吳四江

（湖南科技大學(xué) 法學(xué)院，湖南 湘潭411201）

2005年全國人大常委會通過的 《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》和2010年兩高三部頒布的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》對鑒定意見作了比較明確的規(guī)定，體現(xiàn)了審查判斷鑒定意見的審慎態(tài)度，具有十分積極的意義。然而，立法上并沒有確立自由心證制度以及對鑒定意見證明力的評判，仍存不足，有待進(jìn)一步完善。

1 選擇相對自由心證的鑒定意見證明力評判模式

立法者一直在法律規(guī)定和法官的自由裁量權(quán)之間尋找平衡，試圖找到一個既能發(fā)揮法官的主觀能動性又能滿足人們對法律確定性的一種期待。在司法實踐中，法官評判鑒定意見證明力的方式是自由心證，但是無論是出于對自由心證作用的考慮，還是對當(dāng)前我國法官素質(zhì)和現(xiàn)階段法治環(huán)境的考量，我們都不能將自由心證作為評判鑒定意見證明力的唯一方式。在借鑒西方自由心證制度時，必須將與自由心證相關(guān)的配套制度也融入到我國的法律當(dāng)中，不然會出現(xiàn)水土不服的情況。我國法官來源比較復(fù)雜，他們?nèi)菀纵p信司法機(jī)關(guān)隸屬的鑒定部門作出的鑒定意見。確立證據(jù)證明力相對自由心證的模式，在法律中明確確立證據(jù)證明力由法官自由評價，但是在某些特殊的情況下，由法律確定某些特例，在允許法官對鑒定意見證明力自由評價的同時，為了限制法官的自由裁量權(quán)，杜絕司法腐敗應(yīng)設(shè)置一系列相關(guān)證據(jù)規(guī)則對法官進(jìn)行制約，使法官的心證趨向客觀化、理性化和公開化。只有這樣才能破解目前我國存在的，立法雖然沒有明確規(guī)定自由心證制度，但是法官在司法實務(wù)中對鑒定意見證明力的評判存在超級自由心證和證明力評判無序的局面。

2 重構(gòu)鑒定意見證明力自由評價的經(jīng)驗法則和邏輯規(guī)則

遵循經(jīng)驗法則和邏輯規(guī)則是自由心證制度下對法官評判證據(jù)證明力的基本要求[1]。眾所周知，經(jīng)驗法則是人們經(jīng)過長期積累，總結(jié)出來的并且已為實踐證明是科學(xué)的關(guān)于證據(jù)證明力的判斷方法。可以說是約束法官心證的最后一道屏障，在狹義的自由心證中它甚至是唯一可以用來判斷法官是否濫用自由裁量權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)[2]。這是因為一方面經(jīng)驗法則具有某種普遍性，它是被一個群體內(nèi)的人們所認(rèn)可，而不是個別人生活經(jīng)驗的總結(jié)并可以被重復(fù)驗證的生活規(guī)則。經(jīng)驗法則的重復(fù)性使人們可以用它來保障心證的正確性，它的普遍性從另一個角度上保證了心證的可接受性。法官依據(jù)同樣的經(jīng)驗法則對同一個鑒定意見證明力的判斷會趨同。由于經(jīng)驗法則被大眾普遍認(rèn)可，又在一定程度上強(qiáng)化了公眾對法官心證的認(rèn)可程度。與經(jīng)驗法則緊密相關(guān)的而且對鑒定意見證明力評判有重大作用的是邏輯規(guī)則，它主要包括同一律、充足理由律、排中律和矛盾律。它是人們依據(jù)經(jīng)驗法則發(fā)現(xiàn)未知事實的一個推理工具，對發(fā)現(xiàn)案件事實有著非常重大的作用。法官在判斷鑒定意見證明力時使用邏輯規(guī)則既可以保證心證的合理性，又可以為人們提供事后檢驗心證的機(jī)會，法官通常會運用邏輯規(guī)則判斷鑒定意見、鑒定意見與案件事實的關(guān)聯(lián)性，從而確定其證明力的有無及大小。因此，要在立法上確認(rèn)經(jīng)驗法則和邏輯規(guī)則，實踐中，通過對法官進(jìn)行培訓(xùn)，提高他們運用邏輯規(guī)則和經(jīng)驗法則發(fā)現(xiàn)案件事實的能力。

3 提高法官素質(zhì)

我國法官選拔工作正走向正規(guī)化、制度化，但是提升法官整體素質(zhì)需要一個相當(dāng)長的過程。當(dāng)前我國的初任法官有相當(dāng)一部分仍是從剛畢業(yè)的學(xué)生中選撥出來的，而長期以來我國法學(xué)院在培養(yǎng)人才方面注重知識的傳授和研究型人才的培養(yǎng)，而對于學(xué)生的法律技能和實用性卻著力不多甚至是缺失的。即使是那些經(jīng)常去法院實習(xí)的學(xué)生的法律技能也不是很高，法學(xué)院畢業(yè)的學(xué)生進(jìn)入法院之后需要經(jīng)過幾年的歷練之后才能真正掌握一些辦案技巧。要適當(dāng)?shù)靥岣叻ü偃温氋Y格的條件，將具有豐富法律實務(wù)經(jīng)驗的律師吸收到法官隊伍里來，明確法官的責(zé)任，讓法官審慎斷案，防止法官枉法裁判，對法官的一些不當(dāng)行為進(jìn)行懲戒。

4 完善鑒定意見證據(jù)能力的規(guī)定

4.1 鑒定意見證據(jù)能力的形式要件

主要是著眼于鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)資格要件和鑒定意見的形式要件，法官在審查鑒定意見時需要確定鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)是否具有相應(yīng)的資格和技術(shù)條件以及法律要求鑒定意見書中應(yīng)具備的形式。為了有效節(jié)約鑒定資源還應(yīng)當(dāng)設(shè)立一些補(bǔ)救措施，對不具備形式條件的鑒定意見可以采取補(bǔ)救措施，應(yīng)允許鑒定人補(bǔ)救使其具備證據(jù)能力。

4.2 鑒定意見證據(jù)能力的實體要件

鑒定意見作為獨立的證據(jù)種類，其證據(jù)能力的實體要件包括客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性等，而關(guān)聯(lián)性要件又具體可以分為邏輯關(guān)聯(lián)性要件和法律關(guān)聯(lián)性要件，鑒定方法要件則側(cè)重于審查鑒定方法的科學(xué)性和可靠性。

4.3 鑒定意見證據(jù)能力的程序性要件

它包括鑒定人出庭作證、回避等要件。對鑒定人無故不出庭作證的，法官應(yīng)當(dāng)認(rèn)定他們制作的鑒定意見不具備證據(jù)能力；鑒定人沒有回避的，法官也要否定其具有證據(jù)能力。

5 重構(gòu)我國鑒定意見開示程序

5.1 鑒定意見開示的意義

鑒定意見的開示具有非常重要的意義。法官可以借助開示程序?qū)﹁b定意見的證據(jù)能力進(jìn)行審查，過濾掉沒有證據(jù)能力的鑒定意見以提高法庭調(diào)查的效率，也可以使當(dāng)事人及其代理人通過鑒定意見的開示對鑒定意見的內(nèi)容有比較充分的了解、申請重新鑒定或在庭審中對鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證，也有利于發(fā)現(xiàn)鑒定意見的錯誤之處，以便制約法官采信鑒定意見的自由裁量權(quán)[3]。

5.2 鑒定意見開示的程序

如果鑒定人因為法定或意外的原因不能出庭作證，因為之前有鑒定意見開示程序，法官也可以用書面鑒定意見取代鑒定人的口頭證言。隨著我國司法鑒定制度的進(jìn)一步改革，鑒定意見的開示程序的改革也將提上議事日程。因此應(yīng)在以下幾個方面構(gòu)建我國的鑒定意見開示程序：（1）由于司法鑒定意見的制作方法和其他證據(jù)不同，另外考慮到其涉及到專門性問題，因此有必要在證據(jù)開示時對鑒定意見單獨開示。（2）根據(jù)提供鑒定意見的主體不同，將申請開示權(quán)分別賦予不同的主體，如果是法院提供的鑒定意見則控辯雙方均可以申請，如果是控辯雙方中的一方提供的鑒定意見，則把申請開示權(quán)賦予對方。（3）鑒定意見開示的整個過程則應(yīng)由法院主持，開示時間和地點均由法院決定，對于開示的內(nèi)容則應(yīng)法律規(guī)定并在開示過程中由法院派專人做記錄以作為證據(jù)保全。

6 建立鑒定人強(qiáng)制出庭作證制度

建立鑒定人強(qiáng)制出庭作證制度，首先要在立法上明確鑒定人出庭作證是原則[4]，但是允許某些例外。對無正當(dāng)理由拒不出庭作證的鑒定人不但要否定其制作的鑒定意見的證據(jù)能力，還要對鑒定人做出相應(yīng)的民事、行政甚至是刑事處罰。其次，要建立相關(guān)的制度給鑒定人出庭作證提供保障，如：給予出庭作證的鑒定人一定的費用補(bǔ)貼，保障他們的人身和財產(chǎn)安全。再次，要采取有力措施提高法官要求鑒定人出庭的積極性。

7 完善專家輔助人制度

專家輔助人是指具有某些領(lǐng)域?qū)ｉT知識，又接受當(dāng)事人的聘請，在訴訟過程中輔助一方當(dāng)事人對鑒定意見進(jìn)行分析并提出意見的人。我國雖然在民事訴訟《證據(jù)規(guī)定》和《行政訴訟證據(jù)規(guī)則》中對專家輔助人參與法庭審判有一些規(guī)定，但總體來說還是不完善的。由于我國沒有建立鑒定人強(qiáng)制出庭作證制度，法官對鑒定意見的審查常常流于形式，當(dāng)事人無論是勝訴或敗訴都不知道法官為什么要采信這個鑒定意見，為什么不采信那個鑒定意見。雖然借鑒了英美法系國家當(dāng)事人主義訴訟模式，強(qiáng)調(diào)庭審的對抗性，但是無論是當(dāng)事人還是法官都因缺乏專業(yè)知識而無法對鑒定意見進(jìn)行有效的質(zhì)證、認(rèn)證。即使將來我國設(shè)立了鑒定人強(qiáng)制出庭作證制度，也要設(shè)立并完善專家輔助人出庭作證制度。專家輔助人參與訴訟可以增強(qiáng)當(dāng)事人對鑒定的參與權(quán)，節(jié)約鑒定資源，有利于增強(qiáng)當(dāng)事人的舉證和質(zhì)證能力，有利于法官通過專家輔助人對鑒定人發(fā)問了解鑒定意見。因此有必要進(jìn)一步完善我國的專家輔助人制度：首先，在法律中明確專家輔助人的訴訟地位和任職資格。鑒于專家輔助人是輔助一方當(dāng)事人參與訴訟的，因其作用和代理人類似，因此其地位應(yīng)當(dāng)?shù)韧谠V訟代理人。由于他們都需要具備專業(yè)知識，對他們的任職資格可以參照鑒定人做出相應(yīng)的規(guī)定。其次，在立法中明確專家輔助人參與訴訟的權(quán)利和義務(wù)。法律應(yīng)賦予專家輔助人參與訴訟必備的調(diào)查權(quán)、質(zhì)詢權(quán)和監(jiān)督權(quán)，便利他們發(fā)揮自己的作用。同時也應(yīng)當(dāng)給他們設(shè)置一些相應(yīng)的義務(wù)，如保持中立、客觀和嚴(yán)守保密的義務(wù)，督促他們認(rèn)真履行自己的職責(zé)。

8 建立心證公開制度

由于鑒定意見是依靠具備一定專門知識的專家制作出來的，它具有一定的科學(xué)性和權(quán)威性，而法官一般在沒有理由懷疑鑒定意見的可靠性和正確性時應(yīng)受它制約。因此，裁判者對是否采用鑒定意見應(yīng)具備相應(yīng)的理由，而不能不加審查盲目采信或者僅憑個人偏見任意拒絕采用鑒定意見。為了有效制約法官評判鑒定意見證明力的自由裁量權(quán)，兩大法系國家都要求裁判者在自由評價之時說明理由或者在裁判書中闡述理由，要求法官將自己的心證過程和結(jié)果體現(xiàn)在裁判文書中。裁判者不只是要將采信某個鑒定意見的理由和心證過程公開，也要對為什么不采信某個鑒定意見及其心證過程公開。心證公開一方面為法官提供了一個檢視自己所作出的判決的機(jī)會，另一方面也讓當(dāng)事人有一個了解法官判決的機(jī)會，特別是對于敗訴方而言，法官將采信鑒定意見的心證公開使他們知道自己到底為何敗訴，從而減少敗訴人盲目上訴[5]。我國在民事訴訟《證據(jù)規(guī)定》第64條和第79條第一款中分別規(guī)定了法官在裁判文書中公布采信證據(jù)的理由和結(jié)果。這一規(guī)定也同樣適用于法官采信鑒定意見。雖然我國在司法解釋中要求法官公開心證，但是也只是在民事訴訟和行政訴訟中，而對于涉及被告人重大人身和財產(chǎn)權(quán)益的刑事訴訟并未規(guī)定。為了法官能在裁判中更加自覺地公開自己的心證，有必要在三大訴訟法中要求法官在裁判文書中公開自己的心證。另外，還應(yīng)設(shè)立相應(yīng)的保障機(jī)制，督促和保障法官心證的公開，明確不公開心證的法律后果。

[1]劉春梅.自由心證制度研究：以民事訴訟為中心[M].廈門：廈門大學(xué)出版社，2005：145.

[2]毛立華.論證據(jù)與事實[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2008：233.

[3]蔣麗華.刑事鑒定質(zhì)量控制法律制度研究[M].北京：中國檢察出版社，2007：208.

[4]唐永梅.試論鑒定分歧的相關(guān)問題[J].中國司法鑒定，2004，（6）：35-37.

[5]秦宗文.白由心證研究一一以刑事訴訟為中心[M].北京：法律出版社，2006：187.