肖秀娟

論拆遷條例的“司法化”改革及其完善

肖秀娟

“行政強拆”向“司法強拆”的轉(zhuǎn)化被媒體譽為新出臺的《國有土地上房屋征收與補償條例》的一個亮點，民眾希望能藉此防范惡性強拆事件，化解因拆遷引發(fā)的各種社會問題。但是，我國當前的法治環(huán)境尚不盡如人意，新拆遷條例就拆遷問題“司法化”的制度設(shè)計還存在一些粗陋之處。只有確立法院作為獨立第三方的地位，并針對新拆遷條例制定科學(xué)嚴謹?shù)呐涮讓嵤┘殑t，為拆遷行為的司法審查提供必需的法律依據(jù)，法院才能真正發(fā)揮司法監(jiān)督的職能，才能通過拆遷裁決“司法化”盡可能化解“拆遷危機”。

拆遷危機;司法化;法律沖突

在工業(yè)化和城鎮(zhèn)化的進程中，一些地方政府和房地產(chǎn)業(yè)界實施了大規(guī)模的強制拆遷活動，一些地方的百姓或因?qū)娭撇疬w反感或因?qū)w居、補償?shù)仁乱瞬粷M而多次釀成暴力沖突事件。“野蠻拆遷有可能造成難以愈合的社會傷痕，‘暴力拆遷’損害了黨和政府的公信力，動搖了社會的法治基礎(chǔ)，增加了社會不穩(wěn)定因素，已經(jīng)成為當代中國群體性事件的最主要誘因?！雹儆绕涫?007年《物權(quán)法》頒布實施以來，因拆遷而引發(fā)的矛盾沖突頻發(fā)，要求盡快修改2001年《城市房屋拆遷管理條例》(以下簡稱舊拆遷條例)的呼聲日益高漲。在各種力量的不斷推動下，國務(wù)院法制辦公室加快了修改舊拆遷條例的立法工作，先后兩次就拆遷條例草案征求公眾意見。2011年1月19日，國務(wù)院正式通過了《國有土地上房屋征收與補償條例》(以下簡稱新拆遷條例②)，該條例共有35條，于2011年1月21日公布實施，舊拆遷條例同時廢止。新拆遷條例明確規(guī)定:“本條例施行前已依法取得房屋拆遷許可證的項目，繼續(xù)沿用原有的規(guī)定辦理，但政府不得責成有關(guān)部門強制拆遷。”此規(guī)定被一些媒體和學(xué)者譽為“新拆遷條例的一大亮點”，但也有人對此規(guī)定的制度功能及其落實問題提出質(zhì)疑。筆者擬圍繞此規(guī)定提出自己的看法，以期推動新拆遷條例的進一步完善。

一、拆遷裁決“司法化”——新拆遷條例之亮點

以往每一部新的法律或行政法規(guī)公布實施前后，幾乎所有主流媒體都會進行正面宣傳，法律專家也基本持肯定態(tài)度。這次新拆遷條例的出臺也不例外。新拆遷條例最受贊譽之處是其將拆遷裁決“司法化”。馬懷德教授認為新拆遷條例改以往的“行政強拆”為“司法強拆”，“保證了被征收人的合法權(quán)益，因為畢竟是一個第三方的司法機關(guān)在審查、判斷這個征收補償決定的合法性”，“使得行政機關(guān)特別是政府的征收部門從強拆中解脫出來，因為征收部門、補償部門如果直接介入強制拆遷，難免會發(fā)生自己做自己案件法官的這種情形，使得征收補償決定不合理，也可能引發(fā)在強拆過程中的很多糾紛。所以這是一個維護社會穩(wěn)定，保障被征收人合法權(quán)益的一個方案”。王錫鋅教授認為舊拆遷條例強調(diào)的是“管理”，而新拆遷條例體現(xiàn)了對公民私有財產(chǎn)權(quán)的尊重和保護，摒棄了“拆遷”的概念，取而代之的是“搬遷”，從“拆”到“搬”也折射出一種法治理念的進步。沈巋教授認為:新拆遷條例體現(xiàn)了更多的民生意愿，更多地將未來在拆遷中可能產(chǎn)生的利益向個人傾斜，賦予了個人在拆遷中更多的權(quán)利。③

與法律專家和媒體的態(tài)度相異，普通民眾通過網(wǎng)絡(luò)表達了他們對新拆遷條例的各種質(zhì)疑，其中一些人表現(xiàn)出對拆遷裁決“司法化”改革效果的不信任。那么，新拆遷條例將拆遷裁決“司法化”能否有助于化解“拆遷危機”呢?

二、新拆遷條例將拆遷裁決“司法化”的制度功能及其缺陷

從以往的“行政強拆”轉(zhuǎn)變?yōu)椤八痉◤姴稹睙o疑是社會法治理念進步的體現(xiàn)。在法治社會中，司法是保護公民私權(quán)、維護社會公平的最權(quán)威手段和最后屏障。立法者在拆遷過程中引入司法程序，其目的就是要依靠法院這個與拆遷事件不存在利害關(guān)系的第三方，對拆遷糾紛進行公正的判斷和裁決。從法理上講，司法程序的設(shè)置可以約束行政權(quán)力的濫用，遏制一些行政行為的無知和盲動，尤其有助于防范那些打著公共利益的旗號，實則為個人或團體牟取不當利益的違法拆遷，從而更好地保障公民的合法權(quán)益，使拆遷更加文明、規(guī)范。

新拆遷條例有關(guān)拆遷裁決“司法化”的規(guī)定從理論上來講具有兩個方面的制度功能:其一，使具體行政行為的合法性接受司法審查。根據(jù)新拆遷條例的規(guī)定，如果拆遷人對拆遷過程中的行政決定或裁定不服，其可以向有管轄權(quán)的人民法院提起行政訴訟，由法院審查拆遷人作出的具體行政行為是否合法;如果法院認為征收補償決定明顯違法，可以裁定不予執(zhí)行。其二，由法院接受行政機構(gòu)的申請，代替行政機構(gòu)進行強制拆遷。筆者認為，這兩個功能在實踐中能否實現(xiàn)是值得懷疑的。

在我國目前的條件下，對具體行政行為進行合法性審查并不能解決法律沖突問題。根據(jù)我國《行政訴訟法》，如果拆遷人的行為并不違犯現(xiàn)行有效的行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范性法律文件，則即使該具體行政行為產(chǎn)生的后果對被拆遷人而言是不公平的，人民法院也可以依法作出維持原具體行政行為的判決，而并不審查該具體行政行為所適用的法律規(guī)范與保護公民私權(quán)的法律規(guī)范是否存在沖突，因為行政訴訟中法院審查的內(nèi)容并不涉及抽象行政行為。法律的位階高于行政法規(guī)，如果作為行政法規(guī)的條例與法律相沖突，則其自應(yīng)歸于無效。但實踐中，行政機關(guān)時常越權(quán)④干預(yù)法院的審判工作，這種越權(quán)有時還具有“合法的身份”。例如，我國《行政訴訟法》第53條規(guī)定，“人民法院審理行政案件，參照國務(wù)院部、委根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、發(fā)布的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、發(fā)布的規(guī)章。人民法院認為地方人民政府制定、發(fā)布的規(guī)章與國務(wù)院部、委制定、發(fā)布的規(guī)章不一致的，以及國務(wù)院部、委制定、發(fā)布的規(guī)章之間不一致的，由最高人民法院送請國務(wù)院作出解釋或者裁決”，據(jù)此，關(guān)于行政法規(guī)、規(guī)章如何適用的最終決定權(quán)掌握在最高行政機關(guān)——國務(wù)院手中。如此，即使被拆遷人引用《物權(quán)法》中有關(guān)私權(quán)保護的規(guī)定來維護自己的權(quán)益，其也不能改變法院依相關(guān)行政法規(guī)、參考相關(guān)行政規(guī)章而將其房產(chǎn)強制拆遷的命運。造成被拆遷人與拆遷方強烈對抗的原因，從表面上看是缺乏一道司法程序，實際上是相關(guān)法律沖突導(dǎo)致社會公平缺失。由于司法審查僅限于“合法性”，并不解決法律沖突問題，所以如果沒有適當?shù)姆梢?guī)范作為法院審理案件的依據(jù)，那么將拆遷裁決“司法化”就僅僅是增加了一道程序而依然難以化解“拆遷危機”。如果新拆遷條例將拆遷裁決“司法化”的第一個功能不能在實踐中有效發(fā)揮，則其第二個功能——由法院代替行政機關(guān)進行強制拆遷也將失去意義，只能是徒然增加拆遷成本，浪費司法資源。難怪有人質(zhì)疑由“行政強拆”改為“司法強拆”是“換湯不換藥”。

新拆遷條例與此前被法學(xué)界詬病的舊拆遷條例相比，無疑具有一定的進步性，但其內(nèi)容仍然是框架性的，其將許多細節(jié)問題甚至是關(guān)鍵問題授權(quán)給了各地行政機關(guān)具體解決。例如，新拆遷條例第10條直接賦予市、縣級人民政府決定房屋征收補償方案的權(quán)力;第23條規(guī)定，對因征收房屋造成停產(chǎn)停業(yè)損失的補償，根據(jù)房屋被征收前的效益、停產(chǎn)停業(yè)期限等因素確定，但具體辦法由省、自治區(qū)、直轄市制定;第20條規(guī)定，房地產(chǎn)價格評估機構(gòu)產(chǎn)生方式的具體辦法由省、自治區(qū)、直轄市制定。實踐中，如果地方政府為了自身利益，制定出了與新拆遷條例和《物權(quán)法》相沖突的細則性規(guī)定，那么，該行政區(qū)域內(nèi)有管轄權(quán)的人民法院在審理拆遷糾紛案件時就可以適用相關(guān)地方性法規(guī)，并可以參照適用地方政府制定的相關(guān)規(guī)范性文件?？梢姡绻P(guān)于新拆遷條例的實施細則或解釋不能配合新拆遷條例實現(xiàn)政府和被拆遷人之間的利益平衡，那么，為新拆遷條例歡欣鼓舞確實為時過早。新拆遷條例保留了由政府向人民法院申請強制拆遷的規(guī)定，該規(guī)定本身無可非議，這是政府行使管理權(quán)的需要，是治理國家的重要手段之一。據(jù)此，對于在拆遷中提出不合理要求的“釘子戶”，可以通過司法程序進行強制拆遷，從而打消極個別“釘子戶”提出不合理要求的念頭。但是，程序公平如何變成實質(zhì)公平，仍任重而道遠。

三、完善新拆遷條例的立法建議

公民私權(quán)保護司法化是西方國家的典型做法，其制度設(shè)計的目的是動用獨立的第三方力量監(jiān)督、制約行政權(quán)力，防止政府濫用權(quán)力侵害公民的私有財產(chǎn)和人身安全。這種用司法保護私權(quán)的制度設(shè)計得以正常運作的前提條件之一是司法機關(guān)是獨立的(相對于政府而言)“第三方”，而我國目前的司法狀況并不能滿足這一要求，有許多學(xué)理和實踐問題亟待解決。

1.要樹立尊重和保護公民私權(quán)的立法理念，確立平衡公共利益和公民利益的立法原則，慎重作出拆遷決定。新拆遷條例既然強調(diào)公共利益保護和國家權(quán)力實施，則從國家和社會發(fā)展的角度考慮，其必須在具體實施過程中找到能夠平衡公民權(quán)利和國家權(quán)力、公民利益和公共利益的支點。即使是為了公共利益進行強制性拆遷，相應(yīng)的補償也應(yīng)該是公平合理的。公民的個人財產(chǎn)受憲法和法律保護，《物權(quán)法》保護私權(quán)、注重公平，行政法律規(guī)范應(yīng)當貫徹這些憲法和法律原則。具體而言，在制定新拆遷條例實施細則的過程中，對“拆與不拆”、“如何拆”等事關(guān)公民基本生產(chǎn)權(quán)利和生活權(quán)利的大問題，應(yīng)充分尊重民意，不能由行政機關(guān)越俎代庖。

2.在立法技術(shù)方面，必須針對新拆遷條例中存在的各類補償標準粗陋的問題，盡快協(xié)調(diào)立法、規(guī)范程序，就拆遷涉及的各種補償制定一個相對公平的標準。首先要規(guī)范各地統(tǒng)計部門發(fā)布的與居民生活密切相關(guān)的各類統(tǒng)計數(shù)據(jù)，這是評估機構(gòu)進行價值評估的重要參照，也是制定各類搬遷補償費用具體發(fā)放辦法的重要參數(shù)。其次，必須吸收被征收人參與到房產(chǎn)評估的具體過程中，使其有權(quán)對評估數(shù)據(jù)提出質(zhì)疑，有權(quán)要求評估負責人作出解釋，這樣最終的評估結(jié)果才能得到被征收人的認可。被征收人認可了補償標準，自然就會積極配合搬遷，相應(yīng)的拆遷糾紛自然就會較少。如果能用公開的方式制定出公平合理的拆遷補償標準，那么被拆遷人漫天要價的情形就得以避免，所謂的“釘子戶”就無存身之地。⑤

3.在立法實施方面，新拆遷條例能否真正成為《物權(quán)法》的“引信”，在很大程度上取決于其將拆遷裁決“司法化”的制度設(shè)計能否發(fā)揮應(yīng)有的功能，因而為拆遷裁決“司法化”創(chuàng)建必需的法治環(huán)境是當務(wù)之急。要解決拆遷糾紛，就必須正視拆遷中地方政府的利益及其利益實現(xiàn)方式。當前我國必須以司法獨立為前提，盡快制定針對新拆遷條例的科學(xué)完善的實施細則，使拆遷裁決“司法化”真正發(fā)揮監(jiān)督政府的行政行為和保護公民私權(quán)的作用。惟有如此，新拆遷條例的亮點才能落到實處，實踐中的“拆遷危機”才可能得以化解。

注釋

①王錫鋅:《拆遷變法:變遷、變法與社會參與》，《行政管理改革》2010年第9期，第42頁。②媒體及學(xué)術(shù)界習慣上將新頒布的《國有土地上房屋征收與補償條例》稱為“新拆遷條例”，為了行文方便，筆者在下文中也統(tǒng)一稱之為“新拆遷條例”。③馬懷德教授、王錫鋅教授和沈巋教授的上述觀點轉(zhuǎn)引自刁瑩:《新拆遷條例解讀:補償款到位后才能進行拆遷》，東方網(wǎng)，http://news.eastday.com，2011—01—22;陳菲等:《新拆遷條例出臺前調(diào)研3年力求平衡發(fā)展與保護》，新華網(wǎng)，http://news.xinhuanet.com，2011—01—27.④即便是修改拆遷條例的行為，也有學(xué)者提出質(zhì)疑，認為這是行政機關(guān)越權(quán)而為。例如，王琳認為根據(jù)《立法法》的規(guī)定，對“民事基本制度”和“非國有財產(chǎn)的征收”只能制定法律，行政機關(guān)無權(quán)以制定行政法規(guī)的形式干預(yù)合同的訂立或強制性處置公民的私有財產(chǎn)所有權(quán)。(參見王琳:《物權(quán)法何以不敵“房屋拆遷條例”》，《新京報》2009年11月23日。)⑤王錫鋅:《拆遷變法正在加速》，《商周刊》2010年第12期，第19頁。

責任編輯:林墨

D922.1

A

1003—0751(2011)02—0095—03

2010—12—25

肖秀娟，女，華東政法大學(xué)研究生院博士生(上海200042)。