鄧宏光，周 園

(1.西南政法大學(xué) 民商法學(xué)院，重慶 401120;2.重慶理工大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，重慶 400050)

商標(biāo)法的未來發(fā)展
——兼論我國《商標(biāo)法》的第三次修改

鄧宏光1，周 園2

(1.西南政法大學(xué) 民商法學(xué)院，重慶 401120;2.重慶理工大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，重慶 400050)

市場化、全球化和網(wǎng)絡(luò)化是決定將來商標(biāo)法發(fā)展的主要因素。從整體發(fā)展趨勢看，商標(biāo)法會因社會發(fā)展的需要而擴(kuò)大調(diào)整對象，將非傳統(tǒng)商標(biāo)、未注冊商標(biāo)和其他商業(yè)標(biāo)志納入調(diào)整范圍;在商標(biāo)注冊程序上用電子申請取代紙質(zhì)申請;在商標(biāo)保護(hù)上，從預(yù)防混淆擴(kuò)大到防止淡化。我國《商標(biāo)法》的第三次修改，應(yīng)立足我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實需要，順應(yīng)商標(biāo)法國際發(fā)展趨勢，滌除《商標(biāo)法》的公法色彩，還《商標(biāo)法》以私法屬性，適當(dāng)擴(kuò)大商標(biāo)法調(diào)整范圍，修改商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)等。

商標(biāo)法 未來 第三次修改

要準(zhǔn)確預(yù)測商標(biāo)法的未來，是很困難的事情，我們可能知悉商標(biāo)法的過去，卻不可能洞悉其未來。但從辯證的角度看，“歷史與現(xiàn)在，過去與未來，都是只具有相對意義的時間概念，歷史曾被人作為未來來期待，也被人當(dāng)作現(xiàn)在來思考，而現(xiàn)在，又包蘊(yùn)了以往的全部歷史，同時又指示出未來發(fā)展的某種可能性”①梁治平:《中國法的過去、現(xiàn)在與未來:一個文化的檢討》，見梁治平:《法辨——中國法的過去、現(xiàn)在與未來》，第136頁，中國政法大學(xué)出版社2003年版。。因此，我們可以通過總結(jié)商標(biāo)法過去的歷史和經(jīng)驗，掌握其發(fā)展變化的基本規(guī)律，預(yù)測商標(biāo)法未來的發(fā)展趨勢，并對我國正在進(jìn)行的《商標(biāo)法》第三次修改提供一些有益的建言。

一、決定商標(biāo)法未來發(fā)展的主要因素

商標(biāo)法的發(fā)展與完善，本質(zhì)上是法律建設(shè)，屬于上層建筑。經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，經(jīng)濟(jì)發(fā)展形勢決定了商標(biāo)法未來的發(fā)展方向。整體而言，市場化、全球化和網(wǎng)絡(luò)化是影響商標(biāo)法未來發(fā)展的主要因素。

商標(biāo)法是市場經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，并隨市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而不斷調(diào)整。在簡單而零散的商業(yè)貿(mào)易初期，消費者直接與生產(chǎn)者進(jìn)行交易，無需商標(biāo)作為識別經(jīng)營者的媒介。隨著生產(chǎn)規(guī)模不斷擴(kuò)大，生產(chǎn)者與消費者之間的距離越來越遠(yuǎn)，消費者往往通過中間商購買生產(chǎn)者的商品，商標(biāo)就逐漸成為確定生產(chǎn)者的媒介。早期的商標(biāo)具有濃厚的人身屬性，在很大程度上是一種確定責(zé)任人的“責(zé)任標(biāo)志”(liability mark)。工業(yè)革命導(dǎo)致了生產(chǎn)的規(guī)模化，交通工具的革新加速了區(qū)際貿(mào)易的快速發(fā)展，大眾媒體的發(fā)展和廣告業(yè)的勃興為擴(kuò)大商標(biāo)知名度和社會效應(yīng)提供了堅實的基礎(chǔ)。所有這些因素形成一股合力，推動了商標(biāo)法的現(xiàn)代化。商標(biāo)也從身份標(biāo)志轉(zhuǎn)化為“財產(chǎn)標(biāo)志”(asset mark)，②D.Thomas Drescher.The Transformation and Evolution of Trademarks－ From Signals to Symbols to Myth.T.M.R.，1992(82):319.在法律制度上也承認(rèn)了商標(biāo)的許可使用和自由流轉(zhuǎn)。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，企業(yè)的經(jīng)營呈現(xiàn)集團(tuán)化、多元化趨勢，企業(yè)與企業(yè)之間的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系越來越緊密，商標(biāo)的許可使用、商標(biāo)的投資入股等情形越來越普遍。如果經(jīng)營者在相似商品或服務(wù)上使用相同或近似商標(biāo)，即便消費者不會對產(chǎn)品或服務(wù)的來源發(fā)生混淆，但仍然可能誤認(rèn)為兩個經(jīng)營者之間存在商標(biāo)許可等經(jīng)濟(jì)上的聯(lián)系。在商標(biāo)保護(hù)上，就從預(yù)防直接混淆(即消費者對產(chǎn)品來源發(fā)生混淆)，擴(kuò)大到防止間接混淆(即消費者誤以為經(jīng)營者之間存在經(jīng)濟(jì)上的聯(lián)系)。歷史經(jīng)驗表明，商標(biāo)法是市場經(jīng)濟(jì)之子，未來的商標(biāo)法也會因應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的變化而變革。

經(jīng)濟(jì)全球化是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要特征，它催生了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)國際條約，知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)條約又推動各國知識產(chǎn)權(quán)制度逐漸走上一體化、國際化的道路。①吳漢東:《知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)制度的變革與發(fā)展》，載《法學(xué)研究》2005年第3期。許多國家都像我國一樣，為了加入世界貿(mào)易組織而修改商標(biāo)法等知識產(chǎn)權(quán)法，以使國內(nèi)立法達(dá)到TRIPs協(xié)定中知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的基本要求。在商標(biāo)法律制度的演變方面，例如商標(biāo)權(quán)使用取得模式向注冊取得模式轉(zhuǎn)型過程中，經(jīng)濟(jì)全球化和知識產(chǎn)權(quán)國際條約發(fā)揮了重要作用。美國在加入《巴黎公約》后，根據(jù)公約的規(guī)定外國人申請聯(lián)邦商標(biāo)注冊就不受商標(biāo)使用條件的約束，導(dǎo)致了歧視美國人而優(yōu)待外國人的局面。為了解決該問題，美國在1988年修正《蘭哈姆法》時增加了“意圖使用(intent to use)”，實現(xiàn)了從使用取得模式向注冊取得模式的轉(zhuǎn)向。②鄧宏光:《我們憑什么取得商標(biāo)權(quán)》，載《環(huán)球法律評論》2009年第5期?？梢灶A(yù)想，經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，將進(jìn)一步推動商標(biāo)法一體化的進(jìn)程。

互聯(lián)網(wǎng)是20世紀(jì)最重大的科技發(fā)明之一，它深刻影響著世界經(jīng)濟(jì)、政治、文化和社會的發(fā)展，也必然對商標(biāo)法的未來產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心(CNNIC)2011年1月發(fā)布的《第27次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》，中國網(wǎng)民規(guī)模達(dá)到4.57億，互聯(lián)網(wǎng)普及率攀升至34.3%，③《第27次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》，中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心，http://www.cnnic.cn/research/bgxz/tjbg/201101/P020110221534255749405.pdf。近幾年網(wǎng)絡(luò)購物交易規(guī)模幾乎以每年翻番的速度增長，更多的經(jīng)濟(jì)活動已步入了互聯(lián)網(wǎng)時代。網(wǎng)絡(luò)成為新型的交流工具和銷售渠道，也成為新型的廣告平臺。網(wǎng)絡(luò)沖擊著現(xiàn)行商標(biāo)法律制度，必將打破已有的利益平衡，網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)將成為商標(biāo)法研究的重要內(nèi)容。

二、商標(biāo)法調(diào)整對象的未來發(fā)展趨勢

法律的調(diào)整對象是劃分部門法的最重要標(biāo)準(zhǔn)，是部門法的根基。現(xiàn)在的商標(biāo)法，大多將調(diào)整對象限于商標(biāo)，甚至像我國《商標(biāo)法》限于注冊商標(biāo)。未來商標(biāo)法的調(diào)整對象有擴(kuò)張跡象，主要體現(xiàn)在三方面:(1)商標(biāo)注冊從傳統(tǒng)商標(biāo)擴(kuò)大到非傳統(tǒng)商標(biāo);(2)商標(biāo)法調(diào)整的對象從注冊商標(biāo)擴(kuò)大到兼顧未注冊商標(biāo);(3)商標(biāo)法調(diào)整對象從狹義上的商標(biāo)擴(kuò)大到商業(yè)標(biāo)志。

商標(biāo)注冊標(biāo)識范圍的擴(kuò)大是未來商標(biāo)法的必然趨勢。傳統(tǒng)商標(biāo)法一般將可申請注冊的商標(biāo)限于可視性標(biāo)志，例如我國《商標(biāo)法》第8條規(guī)定:“任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品區(qū)別開的可視性標(biāo)志……均可以作為商標(biāo)申請注冊”。然而，隨著經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，非視覺商標(biāo)，如聲音商標(biāo)、動態(tài)商標(biāo)、氣味商標(biāo)、觸覺商標(biāo)、味覺商標(biāo)等，使用得越來越多，為了因應(yīng)經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展，國際條約和不少國家都將可申請商標(biāo)注冊的標(biāo)志擴(kuò)大到所有的標(biāo)識。例如，TRIPs協(xié)定第15條(可保護(hù)客體)第1款將商標(biāo)界定為“任何標(biāo)記或標(biāo)記的組合，只要能區(qū)分一企業(yè)和其他企業(yè)的貨物或服務(wù)，就應(yīng)可構(gòu)成一個商標(biāo)”?！稓W共體商標(biāo)條例》第4條規(guī)定:“共同體商標(biāo)可以由能夠用書寫表述的任何標(biāo)志，……只要這些標(biāo)志能夠?qū)⒁粋€企業(yè)的商品或服務(wù)同其他企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)別開來。”歐盟法院在2002年的Ralf Sieckmann案中認(rèn)為，為了使得一個標(biāo)志可以作為商標(biāo)注冊，書寫表述必須清楚、準(zhǔn)確、自洽(selfcontained)、便于接觸、易于理解、持久和客觀。該案通過明確“書寫”的標(biāo)準(zhǔn)，間接地承認(rèn)了氣味商標(biāo)、聲音商標(biāo)、顏色商標(biāo)等非傳統(tǒng)商標(biāo)的注冊?，F(xiàn)在，美國、澳大利亞、歐盟等發(fā)達(dá)國家都對包括聲音、氣味等在內(nèi)的非傳統(tǒng)商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)。日本、新加坡、中國香港、韓國等國家或地區(qū)商標(biāo)法律中也有對聲音、氣味等非傳統(tǒng)商標(biāo)保護(hù)的規(guī)定。④李祥章:《WIPO傳統(tǒng)與非傳統(tǒng)商標(biāo)審查研討會簡述》，載《中華商標(biāo)》2010年第2期。世界知識產(chǎn)權(quán)組織也積極推動非傳統(tǒng)商標(biāo)的注冊，例如在2006年3月締結(jié)的《商標(biāo)法新加坡條約》規(guī)定了非傳統(tǒng)商標(biāo)。條約第二條第一款規(guī)定，條約適用于任何締約方法律規(guī)定可以作為商標(biāo)注冊的標(biāo)志所構(gòu)成的商標(biāo)。此條規(guī)定為各種新型商標(biāo)打開了大門。此外，在新加坡條約的實施細(xì)則三“關(guān)于申請的細(xì)則”第四款、第五款、第六款還列舉了立體商標(biāo)、全息圖商標(biāo)、動作商標(biāo)、顏色商標(biāo)、位置商標(biāo)以及含有非可視性標(biāo)志的商標(biāo)，基本包括了現(xiàn)今各種類型的新型商標(biāo)。《商標(biāo)法新加坡條約》已于2009年3月16日生效，該條約將對各國商標(biāo)法產(chǎn)生較大的影響。

未來商標(biāo)法調(diào)整對象的第二個趨勢是提高對未注冊商標(biāo)的保護(hù)水平。許多國家將商標(biāo)法的調(diào)整對象限于注冊商標(biāo)，例如我國《商標(biāo)法》第1條規(guī)定“為了加強(qiáng)商標(biāo)管理，保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)......特制定本法”，明確提出保護(hù)對象是“商標(biāo)專用權(quán)”。未注冊商標(biāo)不享有“商標(biāo)專用權(quán)”，也基本不能獲得《商標(biāo)法》的保護(hù)。然而，“商標(biāo)法”顧名思義就是有關(guān)調(diào)整商標(biāo)法律關(guān)系的法律，將《商標(biāo)法》的調(diào)整對象縮小到“注冊商標(biāo)”，顯得名不副實。從理論上來說，“所有注冊和未注冊的(商標(biāo))，按照世界知識產(chǎn)權(quán)組織來講，反不正當(dāng)競爭法都應(yīng)該管起來。未注冊商標(biāo)只要它在市場上已經(jīng)取得了一定的信譽(yù)就應(yīng)保護(hù)”①鄭成思:《反不正當(dāng)競爭法在國內(nèi)外的新發(fā)展》，見鄭成思:《知識產(chǎn)權(quán)研究》，第六卷，第102頁，中國方正出版社1998年版。，《商標(biāo)法》以維護(hù)市場公平競爭秩序為己任，未注冊商標(biāo)同樣凝聚了商標(biāo)使用人的商業(yè)信譽(yù)，不應(yīng)當(dāng)任由他人假冒。因此，美國《蘭哈姆法》反淡化條款中很明確地規(guī)定，不管是否為注冊商標(biāo)，都可能構(gòu)成淡化?！妒澜缰R產(chǎn)權(quán)組織關(guān)于反不正當(dāng)競爭保護(hù)的示范規(guī)定》也將對未注冊商標(biāo)的假冒或仿冒使用認(rèn)定為應(yīng)當(dāng)制止的不正當(dāng)競爭行為。

未來商標(biāo)法調(diào)整對象的第三個趨勢是從商標(biāo)擴(kuò)大到商業(yè)標(biāo)志。我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》以商標(biāo)作為調(diào)整對象。然而，商標(biāo)法涉及一些識別性標(biāo)志，如商號、地理標(biāo)志、特殊標(biāo)志、域名等，而且它們之間關(guān)系如此緊密，因而應(yīng)當(dāng)在一部法律中加以規(guī)定，但它們之間又存在一些差異，“商標(biāo)法”的名稱不能涵蓋所有內(nèi)容。一些國家為了解決該問題，使用更大的標(biāo)題，如德國的《商標(biāo)和其他標(biāo)志保護(hù)法》、俄羅斯聯(lián)邦的《商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)和商品原產(chǎn)地名稱法》等。未來的商標(biāo)法有可能因為增加了其他商標(biāo)標(biāo)志，而將名稱擴(kuò)充為《商標(biāo)法和其他標(biāo)志法》。

三、商標(biāo)注冊制度的變革趨勢

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，使得商標(biāo)注冊的電子化、網(wǎng)絡(luò)化成為必然趨勢。傳統(tǒng)的商標(biāo)申請，需要向商標(biāo)申請主管部門寄送規(guī)定格式的紙質(zhì)申請材料，紙質(zhì)申請不僅需要花費很多紙張等物質(zhì)，而且周期長，效率低。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，使無紙化辦公成為現(xiàn)實，商標(biāo)的申請和審查都可以通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行。商標(biāo)注冊的數(shù)字化、信息化和網(wǎng)絡(luò)化，不僅節(jié)約了紙張，更低碳更環(huán)保，更重要的是可以整合資源、規(guī)范流程、加速信息流通，提高效率，具有便捷、高效、安全和節(jié)約綜合成本的非凡效果。從世界各國情況來看，許多國家都開始啟動商標(biāo)注冊申請的網(wǎng)絡(luò)化。我國從1994年開始啟動商標(biāo)注冊與管理自動化一期工程;2001年底，商標(biāo)注冊與管理自動化二期工程完成并開始運(yùn)行，實現(xiàn)了商標(biāo)注冊流程的無紙化審查;2003年，啟動了商標(biāo)注冊與管理自動化三期工程，其目標(biāo)是實現(xiàn)“網(wǎng)上公告、網(wǎng)上查詢、網(wǎng)上申請和網(wǎng)上繳費”。截至2010年6月30日，商標(biāo)注冊網(wǎng)上申請量達(dá)70萬件，2010年上半年網(wǎng)上申請25.6萬件，占總申請量的52.2%。②李建昌:《深入開展創(chuàng)先爭優(yōu)活動，進(jìn)一步加強(qiáng)黨的建設(shè)，為大力推進(jìn)商標(biāo)戰(zhàn)略實施提供堅強(qiáng)的政治保證》，國家工商行政管理總局網(wǎng)，2010－09－17，http://www.saic.gov.cn/sbw1/ztbd/cxzy/ldhd/201009/t20100917_98284.html。

為順應(yīng)商標(biāo)注冊的電子化和網(wǎng)絡(luò)化的發(fā)展趨勢，《商標(biāo)法新加坡條約》增加了電子申請的內(nèi)容，該項內(nèi)容被視為是對世界知識產(chǎn)權(quán)組織1994年《商標(biāo)法條約》最重要的發(fā)展之一。條約第八條第(1)、第(2)款規(guī)定，可以采用包括電子提交的各種方式提交文件和傳送文函，明確規(guī)定了電子方式提交文函的地位。《新加坡條約實施細(xì)則》細(xì)則六第四款還承認(rèn)了電子簽名的效力，從而確立了電子申請獨立于紙質(zhì)申請的地位。

四、商標(biāo)權(quán)的擴(kuò)張趨勢

商標(biāo)權(quán)從誕生之日起，就一直處于不斷擴(kuò)張的狀態(tài)中。商標(biāo)權(quán)的擴(kuò)張主要體現(xiàn)在商標(biāo)權(quán)保護(hù)的強(qiáng)度和范圍上，這種擴(kuò)張趨勢未來也將延續(xù)。

在商標(biāo)權(quán)的保護(hù)強(qiáng)度上，商標(biāo)法防止混淆的類型不斷擴(kuò)張。商標(biāo)保護(hù)的基本目的在于防止消費者發(fā)生混淆。傳統(tǒng)意義上的商標(biāo)混淆，主要是防止消費者對產(chǎn)品或服務(wù)的來源發(fā)生混淆，即消費者以為該商品或服務(wù)來源于某個經(jīng)營者，而事實上它們來源于另一個不同的經(jīng)營者。隨著經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展，消費者發(fā)生混淆的內(nèi)容和時間隨之?dāng)U大，商標(biāo)混淆理論也隨之?dāng)U張:在混淆的內(nèi)容上，從傳統(tǒng)的直接混淆擴(kuò)大到間接混淆;在混淆的時間上，從傳統(tǒng)的銷售混淆擴(kuò)大到售前混淆和售后混淆。③鄧宏光:《商標(biāo)混淆理論的擴(kuò)張》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2007年第11期。

商標(biāo)保護(hù)從防止淡化擴(kuò)張到防止混淆，是商標(biāo)法的國際發(fā)展趨勢。商標(biāo)淡化不同于商標(biāo)混淆，是指減少或削弱馳名商標(biāo)對其商品或服務(wù)的識別性和顯著性能力的行為，而不論馳名商標(biāo)所有人與其他當(dāng)事人之間是否存在競爭關(guān)系，也不論是否存在混淆、誤導(dǎo)和欺騙的可能性。①15 U.S.C.1127.現(xiàn)在美國和歐盟都已經(jīng)在商標(biāo)法中規(guī)定反淡化條款。美國在1995年通過《聯(lián)邦商標(biāo)反淡化法》以后，先后于1999年和2006年進(jìn)行修正，商標(biāo)反淡化的救濟(jì)力度得到了加強(qiáng)，商標(biāo)淡化的證明標(biāo)準(zhǔn)得以澄清，商標(biāo)淡化的免責(zé)事由進(jìn)一步完善，美國聯(lián)邦商標(biāo)反淡化法日臻完善。②鄧宏光:《美國聯(lián)邦商標(biāo)反淡化法的制定與修正》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2007年第5期。歐盟在《歐共體商標(biāo)條例》第9條(c)款規(guī)定反淡化內(nèi)容:“商標(biāo)所有人有權(quán)禁止任何第三方未經(jīng)許可在貿(mào)易過程中實施以下行為:……(c)將任何與共同體商標(biāo)相同或近似的標(biāo)志使用在與共同體商標(biāo)注冊的商品或服務(wù)不類似的商品或服務(wù)上，如果共同體商標(biāo)在共同體內(nèi)享有聲譽(yù)，且該標(biāo)志的使用將無正當(dāng)理由地利用或損害該共同體商標(biāo)的顯著特征或聲譽(yù)?！痹摋l例將商標(biāo)淡化作為一種獨立于商標(biāo)混淆的侵權(quán)行為。③L.Bently and B.Sherman.Intellectual Property Law.Oxford University Press，2004:867－877.防止商標(biāo)淡化，已進(jìn)入國際知識產(chǎn)權(quán)組織的視野。在1999年世界知識產(chǎn)權(quán)組織第34屆成員國大會上，保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎聯(lián)盟和世界知識產(chǎn)權(quán)組織聯(lián)合推薦了《聯(lián)合建議》，以指導(dǎo)巴黎聯(lián)盟和世界知識產(chǎn)權(quán)組織成員國國內(nèi)立法的制定和修改，使馳名商標(biāo)在更大范圍內(nèi)獲得保護(hù)。《聯(lián)合建議》第4條規(guī)定對馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)，包含了防止混淆和防止淡化。其中，淡化包括三種情形:不合理地?fù)p害馳名商標(biāo)的顯著特征;不合理地沖淡馳名商標(biāo)顯著特征;不公平地利用馳名商標(biāo)的顯著特征。

五、商標(biāo)法未來發(fā)展趨勢與我國《商標(biāo)法》的第三次修改

目前，《商標(biāo)法》第三次修改工作已全面鋪開，國家工商總局在2009年形成《商標(biāo)法(修訂稿)》(送審稿)(以下簡稱為《送審稿》)，已上報國務(wù)院法制辦。④李建昌:《貫徹落實＜國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要＞，大力推進(jìn)商標(biāo)戰(zhàn)略實施，加快＜商標(biāo)法＞第三次修改進(jìn)程》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2010年第1期。這次修改，與1993年和2001年不同，不是被動的法律移植，也不是外力強(qiáng)加的結(jié)果，而是主動性的安排，是貫徹落實《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》的具體行動。因此，應(yīng)當(dāng)站在戰(zhàn)略全局的高度，統(tǒng)籌商標(biāo)法的修訂與完善;⑤吳漢東:《國際變革大勢與中國發(fā)展大局中的商標(biāo)法修改》，《法制日報》2009年9月3日。應(yīng)當(dāng)總結(jié)我國商標(biāo)法實施20多年來的經(jīng)驗教訓(xùn)，借鑒他國的經(jīng)驗，提升我國商標(biāo)法的水平;⑥張玉敏:《維護(hù)公平競爭是商標(biāo)法的根本宗旨》，載《法學(xué)論壇》2008年第3期。應(yīng)當(dāng)放眼長遠(yuǎn)，從容設(shè)計，力所能及地將商標(biāo)法修訂成一部較為完善的、符合市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的、更好地為中國的現(xiàn)代化服務(wù)的民事法律制度。⑦劉春田:《民法原則與商標(biāo)立法》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2010年第1期。從商標(biāo)法未來發(fā)展趨勢的角度而言，我國《商標(biāo)法》第三次修改時應(yīng)當(dāng)注意以下幾點。

(一)將《商標(biāo)法》從公法回歸到私法

商標(biāo)權(quán)，正如TRIPs協(xié)定序言中所宣稱的，在性質(zhì)上是一種私權(quán)。商標(biāo)法作為調(diào)整商標(biāo)權(quán)法律關(guān)系的法律規(guī)范，理應(yīng)是一種私法。然而，從我國《商標(biāo)法》法律文本的性質(zhì)上看，它是公法而非私法。我國《商標(biāo)法》的基本定位是商標(biāo)管理法，不管是商標(biāo)法的立法宗旨，還是各個具體制度設(shè)計，都充滿了行政管理的色彩。(1)從立法宗旨來說，我國《商標(biāo)法》將“加強(qiáng)商標(biāo)管理”作為第一立法宗旨。(2)在商標(biāo)權(quán)的確權(quán)制度上，我國采取嚴(yán)格的商標(biāo)權(quán)注冊取得模式，只要注冊就對該商標(biāo)享有絕對的壟斷權(quán)，不管該商標(biāo)是否實際使用，而未注冊商標(biāo)不管是否已經(jīng)實際使用都不享有商標(biāo)專用權(quán)。這淋漓盡致地體現(xiàn)了公法理念和公權(quán)觀念:一切權(quán)利都源于國家的授權(quán)，一切領(lǐng)域、一切關(guān)系都受國家行政權(quán)力的支配，人民和企業(yè)的一切行為都須得到國家的許可，國家擁有絕對不受限制的權(quán)力。⑧梁慧星:《靠什么制約公權(quán)力的濫用》，載《時代法學(xué)》2004年第3期。商標(biāo)權(quán)成為國家壟斷的資源，權(quán)利的授予完全依賴于國家行政權(quán)力的審批，商標(biāo)權(quán)由此成為一種行政權(quán)利。(3)在商標(biāo)使用的監(jiān)管方面，我國《商標(biāo)法》將商標(biāo)視為控制產(chǎn)品質(zhì)量的工具，并規(guī)定了大量的質(zhì)量監(jiān)督管理條款，如《商標(biāo)法》第1條、第7條、第39條、第40條。這些質(zhì)量監(jiān)督管理條款源于1982年的《商標(biāo)法》，當(dāng)時的思路首先是將商標(biāo)作為公共管理的一種工具，然后才是對商標(biāo)私權(quán)利的保護(hù)。⑨黃暉:《商標(biāo)法》，第10頁，法律出版社2004年版。(4)《商標(biāo)法》嚴(yán)格限制注冊商標(biāo)的行使和變更，如第44條規(guī)定自行改變注冊商標(biāo)、自行改變注冊商標(biāo)的注冊人名義、地址或者其他注冊事項、自行轉(zhuǎn)讓注冊商標(biāo)的行為的行政責(zé)任等。

《送審稿》不但沒有讓《商標(biāo)法》回歸到私法的本性，反而進(jìn)一步強(qiáng)化了其公法屬性，增強(qiáng)了《商標(biāo)法》的管理色彩。(1)《送審稿》第1條在保留“為了加強(qiáng)商標(biāo)管理”為第一宗旨的同時，增加了“實施商標(biāo)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略”和“建設(shè)創(chuàng)新型國家”的內(nèi)容，增加的目的是“為工商行政管理部門開展商標(biāo)培育發(fā)展工作確立明確的法律依據(jù)”。①李建昌:《貫徹落實＜國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要＞，大力推進(jìn)商標(biāo)戰(zhàn)略實施，加快＜商標(biāo)法＞第三次修改進(jìn)程》。在起草者眼中，商標(biāo)是政府“培育”的結(jié)果，而不是市場主體在市場競爭中打拼的成果?！皩嵤┥虡?biāo)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略”是國家工商行政管理部門貫徹落實《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》的部門工作職責(zé)，卻成為《商標(biāo)法》的立法宗旨。(2)《送審稿》強(qiáng)化了注冊而未使用商標(biāo)的效力，第54條規(guī)定即便因連續(xù)三年未使用而應(yīng)當(dāng)被撤銷的注冊商標(biāo)，該注冊商標(biāo)專用權(quán)也是自商標(biāo)局的撤銷決定作出之日起終止。該規(guī)定進(jìn)一步鞏固和捍衛(wèi)了商標(biāo)注冊的“授權(quán)”效力:商標(biāo)局未撤銷自己的授權(quán)之前，其“權(quán)利”應(yīng)得到充分的尊重和保護(hù)。(3)《送審稿》加強(qiáng)了質(zhì)量監(jiān)督管理的效力，增加的第59條規(guī)定商標(biāo)許可人未監(jiān)督被許可人使用其注冊商標(biāo)的商品質(zhì)量，被許可人未保證使用該注冊商標(biāo)的商品質(zhì)量，由地方工商行政管理部門責(zé)令改正，并可處以罰款。(4)《送審稿》加強(qiáng)了對注冊商標(biāo)使用行為的監(jiān)管，增加了“行為人所在地工商行政管理部門應(yīng)當(dāng)予以制止，并可處以罰款”的規(guī)定。(5)《送審稿》還將異化的泛馳名商標(biāo)制度予以合法化。我國的馳名商標(biāo)已經(jīng)異化為一種稱號和榮譽(yù)，成為企業(yè)和地方政府的政績和爭創(chuàng)目標(biāo)。②孔祥俊:《我國現(xiàn)行商標(biāo)法律制度若干問題的探討》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2010年第1期?！端蛯徃濉返?3條第2款間接地規(guī)定馳名商標(biāo)一經(jīng)認(rèn)定長期有效，與馳名商標(biāo)“個案認(rèn)定”和“應(yīng)需認(rèn)定”的原則背道而馳，該條第3款還規(guī)定:“省級工商行政管理部門可以根據(jù)地方性法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定開展著名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)工作”，明確授權(quán)省級工商行政管理部門對著名商標(biāo)的認(rèn)定和保護(hù)，從而將國家認(rèn)定“馳名商標(biāo)”、省級認(rèn)定“著名商標(biāo)”和市級認(rèn)定“知名商標(biāo)”的泛馳名商標(biāo)體系合法化。

通觀整部《商標(biāo)法》，無不體現(xiàn)了“加強(qiáng)商標(biāo)管理”的身影，公權(quán)力在商標(biāo)法中具有絕對的優(yōu)勢地位，有無權(quán)利全憑行政權(quán)利的認(rèn)可，能否得到保護(hù)僅看是否獲得行政權(quán)利的審批，公權(quán)力儼然成為商標(biāo)權(quán)和商標(biāo)領(lǐng)域的主宰。③鄧宏光:《從公法到私法:我國商標(biāo)法的應(yīng)然轉(zhuǎn)向》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2010年第3期。然而，“人類生活的最大公害恰恰出自公共權(quán)力的專橫和腐敗”，因為“在國家和政府的管理職能不斷強(qiáng)化且壟斷多種資源的時候，在諸多強(qiáng)者能夠通過國家和政府制定和執(zhí)行自己所喜歡的規(guī)則的時候，把政府置于法律之下，讓政府在實行有效治理的同時又接受法律的嚴(yán)格治理，不僅有些不切實際，且還有些不近情理!”④夏勇:《法治與公法》，載《讀書》2001年第5期。正因為如此，劉春田教授大聲疾呼，商標(biāo)法第三次修訂“既要做到‘入乎其內(nèi)’，洞悉商標(biāo)制度的特殊規(guī)律，又要‘出乎其外’，克服部門立法造成的思維局限。修改法律應(yīng)當(dāng)堅持民事立法的基本原則，有效節(jié)制行政部門的權(quán)利擴(kuò)張”⑤劉春田:《民法原則與商標(biāo)立法》。。惟有滌除《商標(biāo)法》中不必要的行政色彩，才可能還《商標(biāo)法》以私法本色。

(二)適當(dāng)擴(kuò)大商標(biāo)法調(diào)整對象

《送審稿》適當(dāng)?shù)財U(kuò)大了商標(biāo)法調(diào)整對象，將非傳統(tǒng)商標(biāo)納入可注冊的范圍，但對未注冊商標(biāo)仍然未予保護(hù)，也沒有理順商標(biāo)與商號等商業(yè)標(biāo)志之間的關(guān)系。

《送審稿》增加了第8條第2款，規(guī)定“商標(biāo)局可以適時受理聲音、氣味、動態(tài)等商標(biāo)的注冊申請。具體注冊辦法由國務(wù)院工商行政管理部門另行制定”，為非傳統(tǒng)商標(biāo)的注冊預(yù)留了空間。

《送審稿》仍然以保護(hù)“商標(biāo)專用權(quán)”為己任，對未注冊商標(biāo)不予保護(hù)。這種理念應(yīng)予修改?！渡虡?biāo)法》作為調(diào)整因商標(biāo)的占有、使用和支配而產(chǎn)生的社會關(guān)系的法律制度，理所當(dāng)然地既規(guī)制注冊商標(biāo)產(chǎn)生之關(guān)系，也應(yīng)規(guī)制未注冊商標(biāo)問題。⑥劉春田:《商標(biāo)法律的現(xiàn)代化》，載《中華商標(biāo)》2001年第12期。如果《商標(biāo)法》只保護(hù)注冊商標(biāo)，就應(yīng)更名為《注冊商標(biāo)法》，否則名不副實。商標(biāo)保護(hù)的主戰(zhàn)場應(yīng)該是未注冊商標(biāo)，只有對未注冊商標(biāo)給予了保護(hù)，才是從形式正義走向了實質(zhì)正義。將《商標(biāo)法》的調(diào)整范圍，從注冊商標(biāo)法律關(guān)系擴(kuò)大到商標(biāo)法律關(guān)系，只要在制度上略作補(bǔ)充，在語言表述上稍作調(diào)整，即可實現(xiàn)。從語言表達(dá)角度而言，在第一條中用“保護(hù)商標(biāo)權(quán)人利益”來替換“保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)”，用“商標(biāo)權(quán)”代替其他條文中的“商標(biāo)專用權(quán)”。修改后的表述，一方面符合國際上通行的表達(dá)習(xí)慣，另一方面也具有較強(qiáng)的包容性:在權(quán)利內(nèi)容上，它既包括了商標(biāo)專用權(quán)，也涵蓋了其他權(quán)利;在商標(biāo)類型上，它既涉及注冊商標(biāo)權(quán)利人，也為保護(hù)未注冊商標(biāo)提供了空間;在權(quán)利主體上，它既針對商標(biāo)所有人，也囊括了商標(biāo)被許可人。我國在2001年修改《商標(biāo)法》時，也有學(xué)者建議將“商標(biāo)專用權(quán)”改為“商標(biāo)權(quán)”，這樣可使該概念更完整、更加現(xiàn)代化。法律委員會要求大家再考慮考慮，給第三次修改留下一個懸念。①董寶霖:《商標(biāo)法詳解》，第8頁，中國工商出版社2004年版。我國臺灣地區(qū)“商標(biāo)法”歷史上一直使用“商標(biāo)專用權(quán)”的表述，在1999年修訂時，用“商標(biāo)權(quán)”取而代之。他們是否基于以上考慮，我們不得而知。但這種“修法”動向至少可以作為“商標(biāo)權(quán)”比“商標(biāo)專用權(quán)”更妥當(dāng)?shù)挠辛ψ⑨?。從制度層面而言，我們《商?biāo)法》需進(jìn)一步明確未注冊商標(biāo)的權(quán)利，可借鑒英、加、澳、日、意等國家《商標(biāo)法》中的先用權(quán)制度，賦予商標(biāo)在先使用人滿足特定條件時繼續(xù)使用該商標(biāo)的權(quán)利。

《送審稿》沒有涉及商號等識別性標(biāo)志，也未解決商標(biāo)與商號等商業(yè)標(biāo)志之間的沖突問題。

(三)修改商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)

商標(biāo)侵權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)是商標(biāo)法的核心和精髓。我國《商標(biāo)法》未采取國際通行的商標(biāo)混淆標(biāo)準(zhǔn)，而是以所使用的商標(biāo)標(biāo)識和商品類別是否相同或近似作為商標(biāo)侵權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，《送審稿》對此并未作任何實質(zhì)性修改。②《商標(biāo)法》第52條規(guī)定:“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán):(一)未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的;……”《送審稿》雖然增加了5種侵權(quán)行為類型，卻并未對商標(biāo)假冒和仿冒行為作任何改動。這種“具有中國特色”的商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)，既不科學(xué)也不合理:它在實踐中導(dǎo)致個案處理結(jié)果不公平，對注冊“垃圾商標(biāo)”之風(fēng)起著推波助瀾的作用，迫使司法機(jī)關(guān)出臺與商標(biāo)法不符的司法解釋;它在理論上不符合商標(biāo)的結(jié)構(gòu)、商標(biāo)功能的定位和商標(biāo)法立法宗旨;它與國際上通行的商標(biāo)侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)背道而馳，也違反了TRIPs協(xié)定的基本要求。③鄧宏光:《論商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)》，載《法商研究》2010年第1期。我國應(yīng)順應(yīng)時代發(fā)展的需要，采取國際通行的商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)，以商標(biāo)混淆理論為基礎(chǔ)，以消費者發(fā)生混淆的可能性作為商標(biāo)侵權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，建議將我國《商標(biāo)法》第52條作出如下修改:“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán):(一)未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品或類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)識，導(dǎo)致公眾產(chǎn)生混淆的可能，這種混淆的可能性包括了該標(biāo)志與該商標(biāo)聯(lián)系的可能性……”

對于馳名商標(biāo)和著名商標(biāo)的認(rèn)定，建議刪除《送審稿》第53條第2款和第3款的規(guī)定。因為它們隱含了馳名商標(biāo)一經(jīng)認(rèn)定長期有效的潛在邏輯，明確授權(quán)省級工商行政管理部門對著名商標(biāo)的認(rèn)定和保護(hù)，是公權(quán)力不正當(dāng)干預(yù)私權(quán)領(lǐng)域的表現(xiàn)，在實踐中也可能加劇馳名商標(biāo)制度的異化和馳名商標(biāo)本身的神話，并導(dǎo)致泛馳名商標(biāo)體系的合法化。

對于馳名商標(biāo)的反淡化保護(hù)，筆者建議應(yīng)當(dāng)緩行?！端蛯徃濉凡捎昧俗罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第9條第2款的精神，將該條款修訂為:“申請或者使用商標(biāo)與他人在不相同或者不類似商品上馳名的注冊商標(biāo)相同或者近似，誤導(dǎo)公眾，可能不正當(dāng)利用或者損害馳名商標(biāo)顯著性或者聲譽(yù)的，不得注冊并禁止使用”?！翱赡懿徽?dāng)利用或者損害馳名商標(biāo)顯著性或者聲譽(yù)的”正是《歐共體商標(biāo)條例》第9條中對商標(biāo)反淡化條款的表述，因此，《送審稿》實質(zhì)性地引入了商標(biāo)反淡化條款。然而，這些反淡化條款以“誤導(dǎo)公眾”為前提，使“商標(biāo)淡化”寄居于“商標(biāo)混淆”之籬下，在理論上難謂妥當(dāng)。另外，《送審稿》未合理地限制商標(biāo)反淡化的適用范圍，且我國馳名商標(biāo)的認(rèn)定已經(jīng)蛻變成為一種榮譽(yù)稱號，馳名商標(biāo)的數(shù)量也已經(jīng)泛濫成災(zāi)，加上我國國內(nèi)的馳名商標(biāo)遠(yuǎn)未達(dá)到可以適用反淡化制度的程度。如果作出商標(biāo)反淡化規(guī)定，要么因為不具有真正夠格的馳名商標(biāo)，而使得該制度處于閑置狀態(tài)，要么將使不適格的商標(biāo)獲得超額的保護(hù)力度，進(jìn)一步加劇商標(biāo)權(quán)人與社會公共利益之間的失衡，因此，建議對《商標(biāo)法》第13條第2款的修改應(yīng)當(dāng)緩行。④鄧宏光:《我國馳名商標(biāo)反淡化制度應(yīng)當(dāng)緩行》，載《法學(xué)》2010年第2期。

鄧宏光(1977—)，男，湖南宜章人，法學(xué)博士，西南政法大學(xué)民商法學(xué)院副教授、博士后。

國家社會科學(xué)基金項目“網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下商標(biāo)侵權(quán)問題研究”(09XFX014);中國博士后科學(xué)基金第三批特別資助項目“中國社會轉(zhuǎn)型與商標(biāo)法律制度變遷”(201003308)

2011－01－05

DF523.3

A

1000－5455(2011)04－0114－06

【責(zé)任編輯:于尚艷】