安文霞

（中國政法大學，北京 100088）

恢復性行刑犯罪控制功能論

安文霞

（中國政法大學，北京 100088）

犯罪與被害之間的密切關系使得關注被害人成為控制犯罪的一重要途徑。而恢復性司法這一緣起功能成為恢復性行刑具備犯罪控制功能的內(nèi)在原因。恢復性行刑不但能使施控者與一般社會主體在與被控者互動交流中淡化犯罪標簽作用，還可實現(xiàn)管理信息與反饋信息在施控者與被控者之間的雙向交流，提高司法控制功能。開放性的恢復性行刑模式通過培育服刑人員的“羞恥感”與利用“熟人社區(qū)”實現(xiàn)了對服刑人員的內(nèi)外控制目的，大大增強了犯罪的社會控制功能。

恢復性行刑；犯罪控制；功能

恢復性司法，英文為restorative justice，有鑒于justice的雙義性，對恢復性司法的定義有諸多見解，尚未形成統(tǒng)一的認識。筆者認為恢復性司法更多地體現(xiàn)為一種對犯罪作出反應、解決刑事糾紛的理念。因此無論具體計劃項目形式如何多變，只要其反映恢復性價值，旨在于實現(xiàn)恢復，即可被理解為恢復性司法?；謴托孕行桃庵笇⒒謴托运痉ɡ砟钜氲叫行填I域，但并不是對恢復性司法的盲目照搬，而是遵照行刑階段的特點來靈活運用恢復性司法。研究恢復性司法的學者一般認同如下觀點：恢復性司法的重點是恢復被害，對被害人的關注是其核心。但筆者認為，恢復性司法的緣起功能與實踐發(fā)展功能都體現(xiàn)出其有力的犯罪控制功能，特別是在行刑階段，其犯罪控制功能更為明顯。

一、恢復性司法緣起功能

恢復性司法是隨著犯罪被害人學的研究發(fā)展而出現(xiàn)的。犯罪與被害之間的對應關系使得犯罪人與被害人之間的社會交往關系更為緊張。個性特點是被害人與犯罪人的人際關系建立的基礎，情感是被害人與犯罪人人際沖突的內(nèi)心起因，交往是實現(xiàn)被害人與犯罪人互動的形式。被害人對犯罪或犯罪人的反應是表達這一關系的重要方式。對任何類型的犯罪而言，憤怒是被害人最通常的情感反應。從約64%的暴力犯罪被害人或者暴力威脅犯罪被害人，到73%的故意破壞犯罪的被害人，均對犯罪作出了憤怒的情感回應。但因被害人個人情感強弱不同，加之個人的情感支持系統(tǒng)存在較大的差別，被害人對憤怒的情感回應方式差別較大。部分人選擇了向親朋好友訴說后的隱忍，部分人選擇了沉默，部分人選擇了公共渠道的宣泄，即向公檢法部門報案，但有部分人選擇了向犯罪人的直接回應即私力報復，還有一部分被害人選擇了間接回應——被害轉(zhuǎn)移。如在針對兒童被害人實施嚴重人身濫用或者性濫用中，某些兒童被害人繼續(xù)實施針對下一代被害人的濫用行為，也即被稱為“代際之間的虐待”。而在一些侵犯財產(chǎn)性犯罪中，部分被害人以同樣的手段獲取財產(chǎn)以彌補自己的“損失”。在上述后兩種情形中，被害人和犯罪人屬于交叉種類而非屬于互相排斥的陣營。

傳統(tǒng)刑事司法將犯罪人從特定加害——被害關系中剝離出來，孤立地描述犯罪行為或犯罪人的性狀，而對犯罪人與被害人之間的“互動關系”缺乏認識。部分學者在看到傳統(tǒng)刑事司法單一關注犯罪人而帶來的控制犯罪功能的低效后，轉(zhuǎn)而尋求對被害人的幫助，以降低被害人向犯罪人的轉(zhuǎn)化率，以此來控制犯罪。但如何設計幫助被害人的途徑是需首要解決的問題。保證公共渠道的宣泄的順暢雖是對被害人有效的救助途徑，但這也意味著將啟動被害人無法控制的司法程序。這些程序可能會導致被害人地位被賦予，一旦被成功賦予，被害人可能會遭受額外損失以及進一步的困難：第二次被害（或程序被害）。為避免或降低在幫助被害人過程中對被害人的的進一步傷害，就必須尋求另外的途徑，既能以正常的渠道宣泄被害人的不滿又不至于在幫助被害人的過程中傷害被害人。正統(tǒng)的刑事司法程序自然成為參照物，避免或降低傳統(tǒng)刑事司法程序的可傷害性，成為救助被害人的自然選擇渠道。為此，非嚴格性、弱職業(yè)性、多元性等就成為處理糾紛救助被害的顯著特征，恢復性司法就是在此基礎上逐漸形成的。

總之，恢復性司法是在研究控制犯罪的過程中產(chǎn)生的，最初的功能在于控制犯罪，即使發(fā)展至今日，恢復性司法仍是以“恢復被害”的間接形式來實現(xiàn)控制犯罪功能的。而恢復性行刑則進一步擴展或提升了恢復性司法的犯罪控制功能。

二、淡化犯罪標簽功能

犯罪標簽理論認為，行為人一旦被定罪處罰，罪犯的標簽便會無情地貼到他的身上。犯罪的產(chǎn)生并不單單是犯罪人主體自身的原因，而與主管當局司法反應有著莫大的關系。傳統(tǒng)行刑目的在于改造罪犯，減少犯罪并達到控制犯罪的目的。但公安司法機關在對罪犯定罪處罰過程中會強化犯罪標簽功能。正如戈夫曼在《污記》一書中所說：“在我們的頭腦中，他從一個正常而完美的人降到了一個有污點而不可信賴的人。”“人們會普遍地對被貼標簽者采取疏遠、厭惡、防范、排斥乃至歧視的態(tài)度，使行為人在完成服刑改造后，或者免于刑罰處罰時，仍然無法回歸社會，回到犯罪前的狀態(tài)。面對如此后果，行為人將很難擺脫這種困境，只能不情愿地、痛苦地逐漸認同自己是‘罪犯’的身份?！眰鹘y(tǒng)行刑方式對犯罪的回應采取了一種公開侮辱犯罪人的毀滅性和破裂性程序，這種方式很可能對犯罪人造成永久性侮辱。如此一來，犯罪人更容易因為接受了一種偏離正常軌道的自我認識而按照標簽理論家預測的方式行事。而且犯罪人極易永久地被社會排斥。實踐已經(jīng)證明，在刑事司法過程中，監(jiān)獄行刑給罪犯帶來的烙印化恥辱是最為嚴重的。刑滿釋放并不意味著犯罪人與其他人一樣過上正常的生活，監(jiān)獄行刑的烙印會印記在罪犯的心中，社會公眾的排斥心理會加深此種烙印，可能存在著切斷罪犯回歸社會的風險，可能迫使他們歸入那些同樣被羞惡和被貼上標簽而又沒有出路的人群當中。

犯罪標簽外生于刑事司法機關并隨著社會公眾的認同而得到加強?；謴托孕行涛丈鐣藛T的參與從而在客觀上淡化了行刑機關在處罰、改造罪犯過程中的標簽作用，且對犯罪人體現(xiàn)得更多的是人文關懷，阻卻了一般社會主體對犯罪標簽的認同?；謴托孕行套⒅嘏c罪犯進行各種各樣的交流，軟化了傳統(tǒng)管理者與被管理者之間的僵硬。以往管教人員與服刑人員的交流一般是在正式的場合，采取特定的學習教育模式，或者說是一種強迫性的儀式。在此儀式中，個體之間會假裝出一種參與性的全神貫注。這種儀式的強迫性使得管教人員與服刑人員在互動中連帶產(chǎn)生更具有刻意性和自我意識的成分，而不是自然的流露。這樣的談話教育容易產(chǎn)生“互動疲勞”。多次參與強迫性儀式的經(jīng)歷會讓個體產(chǎn)生對這些儀式情境的厭煩，甚至形成一種交際障礙?；謴托孕行讨幸蛞氡缓θ思捌渌鐣藛T，參與主體人員的新鮮感會內(nèi)在地激發(fā)服刑人員參與會話的興趣，較隨意的會話模式不但能沖淡僵硬的管理氣氛，還利于調(diào)動服刑人員會話中發(fā)言的積極性，創(chuàng)造情感能量。相較于行刑管理者，犯罪人與被害人等更關注會話中問題的焦點，圍繞焦點不斷進行有效互動。犯罪人會因自己在服刑中的所作所為被被害人與社會人員知曉而產(chǎn)生訴說回報心理，利于他們的真心懺悔與改造。因外來人員的加入，行刑管理者身份會得以淡化，并因犯罪人與被害人等的會話受到感染，在一定程度上會產(chǎn)生共享的情感或認知體驗。

個體意識是集體意識的一部分，個體通過外部因素被社會化，把社會體驗內(nèi)化。傳統(tǒng)行刑模式將犯罪人封閉起來進行內(nèi)部改造，忽視了個體與社會之間的緊密關系。象征互動論認為，“一個事物到底是什么，須由另一個事物來說明，必須有一個參照物與之相對應；一個事物本身是不能夠自己來說明自身的屬性的?！币虼?“形象”是人賦予客觀事物的主觀意義，是人對客觀事物的主觀理解，而不是事物本身。根據(jù)上述理論，自我的認識來自社會，來自他人。主體的“我”從社會、從他人對客體的“我”的反應中獲得“自我形象”，然后按照獲得的自我形象去指引自我的行為。傳統(tǒng)行刑模式中，罪犯管理的模式化、改造環(huán)境的封閉嚴密化與管理主體的權(quán)威化都讓服刑者認識到自己與正常人的差異，是罪犯，是非正常人。這種“犯罪感”隨著時間的推移與社會的隔離在服刑人員內(nèi)心中逐漸得到強化。

恢復性行刑引入外部力量使得犯罪人與社會之間產(chǎn)生互動，并不斷地通過互動體驗而社會化，弱化傳統(tǒng)封閉管理造成的犯罪標簽強化，消解社會公眾對犯罪標簽的認同?；謴托孕行讨?，服刑人員能夠在與被害人及其他人員的交流會話中獲得正常人形象，并按照獲得的有利形象去指引自己的行為。施控者與被控者主體地位的平等有利于被控者看到真實的“自我形象”，而不是在高壓下倒映出來的“扭曲形象”。如此，不僅利于被控者自我信心的提高，以改造自我，還利于施控者從被控者中認識自我，走下命令者的“神壇”，認清自己的“凡人”形象，把罪犯當“人”看?？傊謴托孕行讨?，被害人、利害關系人、社區(qū)及其他社會主體在犯罪人服刑中與犯罪人、矯正機構(gòu)進行相互交往、交流，打破了監(jiān)獄的神秘與罪犯在人們心目中的“丑惡形象”。社會主體間的交流會進一步加深人們對犯罪的認識，縮小犯罪人與社會之間的對抗，糾紛沖突在“柔性”的協(xié)商中以“合意”的形式解決，社會主體會在此種緩和的氛圍中逐漸接受認可犯罪人，為犯罪人出獄后回歸社會得到社會的認同打下較好的基礎。

三、提高司法控制功能

傳統(tǒng)刑事司法沒有很好地實現(xiàn)犯罪控制功能，再犯率的一再上升就是明證。這與傳統(tǒng)刑事司法中國家機關與犯罪人之間的“陌生”、“對立”有著莫大的關系?！翱刂苹顒?，直觀地說，就是施控者（施控主體）對受控者（受控客體）的一種能動作用……要實現(xiàn)控制，還必須有充分的信息交換和反饋，從而形成一個閉合回路。沒有反饋信息的非閉合回路不可能實現(xiàn)控制，施控者正是根據(jù)反饋信息，才能比較、糾正和調(diào)整它所發(fā)出的控制信息，從而實現(xiàn)控制目的。”從控制論角度講，信息傳遞是施控主體與受控主體的關鍵要素。信息溝通過程必須具備三個要素：一是信息傳達者，二是信息接收者，三是傳達的內(nèi)容。行刑過程中可以看作是兩個耦合的信息系統(tǒng)：一是行刑管理者向服刑人員發(fā)布管理命令與要求；二是服刑人員對行刑管理者意見及服刑情況的反饋。

傳統(tǒng)行刑模式中存在最大的問題就是信息呈單一流向：管理者信息流向服刑人員，而服刑人員的反饋信息流向途徑不暢。主要原因是信息傳遞途徑的單一。實際上信息傳遞的途徑包括正式途徑與非正式途徑。服刑中一般慣用正式途徑，如服刑人員通過思想?yún)R報的方式向管理者傳遞信息，或者以檢舉信的方式進行傳遞。但這兩種傳遞信息的方式都存在很大的缺陷。思想?yún)R報過于正式，因擔心管理者對自己做出不利評價，服刑人員一般會避重就輕，對行刑機關與行刑人員不滿意見不會體現(xiàn)在思想?yún)R報中。服刑人員甚至對一些能夠提高或改善罪犯管理的方法也不會提出。對于投訴信的方式，雖使用不記名的方式，但因服刑機關實施劃片管理、分包到人的方式，獄警或其他行刑管理者對服刑人員的個人情況比較熟悉，通過筆跡完全可以判斷出是誰作出的舉報或提出的意見。服刑人員對此的擔心會制約他們做出真實的舉報反應。非正式途徑一般體現(xiàn)在口頭的個人交流中，但在現(xiàn)行的管理模式下，基本不具有可行性。

恢復性行刑模式因吸收外來人員參與，利于發(fā)揮信息溝通的非正式途徑。服刑人員在與他們互動交流中容易說出自己的真實想法。雙向溝通的最大優(yōu)點，是能做到有效的溝通，而且可以根據(jù)多方面的反饋對事件重新評估，從不同角度觀察問題所在。同時通過雙方意見表達，可以增進彼此了解。傳統(tǒng)行刑模式中信息的單向溝通導致施控者無法得到及時有效的反饋，被控者因無法表達自己的困難與不滿，容易產(chǎn)生不滿和挫折感，進一步破壞了溝通的氣氛。雙向溝通過程中隨時可能遇到質(zhì)疑、反駁，施控者與被控者也會因此及時了解對方的問題，加強彼此了解，利于施控者的管理與被控者的服刑。信息在施控者與被控者之間的雙向流通會進一步鞏固恢復性行刑要求中的主體間性。施控者不再以命令者或命令執(zhí)行者的身份出現(xiàn)，由此而實現(xiàn)了主、客體在信息交流或管理中的對等。信息交流的對等地位，進一步確保主體能及時和有效地獲得信息反饋。信息交流與反饋的相互對等不但符合行刑中的人本主義、民主精神和開放意識，還將避免行刑管理工作中的某些誤解、隔閡，尤其能夠避免意外事故的發(fā)生。

總之，恢復性行刑建立在平等協(xié)商、交流基礎之上，信息的傳遞具有雙向性，管理機關能及時得到真實的反饋信息，以及時調(diào)整管理措施，從而達到有效的控制犯罪。正如控制論的創(chuàng)始人維納所言:“為了能對外界產(chǎn)生有效的動作，重要的不僅是我們必須具有良好的效應器，而且必須把效應器的動作情況恰當?shù)鼗貓蠼o中樞神經(jīng)系統(tǒng)，而這些報告的內(nèi)容必須適當?shù)睾推渌麃碜愿泄俚男畔⒔M合起來，以便對效應器產(chǎn)生一個適當?shù)恼{(diào)節(jié)輸出?！被謴托孕行掏ㄟ^一系列保障措施激勵犯罪人與管理者相互進行交流，在服刑過程中犯罪人不再是被動的客體，管理者也不再是居高臨下的命令執(zhí)行者，他們在控制信息輸出與輸入中都扮演著主體角色，唯有此方能最大限度地實現(xiàn)司法控制功能。另外根據(jù)罪刑法定原則與罪刑相適應原則，對不同的犯罪主體，只要其行為的社會危害性相同或相似，就應判處相同或相似的刑罰。這是刑罰的確定性所要求的，但如此一來則無法兼顧個體差異而造成的不同。正如邊沁所言：“同樣的監(jiān)禁對一個商人可能是毀滅性的打擊，對一個體弱多病的老人則無異于死刑，對一個婦女可能意味著終生恥辱，而對其他狀況的人也許無關緊要?！痹诂F(xiàn)行立法還無法解決上述問題時，只能寄希望于行刑過程，但傳統(tǒng)行刑模式秉承罪刑法定與罪刑相適應的原則仍無法解決此問題。恢復性行刑不固守法院所判刑罰，而是根據(jù)罪犯的改造情況，在多方主體參與下形成與動態(tài)罪犯中的罪責一致的結(jié)論，從而以司法控制的方式解決了立法控制不能解決的犯罪控制問題。

四、增強社會控制功能

所謂社會控制就是指將社會控制在有序的狀態(tài)中。以控制力量是以內(nèi)在還是外在的方式起作用為標準可以將社會控制劃分為內(nèi)在控制與外在控制。恢復性行刑形式上雖然屬于司法控制范圍，但因其行刑內(nèi)容的豐富與多元，使其超出了原有的司法控制，而涵蓋了社會控制內(nèi)容。內(nèi)在控制是通過將社會規(guī)范內(nèi)化作用于人們自覺的行為，即主要是個人通過社會化及再社會化的過程進行內(nèi)在的自我控制?；謴托孕行讨惺芎θ藢κ芎?jīng)歷的敘說，親人、朋友的參與旨在以倫理道德的形式喚醒犯罪人，即在傳統(tǒng)刑罰中加入非正式懲罰的因素。犯罪人面對受害人與其他社會人員的批評與譴責會內(nèi)在地形成一種羞恥感，并將自己的羞恥感內(nèi)化為自己的內(nèi)部感情，從而達到對自我行為的自覺控制。這種自覺控制的形成對改造罪犯與預防再犯起著重要的作用。傳統(tǒng)行刑中缺乏社會因素的參與，施控者與被控者之間呈對立狀態(tài)，管理模式類似命令與執(zhí)行命令。服刑人員以外部身體的服從作為改造良好的標志，難以深入到主觀方面。

恢復性行刑強調(diào)會話與協(xié)商，弱化了管理者作為命令者的角色，吸收被害人等其他社會人員的參與，使得服刑人員在與以前（被害人）有密切聯(lián)系的人或?qū)頃a(chǎn)生影響（社會人員）的人之間進行交流溝通，喚起服刑人員的羞恥感，發(fā)揮羞恥感的自制功能。對于個體而言，一個人一旦產(chǎn)生了羞恥感，它對于個體的心理與行為便均具有巨大的調(diào)節(jié)、規(guī)范和約束作用：一方面，它能約束個體的行為，使之有所為有所不為，即努力去做引以為榮的事情，而盡量不去做羞恥之事。另一方面，它能促使個體去改過遷善。作為一種道德的存在，是“主觀意志的法”，而“主觀意志的法”是自律。羞恥感的形成利于服刑人員主觀上真誠地悔罪，從長遠來看，在司法控制內(nèi)以社會控制的手段產(chǎn)生的效果會對犯罪人服刑后的社會控制產(chǎn)生有利影響。刑滿釋放后，服刑人員因與被害人及所居住的社區(qū)人員早有接觸，自己的認罪情形已是“眾所周知”，羞恥心迫使他們繼續(xù)維持一個改造好了的“罪犯”形象。而他們的繼續(xù)自控行為會進一步鞏固周圍人群對他們確已改好的印象，而這種印象將是對罪犯的一種價值極高的獎賞，如此會形成良性循環(huán)，真正使罪犯能再次融入社會，并防止再犯。

外在控制主要表現(xiàn)為通過外部的強制力量將社會規(guī)范作用于人的行為，起到約束作用?；謴托孕行痰耐庠诳刂乒δ苤饕w現(xiàn)在開放性服刑方式中，如社區(qū)矯正等。犯罪人在社區(qū)服刑中會頻繁地與社會人員接觸，罪犯與社會人員的溝通交流不但能使他們熟悉周圍的環(huán)境，還會在他們之間形成一種“熟人”社會的壓力，當他們再次受到犯罪刺激時，“為了保持親友的尊重，他們常常壓制那些沖動”。恢復性行刑強調(diào)管理者與被管理者平等的接觸與會話，在開放性服刑方式中，各主體間空間距離進一步縮小，真正實現(xiàn)了“身體在場”原則?！吧眢w在場”使人們更容易覺察他人的信號和身體表現(xiàn)；各主體間在會話與交流中能進入相同的節(jié)奏，捕捉他人的姿態(tài)和情感；能夠發(fā)出信號，確認共同的關注焦點，達到主體間性狀態(tài)。在此情景中，管理者與被管理者容易形成一種集體榮譽感，彼此之間具有高度的專注意識和共享情感，而這些集體體驗可以具體化為罪犯個人感受，積極的個人感受會使他們在開放的服刑生活中一直保持樂觀、活躍狀態(tài)，這些都是重要的塑造個體的成長性經(jīng)驗，如果此類模式長久存在，就會轉(zhuǎn)變?yōu)槿烁瘢罱K實現(xiàn)“犯罪人格”向“正常人格”的轉(zhuǎn)變。

正如上文所述，犯罪人與社會人員的交流會增加社會群體對他們的認可度，減少相互排斥的現(xiàn)象，罪犯會因社會對自己的接納而心存感激從而抑制其再次犯罪，減少再犯的可能。另一方面，通過交流，也是對一般社會主體的一次深刻教育。社會成員在生動的犯罪事實與真實的犯罪人面前，感受犯罪給自己、家人、他人與社會帶來的傷害，以刑罰的痛苦與外在、內(nèi)在的譴責感威懾并控制社會的潛在犯罪。

總之，恢復性司法強調(diào)個人和社區(qū)在處理案件中的主導和推動作用，強調(diào)犯罪控制主要在于社會控制?；謴托孕行虒⒒謴托运痉ɡ砟钭⑷氲叫行填I域中去，依靠“羞恥感”的培育實現(xiàn)對犯罪人的內(nèi)在控制，依靠“社區(qū)”等“熟人”社會實現(xiàn)對犯罪人的外在控制，并在內(nèi)外控制基礎上使他們逐漸擺脫“犯罪人格”，逐漸形成有集體榮譽感的“正常人格”，從而順利回歸社會。

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On Functions of Restorative Execution's Crime Control

An Wenxia
（China University of Political Science and Law,Beijing,100088）

The close relationship between the crime and the victimization makes it important to notice the victims for the sake of controlling the crimes.Restorative justice（the original function）has become the internal causes for the restorative execution to have the function of crime control.Restorative execution can eliminate the labeling effects in the interaction between the managers,the general people and the accused.Moreover,it can make the management information and the feedback information inter-communicate between the managers and the accused,which will improve the judicial crime control function.The open restorative execution mode makes the internal and outside control of the inmates come true.And for achieving the aim,the restorative execution mode makes full use of educating the shame feelings of the inmates and the force of “the acquaintance community”,which greatly enhances the function of social crime control.

restorative execution;crime control;function

D924

A

1672-6405（2011）01-0052-04

安文霞（1981-），女，中國政法大學刑事司法學院2010級博士研究生，研究方向為刑法、監(jiān)獄法。

2011-02-18

王鳳玲]