以外，情理在某種程度上也發(fā)揮了相對(duì)于法律平衡作用，這在上面引用的第五道案例和第八道案例展現(xiàn)得比較充分。黃欽生詐言自己早已經(jīng)去世的父親剛剛?cè)ナ?，并為其披麻戴孝，從禮從律而言，當(dāng)屬不孝，處死并無(wú)不妥，當(dāng)時(shí)的荊州刺史殷仲堪從禮法之外的情理角度出發(fā)，為黃欽生取得生機(jī)；妻子李阿鄧告發(fā)丈夫強(qiáng)奸的罪行，雖然是事實(shí)，也為元朝的綱常和律法所不容，但是，當(dāng)時(shí)的刑部卻能夠從二者之外的“義絕”，即夫妻感情已經(jīng)斷絕這一角度出發(fā)，判決李阿鄧與丈夫離婚。在這兩道案例中，情理與法律的被嚴(yán)格執(zhí)行比較起來(lái)，都起到了緩沖法律的嚴(yán)酷性或者剛性的效果，遺憾的是這種平衡效果常常在以前的研究中被忽略，特別是在強(qiáng)調(diào)法治的背景下，法律以外的其他因素的消極性在涉及到中國(guó)古代社會(huì)也被先入為主地夸大以后，更是如此。

第二，情理能夠彌補(bǔ)法律的普遍性和規(guī)范性在調(diào)整社會(huì)關(guān)系時(shí)的漏洞。由于法律具有普遍性和規(guī)范性的特點(diǎn)，在調(diào)整各種社會(huì)關(guān)系時(shí)，就難免無(wú)法適應(yīng)社會(huì)關(guān)系的復(fù)雜性和多樣性，這在中國(guó)古代社會(huì)也不例外。這些社會(huì)關(guān)系呈現(xiàn)出來(lái)的復(fù)雜性和多樣性，就為情理的介入提供了可趁之機(jī)。例如，從情理內(nèi)容的豐富性來(lái)看，上述引用的第一道案例涉及的是父子之情，作為司法官吏的石奢應(yīng)該如何處理作為殺人兇犯的父親；第二道案例涉及到夫妻之情，鄭子產(chǎn)如何從妻子對(duì)死去丈夫的哭聲中，聽(tīng)出了其內(nèi)心隱藏的恐懼；第三道案例涉及到母子之情，黃霸如何從親身母親與非親身母親對(duì)兒子的爭(zhēng)奪中，發(fā)現(xiàn)端倪；第四道案例涉及到子孫后代對(duì)祖先的感情，張靜山如何根據(jù)當(dāng)事人雙方在叩拜祖墳是不同表現(xiàn)，；第五道案例也涉及到父子之情，子女對(duì)父母的孝順應(yīng)該如何表達(dá)才不會(huì)違背禮和律；第六道案例也涉及到母子之情，李杰如何從母親非要置兒子于死地的反?，F(xiàn)象中，查出她與道士之間的奸情；第七道案例涉及到繼母繼子之情，繼母和繼子之間的感情本來(lái)就沒(méi)有親生母子之間的感情深厚，在繼母殺死親生父親以后，繼子殺死繼母的行為，究竟應(yīng)該處以“大逆罪”還是“殺人罪”，漢武帝引入了“義絕”，即母子之情已經(jīng)斷絕的概念進(jìn)行處理；第七道案例也涉及到夫妻之情，在男女地位極不平等的元朝，妻子李阿鄧也通過(guò)刑部“義絕”的解釋，即夫妻之情已經(jīng)斷絕，得到了離婚的結(jié)果；第七道案例是兒媳與婆婆之情，婆婆因?yàn)橥槎詺ⅲ瑑合币驗(yàn)槠牌抛詺⒍稍?，兒媳如果向官府?jù)實(shí)交代，就會(huì)敗壞已死婆婆的名聲，如果隱瞞實(shí)情，就會(huì)背負(fù)不孝的罪名而被處決。從情理參與的訴訟環(huán)節(jié)來(lái)看，第二道案例和第六道案例涉及到偵查，妻子對(duì)死去丈夫的恐懼哭聲，以及母親告發(fā)兒子不孝的反常表現(xiàn)，分別為鄭子產(chǎn)和李杰提供了偵查線索；第四道案例涉及到收集證據(jù)，在訴訟雙方當(dāng)事人都缺少證據(jù)支持的情況下，張靜山通過(guò)他們對(duì)祖墳叩拜的不同感情表現(xiàn)，尋找到相應(yīng)的間接證據(jù)；第三道案例、第五道案例、第七道案例、第八道案例涉及到審判，不同的情理因素和不同的審判結(jié)果之間都有必然聯(lián)系；第九道案例則涉及到審判之后的監(jiān)督，張縣令從已經(jīng)發(fā)生效力的案件中，發(fā)現(xiàn)疑點(diǎn)，洗刷了媳婦的冤屈。從情理的適用條件來(lái)看，以家庭這一條件居多，家庭關(guān)系的隱私性為情理而不是法律的適用，創(chuàng)造了更多條件，如在第三道案例，兒子的親身母親究竟是誰(shuí)，很難得到外人提供的證據(jù)支持；在第六道案例中，母親告發(fā)兒子不孝，由于父母子女地位在中國(guó)古代社會(huì)的不平等，兒子無(wú)法辯解，即使辯解了，也很難被官府采納；在第九道案例中，媳婦與婆婆共同生活，二人之間的感情如何，究竟發(fā)生了什么事，更是容易被表象所迷惑。社會(huì)生活和社會(huì)關(guān)系的千差萬(wàn)別，剛好為表現(xiàn)為各種形式的情理，而不是具有普遍性和規(guī)范性的法律，滲透到解決矛盾和糾紛的實(shí)踐中去，提供了可能性。

對(duì)于情理與法律之間的這種差異，也曾經(jīng)引起戰(zhàn)國(guó)時(shí)期的法家代表人物韓非子的重視。他針對(duì)“子產(chǎn)聞哭”的案例，批評(píng)道：“子產(chǎn)之治，不亦多事乎？奸必待耳目之所及而后知之，則鄭國(guó)之得奸者寡矣。不任典成之吏，不察參伍之政，不明度量，恃盡聰明勞智慮而以知奸，不亦無(wú)術(shù)乎？⑩”這種批評(píng)從法律的角度而言，非常有見(jiàn)地，因?yàn)榉ㄖ蔚姆绞骄褪菓?yīng)該要求司法官吏將具有普遍意義的法律規(guī)則嚴(yán)格適用即可，然而，從情理的角度反思，則有偏頗，因?yàn)榉傻钠毡檫m用并不能消除其與社會(huì)關(guān)系復(fù)雜性之間的差異，如在“子產(chǎn)聞哭”的案例中，子產(chǎn)對(duì)不同情況下人們之間感情的描繪，就是法律不可能深入的地方。在“黃霸抱兒”的案例中，情理適用的條件在于男孩從一出生開(kāi)始，就被搶走，他的年齡和智力致使他無(wú)法辨認(rèn)誰(shuí)是自己的親生母親，這一適用條件和后魏時(shí)期發(fā)生另一案件相似，但是并不完全類同：“后魏李崇，為揚(yáng)州刺史。部民茍?zhí)┯凶尤龤q，失之，后見(jiàn)在郭奉伯家，各言己子，并有鄰證，郡縣不能決。崇乃令二父與兒各別禁數(shù)日，忽遣吏謂曰：‘兒已暴死，可出舉哀?！┞勚?，悲不自勝；奉伯嗟嘆而已，殊無(wú)痛意。遂以兒還泰。（11）”茍?zhí)┑膬鹤右彩窃谌龤q時(shí)丟失，后來(lái)在郭奉伯家發(fā)現(xiàn)，兩人為此發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，當(dāng)時(shí)的揚(yáng)州刺史李崇設(shè)計(jì)將小孩與兩家分開(kāi)，幾日后謊稱小孩已經(jīng)暴斃，然后從茍?zhí)┖凸畈弥讼r(shí)不同感情流露，判斷出小孩究竟歸屬所有。這兩個(gè)案例中的適用條件都是小孩尚屬于無(wú)行為能力人，在辨認(rèn)自己的親屬上存在困難，和《折獄龜鑒》中記載的另一起案例也相似，但是又有區(qū)別：“后周于仲文，為安固太守。有任、杜兩家各失牛，后得一牛，兩家具認(rèn)，久不能決。仲文令各驅(qū)其家牛群至，乃放所認(rèn)者，牛遂向任氏群中。又使人微傷其牛，任氏嗟惋，杜氏自若。遂訶杜氏，服罪而去。（12）”走失之牛雖然無(wú)法用語(yǔ)言表達(dá)來(lái)辨認(rèn)自己的主人，但是對(duì)自己以前生活的牛群環(huán)境卻是日久有情；牛的真正主人雖然不知走失之牛能否被判歸為自己，但是對(duì)它受到的傷害卻依然痛惜，這種情與情相似而又有所區(qū)別之處，顯然是無(wú)論如何細(xì)密的法律都難以概括出來(lái)的。

第三，情理適用能夠促進(jìn)司法實(shí)踐中的推理活動(dòng)。在上述引用的多個(gè)案例中，情理適用的過(guò)程，同時(shí)也是推理展開(kāi)的過(guò)程。例如，在第二道案例中，鄭子產(chǎn)采用的是三段論的推理過(guò)程：大前提，“凡人于其親愛(ài)也，始病而憂，臨死而懼，已死而哀”；小前提，這個(gè)婦女“哭已死不哀而懼”；結(jié)論，“是以知其有奸也”。當(dāng)然，這一個(gè)推理過(guò)程是一個(gè)不甚嚴(yán)密的三段論推理過(guò)程，它只能建立在夫妻感情較好的基礎(chǔ)上，而沒(méi)有排除夫妻感情較差或者名存實(shí)亡的情況下，是否也同樣能夠用“始病而憂，臨死而懼，已死而哀”來(lái)衡量。在第三道判例“黃霸抱兒”中，黃霸采用了兩種推理形式，其一是選言推理：這個(gè)男孩或者為兄長(zhǎng)的媳婦所生，或者為弟弟的媳婦所生，不可能為她們兩人共同所生；其二是假言推理，如果兄長(zhǎng)的媳婦或者弟弟的媳婦，不管誰(shuí)是他的親生母親，都不會(huì)在爭(zhēng)奪男孩的過(guò)程不顧其死活的爭(zhēng)奪，弟弟的媳婦怕傷害到男孩，沒(méi)有拼命地爭(zhēng)奪，所以她才是孩子的親生母親。第四道判例和第三道判例的推理過(guò)程是相同的。在第五道案例中，漢武帝之所以引入“義絕”的概念來(lái)解釋，因?yàn)楫?dāng)時(shí)的司法官吏和他的父親漢景帝都面臨著這樣一種二難推理的困境：如果防年不為自己的父親報(bào)仇，那是一種不孝的行為；如果防年為自己的父親報(bào)仇，而殺死自己的繼母，也同樣是一種不孝的行為；所以，不管他是否為父報(bào)仇，也不管他是否殺死自己的繼母，他都會(huì)陷入到“不孝”的結(jié)局之中去[5]。

除此之外，上述引用的案例對(duì)于以后發(fā)生的其他類似案例而言，還具有類比推理的意義。以第二道案例為例，鄭克在《折獄龜鑒》中記載了此案例以后，又附錄了兩個(gè)類似的案例：“莊遵為揚(yáng)州刺史，曾巡行部?jī)?nèi)，忽聞哭聲，懼而不哀。駐車問(wèn)之，答曰：‘夫遭火燒死?！窳罾羰仄涫?，乃有蠅集于首，披髻視之，得鐵釘焉。因知此婦與人共殺其夫也”，以及“韓 在潤(rùn)州，宴于萬(wàn)歲樓，忽聞哭聲，懼而不哀。問(wèn)左右：‘在何所？’對(duì)曰：‘在某街?！疵吨?，乃婦喪夫也。信宿，獄不成。吏懼，守于尸側(cè)，有青蠅集其首，因發(fā)髻視之，腦有大釘。果婦私鄰人，醉其夫而釘殺之也。”鄭子產(chǎn)聽(tīng)到某婦女“懼而不哀”哭聲以后，對(duì)于后來(lái)?yè)P(yáng)州刺史莊遵、后來(lái)的韓 也聽(tīng)到的某婦女“懼而不哀”處理的案件，顯然具有類比作用。這也是鄭克反復(fù)強(qiáng)調(diào)“推事有兩，一察情，一據(jù)證”的原因所在：“固當(dāng)兼用之也。然證有難憑者，則不若察情，可以中其肺腑之隱；情有難見(jiàn)者，則不若據(jù)證，可以屈其口舌之爭(zhēng)”[6]。雖然在中國(guó)古代并沒(méi)有建立起類似于亞里士多德的發(fā)達(dá)的邏輯學(xué)知識(shí)體系，但是情理適用對(duì)于推理活動(dòng)的意義，并沒(méi)有因此而受到否定。

當(dāng)然，在這里，對(duì)于情理適用的價(jià)值評(píng)判，僅歸納出了其部分內(nèi)容，而不是全部，如在中國(guó)古代調(diào)解中的情理適用肯定與裁判中不完全相同；還有，對(duì)于在父子相隱、存留養(yǎng)親等中的情理適用，也沒(méi)有進(jìn)行考察，因?yàn)樵谶@些案件中的情理，并不是表現(xiàn)為外在于法律的因素，而是已經(jīng)被法律吸收和容納；而且，在評(píng)判的過(guò)程中，更加側(cè)重的是“情”，而不是“理”，情與情不同，理與理各異，二者之間也并非可以完全通用。至于情理適用在我國(guó)現(xiàn)在的司法實(shí)踐中能否發(fā)揮作用，能夠發(fā)揮多大程度的作用，則與法治在社會(huì)生活中推廣和普及的范圍有關(guān)，與家庭關(guān)系、婚姻關(guān)系、血緣關(guān)系等的矛盾和糾紛的解決是否能夠完全將情理因素排除在外有關(guān)，與法律推理是否能夠完全發(fā)展為一種只依據(jù)事實(shí)而與情理無(wú)聯(lián)系的活動(dòng)有關(guān)，如果不是這樣，情理就在我國(guó)現(xiàn)在的司法實(shí)踐中有繼續(xù)發(fā)揮作用的余地。對(duì)此，張晉藩先生的認(rèn)識(shí)，可能依然具有借鑒意義：“天理體現(xiàn)為國(guó)法，從而賦予國(guó)法以不可抗拒的神秘性。執(zhí)法以順民情，又使國(guó)法增添了倫理色彩，使國(guó)法在政權(quán)的保證推行之外，還獲得了神權(quán)、族權(quán)、和社會(huì)輿論的支撐，因而更具有強(qiáng)制力，這正是天理、國(guó)法、人情三者統(tǒng)一的出發(fā)點(diǎn)和歸宿。[7]”

注 釋：

①《史記·循吏列傳》。

②《折獄龜鑒》卷五。

③《韓非子》卷六。

④《折獄龜鑒補(bǔ)》。

⑤《晉書(shū)·殷仲堪傳》。

⑥《折獄龜鑒》卷五。

⑦《棠陰比事》。

⑧《元典章·刑部》。

⑨《不用刑審判書(shū)》卷四。

⑩《韓非子·難三》。

（11）《折獄龜鑒》卷五。

（12）《折獄龜鑒》卷五。

[1]霍存福.中國(guó)傳統(tǒng)法文化的文化性狀和文化追尋——情理法的發(fā)生發(fā)展及其命運(yùn) [J].法制與社會(huì)發(fā)展，2001,（3）.

[2]（日）滋賀秀三等著.明清時(shí)期的民事審判與民間契約[M].王亞新，范愉，陳少峰譯.北京：法律出版社,1998.

[3]何勤華.清代法律淵源考[J].中國(guó)社會(huì)科學(xué)，2001，（2）.

[4]鄧勇.論中國(guó)古代法律生活中的“情理場(chǎng)”——從<名公書(shū)判清明集>出發(fā).法制與社會(huì)發(fā)展，2004，（5）.

[5]吳春雷.略論中國(guó)古代司法推理[J].中州學(xué)刊，2008，（5）.

[6]張全民.鄭克法律思想初探[J].法制與社會(huì)發(fā)展，2004，（6）.

[7]張晉藩.中國(guó)法律的傳統(tǒng)與轉(zhuǎn)型[M].北京：法律出版社，1997．

The Reason of the Ancient China's Jurisprudence

WU Chun-lei,DUWen-ya
（Law School,Tianjin University of Commerce,Tianjin 300134,China）

As the reason is a relatively unique phenomenon in ancient China's legal culture,therefore,study and research on it have continued without interruption,including its influence in the judicial practice.The authorsmade specific analysis on the related cases,and judged the applicable value of the reason aswell as they believed that the reason,as the element to resolve conflicts and disputes besides laws,can play a balancing role with respect to the law to a certain extent;the reason can make up for the loopholes when universal and normative law regulating social relations;the reason for the practice can promote judicial reasoning activities.

reason;case;judicial practice;value judgment

田 強(qiáng)）

D911.04

A

1674-828X（2011）02-0027-07

天津市哲學(xué)社會(huì)科學(xué)規(guī)劃項(xiàng)目“中國(guó)古代法官制度研究”的階段性成果，項(xiàng)目編號(hào)：Tjfx08-047。

2011-03-29

吳春雷（1965—），男，四川成都人，天津商業(yè)大學(xué)法學(xué)教授、法學(xué)博士、碩士生導(dǎo)師，主要從事法理學(xué)研究；杜文雅（1986—），女，河北滄州人，天津商業(yè)大學(xué)2009級(jí)法學(xué)理論碩士研究生，主要從事法理學(xué)研究。

·學(xué)術(shù)熱點(diǎn)·