劉朝旺

(河南裕達(dá)律師事務(wù)所，河南鄭州450003)

論區(qū)際刑事訴訟轉(zhuǎn)移

劉朝旺

(河南裕達(dá)律師事務(wù)所，河南鄭州450003)

刑事訴訟轉(zhuǎn)移作為一項國際司法合作的措施，在對跨境犯罪的懲治過程中發(fā)揮了重要作用。而在我國這樣一個多法域的國家，建立這種制度不僅可以加深各法域在追訴犯罪時的合作，更好地實現(xiàn)懲罰的目標(biāo)，而且能夠建立完整的兩岸四地的區(qū)際刑事司法合作體系。

刑事訴訟轉(zhuǎn)移;刑事司法合作;追訴犯罪

在我國當(dāng)前與外國簽訂的有關(guān)刑事訴訟方面的條約中，1992年與土耳其締結(jié)的《中國和土耳其民商事刑事司法協(xié)助的協(xié)定》39條、1994年中國和希臘在雅典簽署的《中華人民共和國和希臘共和國關(guān)于民事和刑事司法協(xié)助的協(xié)定》41條明確規(guī)定了刑事訴訟轉(zhuǎn)移。這表明刑事訴訟轉(zhuǎn)移在我國已經(jīng)引起了相關(guān)部門的注意。

一、區(qū)際刑事訴訟轉(zhuǎn)移概述

(一)區(qū)際刑事訴訟轉(zhuǎn)移的概念

區(qū)際刑事訴訟轉(zhuǎn)移是指對同一跨境犯罪，一國內(nèi)的各個法域經(jīng)過協(xié)商，由一法域?qū)嶋H對案件進行管轄的區(qū)際司法協(xié)助方式。這一概念有以下幾個特點:第一，區(qū)際刑事訴訟轉(zhuǎn)移的原因是有跨境犯罪的發(fā)生。這里的跨境犯罪和國際上的刑事訴訟轉(zhuǎn)移的中的跨境犯罪是基本相同的，不同的是，前者為整個中國范圍內(nèi)的各個法域之間發(fā)生的跨境犯罪。在我國，目前有四個法域，包括內(nèi)地、香港、澳門、臺灣。典型的跨境犯罪如走私犯罪、毒品犯罪等，也包括其他的犯罪如殺人罪，就有可能出現(xiàn)大陸居民在香港殺人又逃回大陸的，這樣的案子也是很常見的。第二，區(qū)際刑事訴訟轉(zhuǎn)移是在一國范圍內(nèi)的各個法域發(fā)生的，如前述具體指我國的四個法域，這也是區(qū)際刑事訴訟轉(zhuǎn)移不同于國際刑事訴訟轉(zhuǎn)移的一個重要方面。同時我們認(rèn)為，雖然并不要求各個法域都必須具有管轄權(quán)，但是移轉(zhuǎn)案件一方是必須具有管轄權(quán)的。第三，能夠進行刑事訴訟轉(zhuǎn)移是經(jīng)過協(xié)商的，一般表現(xiàn)為訂立協(xié)議。

(二)區(qū)際刑事訴訟轉(zhuǎn)移的意義

在中國這個兩岸四地、三法系、四法域的復(fù)雜體系下，建立區(qū)際刑事訴訟轉(zhuǎn)移制度有其重要意義，主要表現(xiàn)在以下幾個方面。

1．有利于追訴懲罰跨境犯罪

隨著社會的發(fā)展，各個地區(qū)的經(jīng)濟往來日益頻繁，這在我國表現(xiàn)更為明顯。香港、澳門回歸十幾年來，已經(jīng)和內(nèi)地建立了非常好的經(jīng)濟貿(mào)易往來，而內(nèi)地和臺灣的接觸也明顯增多，這些在給人們帶來好處的同時，也的確衍生了不少的問題和麻煩，尤其是犯罪問題，跨區(qū)域犯罪問題日益凸顯，例如走私，搶劫，販毒，非法買賣、運輸槍支彈藥等犯罪日益增多。由于犯罪形式、手段等的變化致使以往的措施已不能滿足現(xiàn)實需要，再加上跨區(qū)域這個因素，使得追訴機關(guān)的工作很難進行，無法達(dá)到懲罰犯罪分子的目的。當(dāng)前，各個法域還都比較強調(diào)各自管轄權(quán)，堅持“已方居民不遣返”原則，使得其他法域無法行使對案件的管轄。一些犯罪分子就是看到了這個漏洞，不斷地鉆法律的空子，這也是導(dǎo)致跨法域案件頻發(fā)的一個重要原因。而建立區(qū)際刑事訴訟轉(zhuǎn)移制度，則可以避免或者緩解以上問題。

2．有利于更好地實現(xiàn)改造犯罪分子

由于跨境犯罪的增加，犯罪分子被別的法域判處刑罰并執(zhí)行的案件也大量增加，但是我們知道，內(nèi)地和港澳臺有著不一樣的政治制度、經(jīng)濟制度、法律制度，生活習(xí)慣也有很大的差別，因此罪犯在其他法域服刑時就會有很多不適應(yīng)的地方，比如這些人很可能無法適應(yīng)生活環(huán)境，不能很好地進行溝通，再加上現(xiàn)在四地之間的通行仍然比較麻煩，家屬很難探望罪犯，這些都會影響罪犯的改造效果，而如果將案件移交到另一方，則有可能避免這些問題。

3．區(qū)際刑事司法合作向縱深發(fā)展的必然要求

目前，兩岸四地的刑事司法合作還僅限于文書送達(dá)、委托調(diào)查、緝捕犯罪嫌疑人等事項，效果并不很好，效率較低，不能滿足區(qū)域間追查犯罪、懲處犯罪嫌疑人的需要。刑事訴訟轉(zhuǎn)移則是雙方基于信賴而達(dá)成的共識，在精神上就具有合作性，因此實施起來也很簡便、容易。這就可以拓寬兩岸四地的司法合作領(lǐng)域，使得各方的司法制度得到融合，加深了解，又能推動其他司法合作事項的發(fā)展，從而建立起比較系統(tǒng)而完整、務(wù)實、有效的司法合作制度，維護和推進區(qū)域關(guān)系的良性互動［3］。

三、區(qū)際刑事訴訟轉(zhuǎn)移制度構(gòu)想

(一)區(qū)際刑事訴訟轉(zhuǎn)移的原則

在國際刑事訴訟轉(zhuǎn)移中，主要有以下主要原則:

第一，有利于適當(dāng)?shù)乃痉ㄌ幹迷瓌t。具體是指: 1.犯罪嫌疑人居住在被請求國或者是被請求國的國民，并且正在被請求國接受或者將要接受剝奪自由的判決;2.刑事訴訟轉(zhuǎn)移有利于收集證據(jù)，查清犯罪;3.不能保證犯罪嫌疑人能夠出席請求國的庭審，但是能保證在被請求國出席庭審;4.引渡可能并不能夠使得判決得到真正執(zhí)行，而在被請求國卻能夠?qū)嵭小?/p>

第二，雙重犯罪原則。即這種行為在請求國構(gòu)成犯罪，在被請求國也同樣構(gòu)成犯罪。由于各個國家的法律制度、法律傳統(tǒng)的不同，有關(guān)定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)也是不同的，有可能出現(xiàn)一個國家認(rèn)為是犯罪而另一個國家則不認(rèn)為是犯罪的情形。雙重犯罪原則就是基于這種情況而規(guī)定的，如果一個行為在請求國認(rèn)為是犯罪，而在被請求國不認(rèn)為是犯罪，則被請求國就沒有理論根據(jù)對案件進行審理，即便是同意接受轉(zhuǎn)移委托，我們認(rèn)為也是不能達(dá)到目的的。一個不認(rèn)為是犯罪的國家審理案件也只能是宣判無罪，否則就違背了其本身的法律制度，而這樣對于請求國來說，則無法達(dá)到懲治犯罪的目的，因此，刑事訴訟轉(zhuǎn)移的一個重要原則就是雙重犯罪原則。第三，一事不再理原則。即對于同一犯罪行為在被請求國進行追訴后，請求國不得再次對此犯罪行為進行追訴。這主要是基于保護罪犯的利益考慮的。對于一個犯罪行為，如果在一國已經(jīng)受過了刑事追訴，那么罪犯的受懲罰的目的就已經(jīng)達(dá)到了，而在此時，如果再進行二次懲罰，對于罪犯來說，就是不公正的，是不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的司法原則的。因此，在刑事訴訟轉(zhuǎn)移適用時，請求國將案件移送至另一國，那么它就不能再對犯罪進行刑事追訴了。第四，政治犯罪或軍事犯罪不追訴原則。各個國家一般都有這樣的規(guī)定，意在維護國家的主權(quán)，政治犯和軍事犯是比較特殊的犯罪，目前的情況都是認(rèn)為這類案件不能進行移交。

在中國區(qū)際刑事訴訟轉(zhuǎn)移的情況下，我們認(rèn)為國際上的一些原則是值得借鑒的，而對于一些不適合的原則則應(yīng)該予以摒棄。在進行區(qū)際刑事訴訟轉(zhuǎn)移時，我們認(rèn)為應(yīng)該遵守以下原則:第一，雙重犯罪原則。各法域的法律制度的不同，則也同樣有可能存在一法域認(rèn)為構(gòu)成犯罪，而另一法域不認(rèn)為是犯罪的情形，這樣的情況下如果進行訴訟轉(zhuǎn)移的請求，不認(rèn)為是犯罪的一法域往往會拒絕接受委托，因此，雙重犯罪原則在刑事訴訟轉(zhuǎn)移中應(yīng)該是必要的。第二，一事不再理原則。在我國的私法域進行刑事訴訟轉(zhuǎn)移，考慮一事不再理原則是應(yīng)該的，無論是別的國家還是一國內(nèi)的不同法域，此項原則應(yīng)是保護罪犯的一項基本原則。如果被請求法域已經(jīng)進行了追訴，則請求法域就不應(yīng)該再進行追訴了。這樣才能做到既懲罰犯罪，又保護罪犯的合法權(quán)利的目的。第三，有利于司法處置原則。不管是哪一項刑事司法協(xié)作的內(nèi)容都應(yīng)該是有利于司法處置原則的。一項制度的建立，如果不能帶來司法利益的話，那么這項制度就是沒有必要的，因此，建立區(qū)際刑事訴訟轉(zhuǎn)移制度，應(yīng)該是能夠提高司法適用的效率，加強各法域之間的聯(lián)系，保證司法正義。但是，國際上的有些原則，在我國的區(qū)際刑事訴訟轉(zhuǎn)移中是不適合的，最典型的即為政治犯、軍事犯不追訴原則。因為雖然兩岸四地的各項制度有很大差別，但是這四地的一項重要的前提是同屬一個主權(quán)國家，因而不涉及侵犯主權(quán)尊嚴(yán)的問題，政治犯、軍事犯之所以特殊就是因為這類案件是和主權(quán)相關(guān)的，因此在區(qū)際刑事訴訟轉(zhuǎn)移中排除適用。另外，我們認(rèn)為基于兩岸四地的密切關(guān)系，在適用過程中應(yīng)注重相互協(xié)商，盡量進行司法協(xié)助，使得各項制度發(fā)揮最大的作用，以維護司法的穩(wěn)定和公正。

(二)適用程序

區(qū)際刑事訴訟轉(zhuǎn)移在適用過程中應(yīng)該遵循一定的程序要求，主要體現(xiàn)在:

1．請求方法域向被請求方提出書面申請。借鑒國際上的刑事訴訟轉(zhuǎn)移案件，應(yīng)該由法律規(guī)定由什么機關(guān)來提出申請，向哪個機關(guān)提出，并且要明確提出申請時應(yīng)包括哪些內(nèi)容。在我國，以臺灣和大陸為例，可以由海協(xié)會和?；鶗碡?fù)責(zé)案件轉(zhuǎn)移的申請，這樣較為容易達(dá)成共識。申請的內(nèi)容應(yīng)包括，提出申請的機關(guān)，轉(zhuǎn)移的案件的性質(zhì)，被告人的基本情況，例如姓名，出生日期，地點，外形特征，居住地等，犯罪的主要事實，犯罪的證據(jù)等相關(guān)資料。

2．被請求方法域的審查與答復(fù)。在收到請求方法域有關(guān)機關(guān)的申請后，被請求方法域的相關(guān)機關(guān)或部門應(yīng)盡快對申請進行審查，審查是否符合區(qū)際刑事訴訟轉(zhuǎn)移的條件與要求。如符合條件則應(yīng)該在合理的時間內(nèi)給予接受申請的答復(fù)，審查的依據(jù)應(yīng)包括基本原則的符合性、協(xié)議的規(guī)定性，請求方在辦理相關(guān)手續(xù)后就可以將案件轉(zhuǎn)移到被請求方法域進行追訴了;如果經(jīng)過審查認(rèn)為不符合刑事訴訟轉(zhuǎn)移的條件，應(yīng)及時通知請求方，并說明理由。這樣不僅不會影響司法的效率，還有利于請求方采用其他的司法協(xié)助方式來追訴這種跨境犯罪。

3．被請求方采取臨時措施。進行審查或等待接受案件移交的過程，一般都會花費一定的時間，因而在這一段時間內(nèi)，應(yīng)采取一定的措施來控制犯罪嫌疑人或被告人，以免出現(xiàn)接受了委托而犯罪嫌疑人或被告人逃脫的情況，導(dǎo)致案件無法進行審理。這樣的一些臨時措施主要包括拘留、逮捕、扣押物證、取保候?qū)彛鹊取?/p>

4．通報處理結(jié)果。被請求方在審理完案件之后，應(yīng)該將案件的處理結(jié)果向請求方作出說明，告知其處理結(jié)果，包括是否判處有罪，有罪的話刑罰如何，這樣做是對對方法域的尊重，是雙方進行進一步的司法協(xié)助或合作的重要基礎(chǔ)。(三)區(qū)際刑事訴訟轉(zhuǎn)移的法律效力1．刑事訴訟轉(zhuǎn)移對請求方法域的效力

一旦請求方法域提出了刑事訴訟轉(zhuǎn)移的請求，在等待被請求方作出答復(fù)的一段時間內(nèi)，應(yīng)該暫時停止對案件的審理，并且不能對其作出決定，不過這并不是說要停止一切工作，一些證據(jù)的收集和案件的調(diào)查工作還是可以進行的，這些工作是不會造成負(fù)面影響的，反而能夠為被請求方提供便利，如果司法機關(guān)已經(jīng)作出了決定或判決應(yīng)暫緩執(zhí)行。當(dāng)被請求方接受了轉(zhuǎn)移的請求后，請求方應(yīng)將其余的案件材料一并轉(zhuǎn)移給對方。被請求方在對案件進行了審理并作出了判決之后，請求方應(yīng)恪守區(qū)際刑事訴訟轉(zhuǎn)移的原則，不再對案件進行追究。這也就是說應(yīng)該承認(rèn)并執(zhí)行被請求方的判決。

2．刑事訴訟轉(zhuǎn)移對被請求方的效力

被請求方在接受請求后，應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定的程序?qū)Π讣M行審判執(zhí)行，并且要做到不放縱、不侵害，正確地行使權(quán)利。由于可能存在有管轄權(quán)的一方法域?qū)讣D(zhuǎn)移給沒有管轄權(quán)的一方法域，在這種情形下，接受轉(zhuǎn)移的一方法域在審理案件時應(yīng)考慮請求方的法律規(guī)定，在對案件進行定罪量刑時應(yīng)盡量與請求方法域的法律相適應(yīng)，這樣也使作出的判決容易被接受。在案件審理結(jié)束后，被請求方應(yīng)按照程序?qū)讣奶幚斫Y(jié)果告知請求方法域，并且將判決書書面送交對方。這樣既符合程序的要求，又能夠促進雙方的相互了解和合作，使得兩岸四地的刑事司法協(xié)助向前發(fā)展。

［1］黃風(fēng)，彭勝娟．從周正毅案管轄沖突看區(qū)際刑訴移管制度之構(gòu)建［J］．法學(xué)，2007，(7)．

［2］趙永?。畤H刑法與司法協(xié)助［M］．北京:法律出版社，1994．273．

［3］趙秉志．中國區(qū)際刑法問題專論［M］．北京:中國人民公安大學(xué)出版社，2005．68．

責(zé)任編輯:趙新彬

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1009－3192(2011)01－0086－03

2010－11－10

劉朝旺，男，河南周口人，河南裕達(dá)律師事務(wù)所主任。