盧正剛 李巖

在華跨國公司政府俘獲問題探析*

盧正剛 李巖

在華跨國公司政府俘獲行為是一種嚴(yán)重的商業(yè)賄賂行為，在跨國公司商業(yè)賄賂行為中具有一定的普遍性。跨國公司的政府俘獲行為在經(jīng)濟(jì)上直接導(dǎo)致國內(nèi)的中小企業(yè)很難有機(jī)會(huì)與其進(jìn)行平等競爭，進(jìn)而可能發(fā)展為整個(gè)產(chǎn)業(yè)市場為外資所控制，對所在國的經(jīng)濟(jì)安全造成嚴(yán)重威脅。因此，加強(qiáng)對外資企業(yè)的防范并完善相關(guān)規(guī)制迫在眉睫。我們一方面要對行賄方外資企業(yè)進(jìn)行防范和追究，另一方面要對受賄方政府官員進(jìn)行預(yù)防和控制。

跨國公司;商業(yè)賄賂;政府俘獲;政府管制

近幾年來，隨著沃爾瑪、西門子、朗訊等世界五百強(qiáng)企業(yè)在中國從事商業(yè)賄賂事件的不斷曝光，在雄厚的資金實(shí)力、領(lǐng)先的技術(shù)優(yōu)勢和先進(jìn)的管理理念這些耀眼光環(huán)后面，跨國公司“卓越的公關(guān)能力”大白于天下。本文以在華跨國公司商業(yè)賄賂案件為研究資料，在對跨國公司商業(yè)賄賂行為的類型進(jìn)行分析的基礎(chǔ)上，從跨國公司和政府管制兩個(gè)視角，分析了跨國公司政府俘獲行為的成因，并提出了加強(qiáng)國際合作和規(guī)范管制機(jī)構(gòu)管制立法行為的對策。

一、在華跨國公司商業(yè)賄賂類型分析

商業(yè)賄賂一般是指經(jīng)營者以排斥競爭對手為目的，為使自己在銷售、購買商品或提供服務(wù)等業(yè)務(wù)中獲得利益，而采取的向交易相關(guān)人員及其職員或其代理人提供或許諾提供某種利益，從而實(shí)現(xiàn)交易的不正當(dāng)競爭行為。從在華跨國公司的商業(yè)賄賂行為來看，可以分為以下四種主要類型:

第一，根據(jù)跨國公司賄賂行為中的身份，將其分為商業(yè)行賄和商業(yè)受賄。在曝光的跨國公司的商業(yè)賄賂案件中，跨國公司為了推銷自己的技術(shù)或產(chǎn)品而向采購方行賄，這種商業(yè)行賄案件占有絕對的比重;而商業(yè)受賄是指行賄者為了獲得跨國公司相關(guān)人員的優(yōu)惠待遇而向其行賄的行為，這種類型的商業(yè)賄賂行為較少見。

第二，根據(jù)跨國公司商業(yè)賄賂行為的手段，將其分為財(cái)物賄賂和非財(cái)物賄賂。財(cái)物賄賂是指直接以轉(zhuǎn)移財(cái)物的方式向相關(guān)主體行賄的行為，這種行為比較直接，也很較常見。非財(cái)物行賄主要表現(xiàn)為以出國考察旅游、資助其子女出國留學(xué)、色情服務(wù)等。

第三，根據(jù)受賄主體身份的不同，可以將跨國公司行賄行為分為向私營部門管理者行賄和向公共部門管理者行賄?？鐕鞠蛩綘I部門的行賄案件較少，這是因?yàn)樗綘I部門所有者主體身份明確，采購人員多是親信且監(jiān)管較嚴(yán)。向跨國公司向公共部門管理者行賄案件最為常見，相對于向國有企事業(yè)管理者的行賄來說，向行政機(jī)關(guān)公務(wù)員行賄涉及到公權(quán)力的濫用，其危害性更大。

第四，根據(jù)跨國公司商業(yè)賄賂行為危害和后果的不同，可以將當(dāng)前跨國公司賄賂行為分為行政上的行賄和政府俘獲。所謂“行政上的行賄(Administrative Corruption)”，是指企業(yè)通過向政府公職人員進(jìn)行賄賂使政府在執(zhí)行現(xiàn)有法律、政策和規(guī)則時(shí)變通執(zhí)行;這種行賄多是在公務(wù)員行使自由裁量權(quán)的范圍內(nèi)給予的一種通融，就目前已曝光的在華跨國公司對政府官員的行賄行為來說，很大一部分屬于此類。所謂“政府俘獲(State Capture)”，即企業(yè)通過向政府官員提供非法的個(gè)人所得來使政府制定有利于自身的法律、政策和規(guī)章。這種腐敗強(qiáng)調(diào)行賄者以獲取為其量身定做的政策法律為行賄目的的行為表現(xiàn)形式多樣，如獲得資格證或準(zhǔn)入證等以實(shí)現(xiàn)對某行業(yè)市場的壟斷權(quán)。

二、在華跨國公司政府俘獲行為的成因

隨著在華跨國公司商業(yè)賄賂問題被不斷曝光，外資企業(yè)的商業(yè)賄賂問題引起了廣泛重視，但隱藏于商業(yè)賄賂中的政府俘獲問題卻未引起注意和重視，政府俘獲行為是一種后果最為嚴(yán)重的商業(yè)賄賂行為，這種行為需要引起我們的高度重視和警惕。喬爾·赫爾曼(Joel Hellman)等人的研究揭示出，轉(zhuǎn)軌國家要謹(jǐn)防跨國公司的政府俘獲行為，以避免陷入“拉美陷阱”。以下從跨國公司和政府兩個(gè)方面分析跨國公司政府俘獲行為的成因。

1.從在華跨國公司的角度來看，政府俘獲問題的成因?yàn)?

(1)缺乏公平競爭的市場規(guī)則。雖然中國這些年來不斷完善市場經(jīng)濟(jì)體制，也取得明顯的成效，但一個(gè)法治主導(dǎo)下的公平競爭的市場經(jīng)濟(jì)體系尚未完全建立，行政權(quán)力對市場的不合理干預(yù)仍然非常嚴(yán)重，各類市場主體在公共項(xiàng)目和工程競標(biāo)中不能平等參與，公平競爭，政府對國有企業(yè)的保護(hù)使得跨國公司的產(chǎn)品和技術(shù)很難進(jìn)入，而長期以來夾縫中求生存的民營企業(yè)更會(huì)使出渾身解數(shù)，公關(guān)賄賂，拉攏腐蝕，這也是不爭的事實(shí)。在這樣的環(huán)境中，跨國公司如果遵紀(jì)守法就很難在競爭中獲得優(yōu)勢。正因?yàn)榇耍Y金實(shí)力雄厚的跨國公司自然不甘示弱，主動(dòng)適應(yīng)市場潛規(guī)則，紛紛將在華公司的高層主管換成善于“公關(guān)”的華人。研究表明，跨國公司在行賄方面的支出與總收入比與國內(nèi)內(nèi)資企業(yè)這方面比例相同，并不比國內(nèi)企業(yè)支出多。

(2)豐厚的利益回報(bào)以及追究懲罰機(jī)制的缺失。政府俘獲一旦成功，意味著壟斷市場的形成，長期高額利潤的獲得，這些都會(huì)引誘跨國公司做出嘗試。而另一個(gè)現(xiàn)實(shí)是，隨著跨國公司賄賂案的不斷曝光，本該有所作為的中國政法機(jī)關(guān)卻陷入缺乏及時(shí)有效追究手段的尷尬境地，這里固然有保護(hù)外商投資的顧慮，更多的還是因?yàn)槿狈?yán)密的法律規(guī)范和國際合作條約的支持，導(dǎo)致不能主動(dòng)跟蹤監(jiān)督，認(rèn)定處理缺乏依據(jù)，處罰執(zhí)行比較困難，這在很大程度上從負(fù)面激勵(lì)了跨國公司的政府俘獲行為。

(3)跨國公司多個(gè)分支機(jī)構(gòu)的外部性有利于其隱藏其賄賂行為。由于跨國公司在多個(gè)國家和地區(qū)設(shè)有分公司和支公司等分支機(jī)構(gòu)，從而組成其龐大的商業(yè)網(wǎng)絡(luò)，單個(gè)國家很難對其進(jìn)行嚴(yán)密的監(jiān)管，如跨國公司想進(jìn)行政府俘獲，可以通過其他與該國沒有什么業(yè)務(wù)關(guān)系的國外分支機(jī)構(gòu)向公務(wù)人員行賄，行賄的方式很多，如邀請出國考察和支付其子女國外上學(xué)，甚至通過向某中介公司支付咨詢費(fèi)等手段來逃避監(jiān)管，這樣行賄主體、行賄行為、行賄地點(diǎn)就實(shí)現(xiàn)了間接化和國外化，這種跨國公司內(nèi)部分支機(jī)構(gòu)之間的合作使得單兵作戰(zhàn)的中國司法機(jī)關(guān)很難在追究和懲罰上有所作為。

(4)客觀上產(chǎn)品技術(shù)的先進(jìn)性能夠保證其在資格獲得上取得優(yōu)勢地位。跨國公司為了實(shí)現(xiàn)壟斷，排斥后來競爭者，就設(shè)法勾結(jié)規(guī)制立法類公務(wù)員，憑借其產(chǎn)品技術(shù)的優(yōu)勢地位，不僅可以輕易獲得進(jìn)入資格證書或特許權(quán)，更以其產(chǎn)品技術(shù)的先進(jìn)性和行賄來促使監(jiān)管機(jī)構(gòu)故意制定很高的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，而這些高標(biāo)準(zhǔn)往往是其他國內(nèi)同類企業(yè)短時(shí)間內(nèi)難以超越的，這樣就在實(shí)際上提高了市場的進(jìn)入門檻，限制了其他企業(yè)的競爭。很多同類企業(yè)將因此而面臨破產(chǎn)或被這些跨國企業(yè)乘機(jī)收購。

2.從政府和政策規(guī)制的角度來看，跨國公司政府俘獲行為的原因有:

(1)立法類公務(wù)員未作為監(jiān)督的重點(diǎn)。長期以來，行政執(zhí)法類公務(wù)人員一直是我國權(quán)力監(jiān)督的重點(diǎn)，這類公務(wù)員因?yàn)榕c行政相對人有著直接的接觸，同時(shí)法律制度規(guī)定的不嚴(yán)格導(dǎo)致行政執(zhí)法過程中的自由裁量權(quán)過大，這為執(zhí)法類公務(wù)員帶來了更多的設(shè)租和尋租機(jī)會(huì)。而立法類的公務(wù)員一般與行政相對人沒有直接的管理被管理關(guān)系，更多通過其制定的政策法規(guī)來間接影響行政相對人，而且政策法規(guī)一般具有普遍性，不會(huì)針對某個(gè)個(gè)人和法人，這樣，立法類公務(wù)員比較難以設(shè)租。但隨著中國加入WTO和中國融入全球化進(jìn)程的加快，中國涉外的政策法規(guī)內(nèi)容和范圍不斷增加，尤其是外資并購和一些先進(jìn)的技術(shù)產(chǎn)品方面的限制急需作出法律規(guī)范，這就為負(fù)責(zé)技術(shù)性和行業(yè)性政策的制定者提供了很多的尋租機(jī)會(huì)。

(2)政策法規(guī)制定過程的不透明和缺乏監(jiān)督。不可否認(rèn)的是，中國政府很多職能機(jī)構(gòu)基于部門利益的考慮往往對于公開聽證有抵觸情緒，甚至更多走過場，搞形式主義，不愿采納與其利益不相符的意見和建議，也不愿引進(jìn)相關(guān)專家學(xué)者參與，這些都導(dǎo)致了這些職能機(jī)構(gòu)壟斷政策法規(guī)的制定權(quán)，而這些政策法規(guī)的制定權(quán)實(shí)際上由政府職能機(jī)構(gòu)內(nèi)部專司此職的政策法規(guī)部門來承擔(dān)，即政策法規(guī)制定權(quán)很大程度上落于政策制定具體者手中，而在這方面的不透明使得外界很難有效監(jiān)督。

(3)利害相關(guān)人參與制度缺乏。由于自身利益的驅(qū)動(dòng)和對相關(guān)行業(yè)問題的熟悉，利害相關(guān)人會(huì)從自身利益出發(fā)提出各種政策主張，而管制機(jī)構(gòu)在聽取多方意見和建議的基礎(chǔ)上，同時(shí)考慮社會(huì)總福利的最大化，在眾多方案中作出權(quán)衡和選擇，這樣才能避免管制政策制定偏好某一方。長期以來我國在政府管制等行政立法中缺乏利害相關(guān)人參與制度的制約，往往是管制政策的制定方在暗箱操作。

三、跨國公司政府俘獲行為的治理

1.對行賄方外資企業(yè)的防范和追究

(1)不斷完善公平競爭市場機(jī)制。建立健全公平競爭的市場機(jī)制要從制約行政權(quán)力入手，減少行政權(quán)力對市場的不合理的干預(yù)，取消對國有企業(yè)的特權(quán)和優(yōu)惠，實(shí)現(xiàn)國有企業(yè)、民營企業(yè)和外資企業(yè)的平等地位，可以在國務(wù)院下成立市場公平競爭監(jiān)督委員會(huì)或者由現(xiàn)有的反壟斷委員會(huì)來承擔(dān)，專門調(diào)查處理社會(huì)各界關(guān)于影響公平競爭的不合理現(xiàn)象和問題，保證影響市場競爭的各種不合理特權(quán)和政策能夠被及時(shí)發(fā)現(xiàn)和廢除，同時(shí)對導(dǎo)致這些問題的法律法規(guī)向人大和其他部門提出整合意見。

(2)加強(qiáng)反商業(yè)賄賂的國際合作。要想有效地制約外資企業(yè)的賄賂行為，必須加強(qiáng)國際合作。一是加強(qiáng)在《聯(lián)合國反腐敗公約》框架下與發(fā)達(dá)國家反腐敗方面的溝通和合作。以美國為首的西方國家在防治商業(yè)賄賂方面積極而富有成效，我們應(yīng)該和其建立起有效地溝通渠道，加強(qiáng)在人員培訓(xùn)、信息、資金技術(shù)、會(huì)計(jì)監(jiān)督等反腐敗能力建設(shè)方面的合作和交流，保證在對付跨國公司的商業(yè)賄賂問題方面能夠得到及時(shí)的配合和支持。二是支持國際NGO的努力。透明國際和國際商會(huì)等國際NGO這些年一直為反對商業(yè)賄賂而切實(shí)有效的工作，要積極展開與這些組織的溝通合作，可以成立專門的研究機(jī)構(gòu)，與這些進(jìn)行合作研究，為這些組織的調(diào)查研究提供條件，實(shí)現(xiàn)研究成果的共享。對于這些組織關(guān)于倡導(dǎo)企業(yè)拒絕行賄行為準(zhǔn)則，要予以積極響應(yīng)。三是效仿聯(lián)合國等國際組織以及國外反腐機(jī)構(gòu)的做法對不法外資企業(yè)參與政府招標(biāo)和項(xiàng)目進(jìn)行設(shè)限。成立相關(guān)組織，有規(guī)律的監(jiān)控和發(fā)布基于調(diào)查基礎(chǔ)上的關(guān)于外資企業(yè)行為的數(shù)據(jù)資料和發(fā)布企業(yè)不法行為的社會(huì)經(jīng)濟(jì)成本的數(shù)據(jù)。可以和相關(guān)國際組織一起建立對跨國公司從事商業(yè)賄賂的存檔制度，凡是被列入檔案的企業(yè)規(guī)定其一定年限內(nèi)不得參與政府項(xiàng)目和公共工程建設(shè)的招投標(biāo)工作。對在企業(yè)倫理和社會(huì)責(zé)任方面采取主動(dòng)行為的跨國公司進(jìn)行積極的宣傳，并在政府項(xiàng)目和工程招標(biāo)中給予一定程度的優(yōu)先照顧。讓這些具有良好社會(huì)責(zé)任感和有良知的企業(yè)能夠從中得到更多的收益，從而正面激勵(lì)更多的企業(yè)約束自己的行為。

(3)加強(qiáng)對跨國公司從事政府俘獲行為的追究。在對跨國公司的商業(yè)賄賂行為予以追究的同時(shí)，要區(qū)別這其中的政府俘獲行為，要認(rèn)識(shí)到在產(chǎn)品和技術(shù)方面具有明顯優(yōu)勢的跨國公司，如果再加上壟斷政策的庇護(hù)將給國內(nèi)其他企業(yè)帶來的巨大競爭壓力和嚴(yán)重不公平，導(dǎo)致這些企業(yè)將被直接淘汰出局，跨國公司直接會(huì)長期獨(dú)占這些行業(yè)和市場。所以，對這些從事政府俘獲行為的外資企業(yè)更要保持警惕，一旦出現(xiàn)這類行為要予以嚴(yán)懲，不僅要對這些企業(yè)予以嚴(yán)厲的經(jīng)濟(jì)處罰，對具體行賄人要追究到底，按照國內(nèi)刑法的標(biāo)準(zhǔn)追究其刑事責(zé)任，限制其一段時(shí)間內(nèi)參與政府項(xiàng)目和工程的權(quán)利。對其總部在國外的跨國公司要向其所在國和其他國際組織通報(bào)，使其受到多重壓力的限制。

(4)成立外國投資顧問委員會(huì)和外商俱樂部。鑒于跨國公司受到國內(nèi)企業(yè)不公平競爭的擔(dān)憂，可以成立外國投資顧問委員會(huì)和外商俱樂部，給予這些組織在涉及相關(guān)利益時(shí)向相關(guān)政府管制機(jī)構(gòu)進(jìn)行溝通和反饋的機(jī)會(huì)和渠道，對于這些組織反應(yīng)的問題予以有效地答復(fù)和處理，以保證跨國公司應(yīng)享有的平等權(quán)利。同時(shí)給彼此之間有競爭的跨國公司一個(gè)相互交流和公開討論的場所和平臺(tái)。

2.對受賄方政府官員的預(yù)防和控制

(1)設(shè)立政策法規(guī)預(yù)警機(jī)制，把政策法規(guī)的制定者列為監(jiān)督的重點(diǎn)。要充分意識(shí)到政府俘獲可能給國家經(jīng)濟(jì)安全帶來的破壞力，重視對明顯不公平的政策法規(guī)的監(jiān)督，把公眾和媒體提出質(zhì)疑而政策制定者又未給予合理解釋的案件，作為監(jiān)督機(jī)關(guān)介入調(diào)查的標(biāo)準(zhǔn)，鼓勵(lì)知情人和利益相關(guān)者積極舉報(bào)，監(jiān)督機(jī)關(guān)可以對政策法規(guī)的主要受益人和政策制定者之間的利益往來進(jìn)行深入調(diào)查，這種利益不僅要包括直接的金錢輸送，還要包括出國考察、資助子女國外就讀、房產(chǎn)、股票等有價(jià)證券，以及通過中介等間接輸送的各種利益，監(jiān)督不僅貫穿于政策制定的過程，而且體現(xiàn)對其財(cái)產(chǎn)進(jìn)行及時(shí)的公示?？梢允跈?quán)全國人大法律委員會(huì)接受相關(guān)團(tuán)體和個(gè)人對明顯具有利益偏好導(dǎo)致壟斷的政策進(jìn)行舉報(bào)，全國人大可以通過相關(guān)程序暫停該政策法規(guī)的執(zhí)行，組織相關(guān)機(jī)構(gòu)和人員進(jìn)行調(diào)查，同時(shí)建議司法部門介入對政策制定者和相關(guān)企業(yè)進(jìn)行偵查。

(2)建立相對獨(dú)立的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，輔之以公開透明科學(xué)合理的管理制度。借鑒西方建立相對獨(dú)立的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，以專家學(xué)者組成監(jiān)管委員會(huì)，公布其監(jiān)管目標(biāo)(如果是多重目標(biāo)，則分清其主次)和條件，規(guī)定操作規(guī)則和程序，明確其監(jiān)管經(jīng)濟(jì)模型，然后按照這些公開透明的程序和規(guī)則進(jìn)行監(jiān)管，以避免受到企業(yè)集團(tuán)的俘獲。

(3)實(shí)行開門立法和建立利害相關(guān)人參與制度。一是規(guī)定必須通過招標(biāo)方式引進(jìn)專家學(xué)者參與政策法規(guī)的制定，避免政策法規(guī)的制定權(quán)被職能機(jī)構(gòu)乃至部分公務(wù)人員壟斷。二是在法規(guī)制定之前組織相關(guān)利益群體進(jìn)行聽證，對相關(guān)群體的合法利益和訴求必須吸收，對于無法吸收和采納的要做出正式的書面解釋和回應(yīng)。同時(shí)，應(yīng)該繼續(xù)進(jìn)行行政許可制度改革，更多的采取備案制而不是許可制，取消一些不合時(shí)宜的資格證和許可證。

［1］Joel S.Hellman，Daniel Kaufmann.Confronting the Challenge of State Capture in Transition Economies［J］.Finance＆Development，September 2001，38(3):33－36.

［2］Joel Hellman，Geraint Jones，Daniel Kaufmann Are Foreign Investors and Multinationals Engaging in Corrupt Practices in Transition Economies［EB/OL］.http://info.worldbank.org/etools/library/latestversion.asp.17640.

［3］程寶庫，孫佳穎.跨國公司控制商業(yè)行賄行為的動(dòng)機(jī)及成效分析［J］.理論與現(xiàn)代化，2010.(3):64—65.

責(zé)任編輯:伊人

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1003—0751(2011)02—0092—03

2010—12—01

國家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目《轉(zhuǎn)軌期中國管制政策制定過程中的政府俘獲問題及其治理研究》(09CZZ035)、上海市教委科研創(chuàng)新項(xiàng)目《轉(zhuǎn)軌期中國產(chǎn)生政府俘獲問題的機(jī)理及其對策研究》(09YS54)、2008年上海大學(xué)人文社會(huì)科學(xué)研究發(fā)展基金《轉(zhuǎn)軌國家的政府俘獲問題研究》的階段性研究成果。

盧正剛，男，上海大學(xué)公共管理系碩士生導(dǎo)師，博士(上海200444)。

李巖，男，上海大學(xué)公共管理系研究生(上海200444)。