□ 張國鳳 吳雄文

近年來，外資在中國的并購已經(jīng)向國家戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)如裝備制造業(yè)等迅速滲透, 給國家的國防與國家安全帶來了現(xiàn)實(shí)與潛在的威脅。因此，建立和完善外資并購安全審查制度，對(duì)外資并購業(yè)務(wù)實(shí)施必要的規(guī)范和引導(dǎo)十分必要，而且這也是世界上許多國家的通常做法。軍工產(chǎn)業(yè)是國家主要的戰(zhàn)略支柱性產(chǎn)業(yè)，是保障國防安全的物質(zhì)基礎(chǔ)，完善的外資并購安全審查制度有利于促進(jìn)軍工產(chǎn)業(yè)的改革與健康發(fā)展。

對(duì)外資并購進(jìn)行安全審查是國際慣例

世界上很多國家都建立了針對(duì)外國資本并購本國企業(yè)的安全審查制度，尤其是涉及國防安全方面的外資并購，都會(huì)遇到較為嚴(yán)格的安全審查。

美國對(duì)外資并購的安全審查由來己久。早在1975年，美國就成立了隸屬財(cái)政部的美國外國投資委員會(huì)(CFIUS)，由包括國防部、商務(wù)部等在內(nèi)的16個(gè)部門機(jī)構(gòu)的代表組成，專門負(fù)責(zé)審查外國投資對(duì)于美國公司及機(jī)構(gòu)的安全影響。1988年，美國國會(huì)通過《埃克森一佛羅里奧法案》，授權(quán)總統(tǒng)中止或禁止任何可能對(duì)美國國家安全造成威脅的外資對(duì)美國企業(yè)的兼并、并購或接管，即只要有足夠的證據(jù)證明外資并購會(huì)危及美國國家安全，美國總統(tǒng)就有權(quán)力暫?；蛑兄乖摻灰住７ò傅淖谥际恰巴ㄟ^對(duì)外國投資進(jìn)行國家安全審查，限制可能威脅國家安全的外國投資行為，保證美國的國家安全”,審查的重點(diǎn)主要是涉及國防工業(yè)企業(yè)以及技術(shù)轉(zhuǎn)讓的并購。2007年7月26日，美國總統(tǒng)布什正式簽署了《外國投資和國家安全法》，加強(qiáng)對(duì)外資并購的安全審查。該法確定了幫助總統(tǒng)評(píng)估外資并購潛在威脅的一系列標(biāo)準(zhǔn)，這些標(biāo)準(zhǔn)包括:(1)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)滿足國家防衛(wèi)需要的生產(chǎn)規(guī)模和能力，包括相關(guān)原材料、產(chǎn)品、技術(shù)、人力資源以及其他供給和服務(wù)的可用性;(2)該交易對(duì)商務(wù)活動(dòng)和相關(guān)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的控制，及對(duì)滿足國防需要的生產(chǎn)規(guī)模和能力的影響;(3)該交易對(duì)國內(nèi)國防產(chǎn)品生產(chǎn)規(guī)模和能力的直接影響;(4)該交易將軍事物資、設(shè)備或技術(shù)銷售到一個(gè)支持恐怖主義，或?qū)椉夹g(shù)、化學(xué)和生物武器擴(kuò)散的國家的潛在影響；(5)該交易對(duì)于美國在國家安全領(lǐng)域的科技領(lǐng)先地位的潛在影響。

歐盟的主要國家在防止外資并購?fù){國家安全方面都是上了雙重保險(xiǎn)：除了歐盟層面的外國投資安全審查制度外，各國內(nèi)部還有自己的一套外資安全審查制度。

英國對(duì)外國投資可能危害國家安全的交易，由公平貿(mào)易辦公室和競爭委員會(huì)依據(jù)2002年11月頒布、從2003年開始實(shí)施的《企業(yè)法》對(duì)其進(jìn)行安全審查。從實(shí)踐中看，英國進(jìn)行安全審查的項(xiàng)目主要是有關(guān)國防安全方面的，如在2003年至2008年間，英國對(duì)7個(gè)交易進(jìn)行了安全審查，其中有5項(xiàng)屬于國防工業(yè)領(lǐng)域。2007年1月，通用電器公司宣布計(jì)劃以48億美元的價(jià)格收購史密斯宇宙航空公司。當(dāng)年3月14日，歐洲委員會(huì)發(fā)出通告，決定審查這宗交易對(duì)競爭范圍的影響。隨后，英國方面也對(duì)此交易對(duì)國家安全可能造成的影響進(jìn)行分析和審查。最后在史密斯公司及通用電器公司書面做出以下保證后才獲得了批準(zhǔn)：第一，由在英國境內(nèi)的公司直接控制并用英國公民主管參與和軍用工程相關(guān)的英國企業(yè)，該企業(yè)與國家安全有關(guān)的事項(xiàng)必須在6個(gè)月內(nèi)向國防部門做出通知; 第二，由符合規(guī)定的人員管理與軍用工程相關(guān)的工作，不符合規(guī)定的人員不允許接觸國家機(jī)密資料，嚴(yán)格禁止與防范國家機(jī)密資料泄露到國外; 第三，遵守英國知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的法律規(guī)定。法國國會(huì)在2004年12月9日頒布《外國投資法》，規(guī)定了11類“戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)”的外資并購需要接受國家安全審查：博彩業(yè)；政府管制的保安護(hù)衛(wèi)業(yè)；研發(fā)對(duì)恐怖分子可能使用生化攻擊手段的防護(hù)方法并制造相關(guān)物質(zhì)的產(chǎn)業(yè)；竊聽、竊照及監(jiān)聽器材產(chǎn)業(yè)；與信息系統(tǒng)或者產(chǎn)品安全有關(guān)的審核服務(wù)業(yè)；為關(guān)鍵的國有或私營公司提供信息系統(tǒng)或服務(wù)的產(chǎn)業(yè)；可軍民兩用的技術(shù)或項(xiàng)目的相關(guān)產(chǎn)業(yè)；提供密碼產(chǎn)品或服務(wù)的產(chǎn)業(yè)；有關(guān)私人保密信息的產(chǎn)業(yè)；生產(chǎn)、研發(fā)、銷售武器彈藥、可用于軍隊(duì)或戰(zhàn)爭爆炸物質(zhì)或其他禁限材料的行業(yè)；與國防部有任何形式的合同或承包關(guān)系的企業(yè)所進(jìn)行的可軍民兩用的技術(shù)、項(xiàng)目或與上述武器彈藥的研發(fā)生產(chǎn)銷售有關(guān)的行業(yè)。2005年12月30日法國又頒布了2005-1739號(hào)法令，規(guī)定當(dāng)并購案件涉及到敏感部門時(shí)，則需要得到經(jīng)濟(jì)部長的批準(zhǔn)。德國對(duì)外資并購的國家安全審查，主要依據(jù)德國《對(duì)外貿(mào)易和支付法》由經(jīng)濟(jì)技術(shù)部進(jìn)行。凡是外資并購軍工、銀行、金融服務(wù)和保險(xiǎn)等重要行業(yè)的德國企業(yè)股份超過25%時(shí)，必須報(bào)請(qǐng)政府審查批準(zhǔn)。

俄羅斯是世界上對(duì)外資并購限制最多的國家之一。普京任總統(tǒng)時(shí)，曾于2004年8月簽署一道總統(tǒng)令，規(guī)定上千家重點(diǎn)企業(yè)的外資并購必須經(jīng)過總統(tǒng)的批準(zhǔn)。2008年5月5日俄羅斯公布了新的限制外資的法律，把能源、電信、航空、軍工、礦業(yè)、空間技術(shù)、核能等42個(gè)行業(yè)劃定為戰(zhàn)略行業(yè)。按規(guī)定，外國私人投資者購買戰(zhàn)略行業(yè)公司50%以上股份，外國國有公司要收購俄羅斯戰(zhàn)略行業(yè)公司超過25%的股份，必須得到俄羅斯總理領(lǐng)導(dǎo)的外資委員會(huì)批準(zhǔn)。

日本、加拿大、印度等國家也都對(duì)外資并購關(guān)系到國家安全的企業(yè)采取限制政策。日本基本禁止外資投資軍工、能源、文化等與國家安全密切相關(guān)的行業(yè);加拿大則規(guī)定任何超過2億美元的并購協(xié)議都必須經(jīng)過加拿大政府批準(zhǔn)方可生效;印度限制外資進(jìn)入礦產(chǎn)、能源、軍工和軟件業(yè)。

國際上對(duì)外資并購進(jìn)行安全審查的實(shí)踐和經(jīng)驗(yàn)表明，建立外資并購的安全審查制度雖然會(huì)使外資并購一些企業(yè)受到限制，但并不會(huì)從根本上改變本國的吸引外資政策，我國當(dāng)然也是如此。而且從我國軍工產(chǎn)業(yè)的實(shí)際情況看，由于產(chǎn)業(yè)規(guī)模較大，并購重組目前還主要是在行業(yè)內(nèi)部進(jìn)行。即使隨著軍工企業(yè)改革的深化和加快國際化步伐的需要，引進(jìn)外資的力度會(huì)不斷加大，外資并購軍工企業(yè)也會(huì)成為現(xiàn)實(shí)，但仍然不會(huì)成為我國軍工產(chǎn)業(yè)利用外資的主要形式。因此，建立外資并購的安全審查制度對(duì)我國軍工產(chǎn)業(yè)吸引外資的負(fù)面影響十分有限。

建立外資并購國家安全審查制度與有關(guān)部門此前出臺(tái)的相關(guān)政策取向相一致

進(jìn)入21世紀(jì)后，在我國所吸收的外國投資中，企業(yè)并購所占的比例逐年增多，而且逐漸地滲透到國家的戰(zhàn)略行業(yè)。2005年10月，美國凱雷投資集團(tuán)以3.75億美元(約合30億元人民幣)的價(jià)格收購我國最大的工程機(jī)械制造企業(yè)——徐州工程機(jī)械集團(tuán)有限公司85%股權(quán)的初步協(xié)議達(dá)成后，引發(fā)了國內(nèi)關(guān)于“外資并購與國家經(jīng)濟(jì)安全”的大討論，也引起了國家有關(guān)部門的重視。2006年8月由商務(wù)部聯(lián)合國資委、稅務(wù)總局、工商總局、證監(jiān)會(huì)和外管局正式發(fā)布了《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》。該規(guī)定第十二條稱，今后境外投資者并購境內(nèi)企業(yè)并取得實(shí)際控制權(quán)，涉及重點(diǎn)行業(yè)、存在影響或可能影響國家經(jīng)濟(jì)安全因素，或者導(dǎo)致?lián)碛旭Y名商標(biāo)或中華老字號(hào)的境內(nèi)企業(yè)實(shí)際控制權(quán)轉(zhuǎn)移的，當(dāng)事人應(yīng)就此向商務(wù)部進(jìn)行申報(bào)。當(dāng)事人沒有申報(bào)，但其并購行為對(duì)國家經(jīng)濟(jì)安全造成或可能造成重大影響的，商務(wù)部可以會(huì)同相關(guān)部門要求當(dāng)事人終止交易或采取轉(zhuǎn)讓相關(guān)股權(quán)、資產(chǎn)或其他有效措施，以消除并購行為對(duì)國家經(jīng)濟(jì)安全的影響。但是該條規(guī)定過于原則，相關(guān)部門沒有出臺(tái)配套細(xì)則，因此對(duì)并購當(dāng)事方的指導(dǎo)意義不大。

2007年8月30日全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)通過了《反壟斷法》，并于2008年8月1日起正式實(shí)施。這是我國首部明確外資并購活動(dòng)應(yīng)接受安全審查的法律。其中第三十一條規(guī)定：“對(duì)外資并購境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規(guī)定進(jìn)行經(jīng)營者集中審查外，還應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行國家安全審查?！钡捎谠摲ㄖ粚?duì)“外資并購設(shè)安全審查制度”做出了原則性的規(guī)定，沒有相應(yīng)配套的實(shí)施措施，未確立明晰的審查程序和機(jī)構(gòu)，使制度缺乏可操作性，根本無法落實(shí)。

2010年3月5日，溫家寶總理在十一屆全國人大三次會(huì)議上的政府工作報(bào)告中指出，在鼓勵(lì)外資參與國內(nèi)企業(yè)改組改造和兼并重組的同時(shí),“加快建立外資并購安全審查制度”。2010年4月，國務(wù)院出臺(tái)了《關(guān)于進(jìn)一步做好利用外資工作的若干意見》，在總結(jié)中國“入世”后利用外資經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，提出要進(jìn)一步擴(kuò)大開放做好外資工作。文件第十二條指出，要“鼓勵(lì)外資以參股、并購等方式參與國內(nèi)企業(yè)改組改造和兼并重組。支持A股上市公司引入境內(nèi)外戰(zhàn)略投資者。規(guī)范外資參與境內(nèi)證券投資和企業(yè)并購。依法實(shí)施反壟斷審查，并加快建立外資并購安全審查制度。” 2011年2月3日，國務(wù)院發(fā)布了《國務(wù)院辦公廳關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》，決定建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查部際聯(lián)席會(huì)議制度，具體承擔(dān)并購安全審查工作?！锻ㄖ分幸?guī)定的安全審查范圍包括：外資并購境內(nèi)軍工及軍工配套企業(yè)，重點(diǎn)、敏感軍事設(shè)施周邊企業(yè)，以及關(guān)系國防安全的其他單位；外資并購境內(nèi)關(guān)系國家安全的重要農(nóng)產(chǎn)品、重要能源和資源、重要基礎(chǔ)設(shè)施、重要運(yùn)輸服務(wù)、關(guān)鍵技術(shù)、重大裝備制造等企業(yè)，且實(shí)際控制權(quán)可能被外國投資者取得。《通知》的發(fā)布標(biāo)志著我國外資并購安全審查制度的初步建立。

由于國防工業(yè)企業(yè)的特殊性及重要性，改制關(guān)系到國防與國家安全，國家對(duì)此類企業(yè)的外資并購進(jìn)行監(jiān)管，以規(guī)范企業(yè)的改制行為和保證國家對(duì)軍工能力的控制力是必然的。事實(shí)上，在我國的《外商投資產(chǎn)業(yè)目錄》中，就已作出了武器彈藥制造、危害軍事設(shè)施安全和使用效能的項(xiàng)目禁止外商投資的規(guī)定。在國防科工委2007年頒布的《軍工企業(yè)股份制改造實(shí)施暫行辦法》中，對(duì)外資并購軍工企業(yè)的類型及審批則提出了明確的要求：(1)禁止外資并購國有獨(dú)資、國有絕對(duì)控股的軍工企業(yè)；限制外資并購國有相對(duì)控股的軍工企業(yè)；允許外資并購改制為國有參股的軍工企業(yè)。(2)外資并購中央管理的軍工企業(yè)前，被并購方應(yīng)向國防科工委申報(bào)；外資并購地方軍工企業(yè)前，被并購方應(yīng)向地方國防科技工業(yè)管理機(jī)構(gòu)申報(bào)，由其提出意見后報(bào)國防科工委審查。

因此，建立外資并購安全審查制度與有關(guān)部門此前出臺(tái)的相關(guān)政策取向相一致，只是在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步制度化、法律化。有了完善的外資并購安全審查制度，使有關(guān)部門對(duì)改制企業(yè)的軍品科研生產(chǎn)、能力結(jié)構(gòu)、安全保密、質(zhì)量控制等重大事項(xiàng)進(jìn)行監(jiān)管時(shí)，就有法可依，有據(jù)可查。

鼓勵(lì)非公經(jīng)濟(jì)參與國防建設(shè)和軍工企業(yè)改制，作為促進(jìn)我國國防科技工業(yè)深化改革發(fā)展的一項(xiàng)長期戰(zhàn)略目標(biāo)是不會(huì)改變的

2007年原國防科工委先后下發(fā)了《關(guān)于非公有制經(jīng)濟(jì)參與國防科技工業(yè)建設(shè)的指導(dǎo)意見》、《關(guān)于大力發(fā)展國防科技工業(yè)民用產(chǎn)業(yè)的指導(dǎo)意見》、《關(guān)于軍工企業(yè)股份制改造的指導(dǎo)意見》、《軍工企業(yè)股份制改造實(shí)施暫行辦法》和《中介機(jī)構(gòu)參與軍工企事業(yè)單位改制上市管理暫行規(guī)定》等一系列文件。其中《關(guān)于軍工企業(yè)股份制改造的指導(dǎo)意見》明確指出，除少數(shù)核心重點(diǎn)軍工企業(yè)應(yīng)繼續(xù)保持國有獨(dú)資外，鼓勵(lì)引入境內(nèi)資本和有條件地允許外資參與軍工企業(yè)股份制改造，鼓勵(lì)符合條件的軍工企業(yè)通過資本市場(chǎng)進(jìn)行融資。而《軍工企業(yè)股份制改造實(shí)施暫行辦法》和《中介機(jī)構(gòu)參與軍工企事業(yè)單位改制上市管理暫行規(guī)定》，更為我國軍工企業(yè)的股份制改造和上市鋪平了道路。在2010年10月有關(guān)部門下發(fā)的《關(guān)于建立和完善軍民結(jié)合寓軍于民武器裝備科研生產(chǎn)體系的若干意見》(國發(fā)37號(hào)文)中，提出用3至5年的時(shí)間，基本完成軍工企業(yè)的股份制改造。從中國軍工企業(yè)證券化進(jìn)程來看，目前已經(jīng)上市的近70家軍工企業(yè)，主要集中在“軍轉(zhuǎn)民”企業(yè)，即那些已經(jīng)從軍工產(chǎn)品轉(zhuǎn)向民用產(chǎn)品生產(chǎn)、對(duì)技術(shù)性和保密性要求不高的企業(yè)，而 “十二五”期間，重點(diǎn)將會(huì)轉(zhuǎn)向“軍民結(jié)合”型的企業(yè)。

有關(guān)部門出臺(tái)的一系列政策性文件及軍工企業(yè)改革的進(jìn)程都表明，把引進(jìn)外資、鼓勵(lì)非公經(jīng)濟(jì)參與國防建設(shè)和軍工企業(yè)改制，作為促進(jìn)我國國防科技工業(yè)深化改革發(fā)展的一項(xiàng)長期戰(zhàn)略目標(biāo)是不會(huì)改變的。但由于目前我國的軍工企業(yè)與發(fā)達(dá)國家在技術(shù)水平、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、企業(yè)制度和跨國并購的經(jīng)驗(yàn)等方面存在巨大差距，外資并購中可能會(huì)出現(xiàn)一些影響和損害國防安全的行為，而對(duì)外資并購進(jìn)行安全審查就可以預(yù)防這些行為的發(fā)生，提升利用外資的水平。

外資并購安全審查制度的建立和完善，可以為我國軍工企業(yè)實(shí)施“走出去”戰(zhàn)略積累經(jīng)驗(yàn)

在經(jīng)濟(jì)全球化和跨國并購浪潮迅速推進(jìn)的今天,“走出去”是我國軍工企業(yè)國際化的一項(xiàng)戰(zhàn)略選擇。“走出去”，在更大的范圍內(nèi)整合資源，在世界市場(chǎng)上出售商品和服務(wù)，充分利用全球資源和市場(chǎng)，進(jìn)一步優(yōu)化資源配置，塑造競爭優(yōu)勢(shì)，提高企業(yè)核心競爭力，能夠更快地發(fā)展和壯大自身的實(shí)力。當(dāng)前我國軍工行業(yè)中的龍頭企業(yè)已經(jīng)具備向國外擴(kuò)張的實(shí)力。2011年3月，隸屬于中國航空工業(yè)集團(tuán)公司的中航通用飛機(jī)有限責(zé)任公司宣布以公司合并的形式，收購美國西銳公司100%的股權(quán)，就是我國軍工企業(yè)實(shí)施國際化戰(zhàn)略、面向全球布局、構(gòu)建跨國公司的重要一步。未來，類似的并購案會(huì)不斷增加，而且也都可能會(huì)受到所在國的安全審查。我國外資并購安全審查制度的建立和完善，不僅可以防止發(fā)生在境內(nèi)的惡意并購，還可以讓我國企業(yè)積累相關(guān)的實(shí)際運(yùn)作經(jīng)驗(yàn)，更好地應(yīng)對(duì)海外并購中遇到的安全審查。