■申小成

隨著社會的不斷發(fā)展，人類欲求越來越多樣化，在現(xiàn)實生活中越來越多的疑難案件帶給我們困惑，這些疑難案件是指用簡單的法律規(guī)則所不能解決的案件。由此產(chǎn)生了法律適用過程中法律原則與法律規(guī)則相抵觸的情形，我們需要用一種合理的同時人們可接受的方法來解決此類難題。

問題的提出。

案由：1994年四川省瀘州市黃某與張某相識，于1996年底公開以夫妻名義同居。2001年2月，黃某被確診為肝癌晚期，同年4月，黃某立下公證遺囑，將其去世后的住房補貼、公積金和原住房售價的一半贈與張某。黃某去世后，由于其妻蔣某拒絕執(zhí)行該遺囑，張某訴至法院。最后，法院認為遺贈人黃某的遺贈行為違反了《民法通則》第7條“民事行為不得違反公共秩序和社會公德”法律的原則和精神，損害了社會公德，破壞了公共秩序，應(yīng)屬無效行為，駁回了原告張某的訴訟請求。本案中，原告張某是基于《繼承法》關(guān)于遺囑繼承的法律規(guī)則主張其權(quán)利，《繼承法》第16條規(guī)定：“公民可以依照本法規(guī)定定立遺囑處分個人財產(chǎn)?！钡?條規(guī)定：“有遺囑的，按照遺囑繼承或者遺贈辦理?！焙茱@然，本案最后以公序良俗的法律原則為判決依據(jù)，直接以法律原則否定了法律規(guī)則之適用。由此出現(xiàn)了《繼承法》中有關(guān)遺囑繼承的法律規(guī)則與《民法通則》中公序良俗法律原則的抵觸。即本文所要探討的法律原則與法律規(guī)則之抵觸。

一、法律原則與法律規(guī)則的關(guān)系

法律原則與法律規(guī)則的關(guān)系是辨證統(tǒng)一的，既有聯(lián)系又有區(qū)別，只有正確認識和把握它們之間的異同才能更好的在具體案例中更好的選擇使用它們。1967年，美國著名法學(xué)家德沃金在《芝加哥法律評論》發(fā)表的論文《論規(guī)則的模式》中提出法律原則不同于法律規(guī)則，法律原則和法律規(guī)則都是法律規(guī)范的組成部分?，F(xiàn)在各國大部分法學(xué)家都接受了這種觀點，即法律規(guī)范可以分為法律規(guī)則和法律原則，兩者都是對特定情況下有關(guān)法律責(zé)任的特定的決定。

（一）二者在邏輯結(jié)構(gòu)和適用方式上有明顯的區(qū)別

法律規(guī)則具有較為嚴格的邏輯結(jié)構(gòu)，包括假定條件、行為模式和法律后果三個部分，其適用有嚴格的要求，是法律規(guī)范中最堅實的部分，屬于“應(yīng)該做”的規(guī)范。法律原則是指可以為法律規(guī)則提供某種基礎(chǔ)或本源的綜合性的、指導(dǎo)性的原理和準(zhǔn)則，沒有嚴密的邏輯結(jié)構(gòu)，法律原則屬于“應(yīng)該是”的規(guī)范是最佳的規(guī)范。法律原則通常反映出立法者的以法的形式所選擇和確定的基本價值，體現(xiàn)了法律的主旨。在適用方式上，法律規(guī)則之間的抵觸關(guān)系是一種沖突關(guān)系，在具體的法律適用中，法律規(guī)則的適用表現(xiàn)為“非此即彼”或“全有或全無”的模式；法律原則之間的抵觸關(guān)系是一種競爭關(guān)系或優(yōu)先性關(guān)系，即“法律原則只能以或多或少的程度被實現(xiàn)”。

（二）二者在法律體系中所處的地位不同

法律原則與法律規(guī)則在法律體系中所處的層面不同，法律原則處于第一層面表達了特定法律體系的根本理念；法律規(guī)則處于第二層面，是原則的具體化或詳細化或確定化。規(guī)則和原則之間的這第一個差別必然帶來另一個重要差別，法律原則具有法律規(guī)則所沒有的深度——分量和重要性。法律規(guī)則由于具體規(guī)定了假定條件、行為模式和法律后果，因此具有強大的確定性。

（三）二者對人們的指引作用不同

法律原則對于人們行為的指引具有廣泛性，法律原則對人們的行為只是提供大致的方向，具體怎么做取決于個人的自由。但是法律規(guī)則由于其規(guī)定時就具有嚴密的邏輯結(jié)構(gòu)，其結(jié)果具有確定性和可預(yù)測性和僵硬性，因此人們只能被動的接受法律規(guī)則的約束。

（四）二者具有緊密的聯(lián)系

考夫曼指出，法律現(xiàn)實化的三階段的理論即從法律理念（法律原則）到法律規(guī)范（法律規(guī)則）再到法律判決?？梢姺稍瓌t為法律規(guī)則的制定提供了基礎(chǔ)和本源，幾乎每一條法律規(guī)范都有一個或是幾個法律原則作為其制定的基礎(chǔ)。在立法中，在整個法律體系中，法律原則具有比法律規(guī)則更高的地位和價值。

二、法律原則與法律規(guī)則抵觸之解決

正如開篇案例所述，隨著社會的發(fā)展，人類生活中的欲求與價值的多樣性，導(dǎo)致了法律規(guī)范之間必然存在抵觸：法律原則與法律規(guī)則之間的抵觸關(guān)系，是不同類不同性質(zhì)的法律規(guī)范組成部分的抵觸關(guān)系，法律原則所要達到的目標(biāo)是“應(yīng)該是”而法律規(guī)則是“應(yīng)該做”。由此導(dǎo)致，特定主體在特定場合依據(jù)“應(yīng)該做”的規(guī)范所實施的具體行為所導(dǎo)致的結(jié)果與“應(yīng)該是”的規(guī)范所規(guī)定的行為及其結(jié)果或目的相違背。

此種法律原則與法律規(guī)則之抵觸，只會發(fā)生在具體的案件事實過程中，此種抵觸在具體應(yīng)用中應(yīng)該如何解決即是我們今天所要討論的重點。即在該案中，法官直接以法律原則否定了法律規(guī)則的適用，該種判決方式是否合理，是否符合我們的法律適用的推理過程？由上述我們可知，法律原則與法律規(guī)則在法律體系中處于不同層面，既然其屬于不同層面，則它們之間不具有直接的可公度性（即可用統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)衡量的）。那么有兩種方案可以使其具有可公度性：其一，將具體案例中的法律原則具體化為法律規(guī)則，然后對兩個法律規(guī)則進行比較；其二，將法律規(guī)則退回到其背后暗含的法律原則上去，對兩個原則進行比較。

按照其一的方案來解決具體案件的話，首先要把法律原則具體化為法律規(guī)則，由于是在具體案例中，那么有誰來具體化，這個具體化的效力如何與原立法機關(guān)根據(jù)法律原則具體化的規(guī)則相比較，是司法機關(guān)解釋的新的規(guī)則優(yōu)于舊的規(guī)則，還是高位階的立法機關(guān)的規(guī)則高于司法機關(guān)解釋的法律規(guī)則，這些問題都難以解決。按照其二的方案，把具體的法律規(guī)則退回到其所依據(jù)的法律原則中去，兩個甚至多個法律原則進行比較是比較可行的。因為法律原則的適用是競爭性的，而非排他性，它并不排斥其他法律原則在該案件中得到不同程度的滿足。

那么本案中關(guān)于《繼承法》的法律規(guī)則是根據(jù)什么法律原則制定的呢？很顯然，是依據(jù)民法中的意思自治或是契約自由的法律原則而來。由此我們得出，在此案例中，最終我們需要進行衡量的就是公序良俗和意思自治兩個法律原則在此案例中的滿足。法律的適用應(yīng)當(dāng)具有可預(yù)測性和可接受性，即用事先/事后（ex ante/ex post）的視角去看待法律適用。從事后的視角出發(fā)，即案件中的這個規(guī)則或原則是否公正；從事先的視角出發(fā)，這一規(guī)則或原則與另一規(guī)則或原則相比，是否會帶來好的結(jié)果？經(jīng)過上述視角的觀察，我們可以看到公序良俗原則的適用更加符合事先/事后視角的要求，由此我們找出了瀘州“二奶”遺贈案中法官判決的合理推理過程。

三、小結(jié)

在解決法律原則與法律規(guī)則之抵觸中，法律原則要具體化就必須在特定案件事實上所涉及的不同的法律原則之間進行相互的衡量和平衡，單獨一個法律原則是不可能被具體化的。適用法律原則的一個典型形式就是在一個法律原則和另一個法律原則之間進行平衡。只有將法律規(guī)則還原為法律原則，然后在這些法律原則中間進行平衡操作，最終得出符合法律推理同時又為人們可預(yù)測和可接受的法律判決。而且法官或是司法機關(guān)將法律規(guī)則還原為法律原則并不違背權(quán)利分立，也不違背司法的性質(zhì)和功能，其只是在履行其法律適用的職權(quán)。

值得注意的是，并不是所有的案例都適合此種推理方法，只有在具體疑難案件中才適用將法律規(guī)則退回到其暗含的法律原則中，然后在兩個原則之間進行平衡。為了維護一國法律體系的完整和充分發(fā)揮法律的作用，應(yīng)以法律規(guī)則作為一般判決基礎(chǔ)。

[1][美]羅納德·德沃金.認真對待權(quán)利[M].信春鷹吳玉章譯.上海三聯(lián)書店，2008.

[2]王夏昊.法律規(guī)則與法律原則的抵觸之解決—以阿列可西的理論為線索[M].中國政法大學(xué)出版社，2009.

[3][美]勞倫斯索倫.法理詞匯[M].王凌皞譯.中國政法大學(xué)出版社，2010.