付其運(yùn)

(西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120)

建立法官、民意與判文解釋三位一體的刑事司法適用機(jī)制
——化解司法和民意沖突的第三條道路

付其運(yùn)

(西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120)

在我國，司法解釋權(quán)是一種相對(duì)獨(dú)立的權(quán)力，判文解釋不屬于司法解釋，因而不具有司法解釋的效力。在現(xiàn)實(shí)生活中，法官的能動(dòng)性常常受到抑制，多數(shù)法官只是機(jī)械地適用法律，這就遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)千變?nèi)f化的社會(huì)現(xiàn)實(shí)的司法需求。這樣一來，嚴(yán)格依法辦事的結(jié)果與“民意”相背的情形難以避免。在現(xiàn)代社會(huì)中，如何吸納民意已成為民眾參與社會(huì)管理、參與司法和對(duì)司法實(shí)施監(jiān)督的重要問題。鑒于此，正確認(rèn)識(shí)司法實(shí)踐中運(yùn)用判文解釋的必然性，探討其與吸納民意的內(nèi)在關(guān)系，并通過法官建構(gòu)判文解釋以有效吸納民意，是化解社會(huì)矛盾和司法現(xiàn)代化的重要課題。

法官;判文解釋;建構(gòu)性;民意

一、判文解釋:司法實(shí)踐的必然需求

如何準(zhǔn)確理解和適用刑法已成為司法實(shí)務(wù)界和法學(xué)理論界廣泛關(guān)注的熱點(diǎn)問題。近年來，一些引起媒體熱議的刑事案件直面公眾的“拷問”，顯示了司法機(jī)關(guān)與民眾在法律理解和適用問題的認(rèn)識(shí)上存在明顯偏差。案件的判決結(jié)果和法律解釋在一定程度上都觸動(dòng)了民眾的敏感神經(jīng)和道德情感，這其中涉及司法判決如何面對(duì)民意與法官如何吸納和體現(xiàn)民意。審判案件是法官的職責(zé)，司法判決以準(zhǔn)確合理地適用法律為前提，而適用法律需要以解釋作為中介環(huán)節(jié)，如何準(zhǔn)確合理地適用法律與法官對(duì)刑法的理解和闡明息息相關(guān)。在世界上，大多數(shù)國家或地區(qū)，法官有權(quán)解釋法律，這一點(diǎn)如我國學(xué)者所言，“在大多數(shù)西方國家，司法解釋就是法官對(duì)制定法的解釋，這是明白無誤的。盡管在他們的法律里可能找不到一個(gè)司法解釋或法官釋法的字眼，但這幾乎成了一個(gè)不言自明的事情”［1］。

在我國，“依照法律和司法實(shí)踐，法律解釋可以分為兩種情形:一種是由最高人民法院所作的法律解釋，被稱為司法解釋……其明確依據(jù)主要是1981年6月10日全國人大常委會(huì)頒布的《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》。另一種是由各級(jí)人民法院的法官組成的合議庭在判決中對(duì)本案所適用的法律所作的解釋，可稱之為判文解釋”［2］23。

根據(jù)上文學(xué)者的界定，判文解釋是各級(jí)人民法院的法官組成的合議庭在判決中對(duì)案件所適用的法律所作的解釋。筆者認(rèn)為，此定義雖然基本闡明了判文解釋的含義，但不夠周嚴(yán)。根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第147條的規(guī)定，“基層人民法院、中級(jí)人民法院審判第一審案件，應(yīng)當(dāng)由審判員三人或者由審判員和人民陪審員共三人組成合議庭進(jìn)行，但是基層人民法院適用簡易程序的案件可以由審判員一人獨(dú)任審判。高級(jí)人民法院、最高人民法院審判第一審案件，應(yīng)當(dāng)由審判員三人至七人或者由審判員和人民陪審員共三人至七人組成合議庭進(jìn)行。人民陪審員在人民法院執(zhí)行職務(wù)，同審判員有同等的權(quán)利。合議庭的成員人數(shù)應(yīng)當(dāng)是單數(shù)。”從《中華人民共和國刑事訴訟法》第147條的規(guī)定不難看出，我國法院合議庭的組成不僅有法官而且有人民陪審員，顯然人民陪審員不屬于法官;并且基層人民法院適用簡易程序的案件可以由審判員一人獨(dú)任審判，這里的審判員顯然是法官。這樣，司法實(shí)踐中對(duì)案件所適用的法律作出解釋的主體，可能是法官或者由法官和人民陪審員組成的合議庭，也可能是由審判員一人獨(dú)任審判的法官。但是，在審判實(shí)踐中，我國合議制一直存在著名為合議庭審判、實(shí)為單個(gè)法官獨(dú)自辦案、合議庭其他人員署名的做法，大多數(shù)案件實(shí)際上只有一位法官擔(dān)任承辦人，由承辦人對(duì)案件的事實(shí)和適用法律負(fù)重要責(zé)任。因此，審判實(shí)踐中合議庭對(duì)案件所適用法律所作的解釋等同于法官對(duì)所適用法律所作的建構(gòu)性解釋。即使是實(shí)行實(shí)質(zhì)的合議制，合議庭對(duì)所適用法律所抉擇的解釋也是多數(shù)法官根據(jù)多種因素所達(dá)成共識(shí)而建構(gòu)的解釋。因此，本文認(rèn)為審判案件的法官是建構(gòu)判文解釋的主體。判文解釋應(yīng)該這樣界定:判文解釋是指各級(jí)人民法院的法官依法審理案件時(shí)在裁判文書中就本案如何具體適用法律所作的解釋。各級(jí)人民法院在裁判文書中，針對(duì)本案案件事實(shí)就如何適用和解釋法律及其理由進(jìn)行分析和闡述，才是在審判過程中具體應(yīng)用法律的解釋。

但是根據(jù)2000年制定的《中華人民共和國立法法》的規(guī)定，“法律解釋權(quán)屬于全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)”。換言之，只有全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)才有解釋法律的權(quán)力。而最高人民法院和最高人民檢察院對(duì)法律所作的解釋被稱作司法解釋，它是一種具有法律效力的解釋。在這種情況下，判文解釋在我國就沒有明確的法律地位，法官的能動(dòng)性受到抑制，大多數(shù)法官只能機(jī)械地適用法律。

面對(duì)紛繁復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，沒有法官對(duì)法律的合理解釋，司法判決有時(shí)不能被公眾所接受，法律正義就不能得到彰顯。沒有理解和解釋，法官不可能作出合理的判決，并在司法判決中敘明判決理由。成文法向判決的轉(zhuǎn)換不僅是一個(gè)事實(shí)過程，而且更主要的在于它是有生命主體的參與過程。在這一過程中，最不可缺少的便是對(duì)法律與事實(shí)的理解和解釋［3］。

因?yàn)榉山忉屌c個(gè)案之間具有天然的關(guān)聯(lián)，法官在適用法律處理具體案件時(shí)必然要對(duì)所適用的法律進(jìn)行理解并將其在判文中以解釋的形式進(jìn)行表現(xiàn)，否則司法權(quán)的行使就無法實(shí)現(xiàn)。不僅如此，而且法官解釋法律時(shí)需要考慮公眾的可接受性。在司法實(shí)踐中，只有為公眾所接受的法律解釋才是合理的解釋，只有合理的法律解釋才有合理的判決，也只有合理的判決才是可以接受的。正是這種對(duì)刑法文本理解和解釋的必要性及對(duì)其合理性的追問構(gòu)成了法官建構(gòu)判文解釋的原因和動(dòng)力，也是判文解釋存在的根據(jù)。因此，判文解釋雖不是法律明確規(guī)定的解釋，但它是司法權(quán)的當(dāng)然組成部分［2］24。

承認(rèn)判文解釋存在的必要性和合理性，法官在審判案件時(shí)才能發(fā)揮能動(dòng)性，才能根據(jù)案件事實(shí)對(duì)法律文本進(jìn)行合理建構(gòu)，才能實(shí)現(xiàn)現(xiàn)實(shí)的正義。正如有些學(xué)者所言，“法律解釋的實(shí)質(zhì)是法官活化法律，司法職業(yè)的實(shí)質(zhì)是法官塑造人類正義生活。法律的生命開始于職業(yè)法官的職業(yè)法律活動(dòng)，法律解釋的展開過程是法官賦予法律以生命的過程，是法官恢復(fù)其職業(yè)靈魂、獲得其職業(yè)生命力、實(shí)現(xiàn)其職業(yè)價(jià)值的過程，是法律的正義價(jià)值與法官的職業(yè)價(jià)值實(shí)現(xiàn)融合統(tǒng)一的過程，是人類由此在向彼在善的籌劃過程。在這里，解釋法律不僅成了法官唯一的社會(huì)生存方式，而且還成了法律獲得生命的唯一方式?！保?］

二、判文解釋①為行文方便，下文在與“判文解釋”同一意義上使用“刑法解釋”、“法律解釋”。的建構(gòu)性特征及其理論根據(jù)

自從法律現(xiàn)實(shí)主義者們揭示了司法實(shí)踐的真實(shí)面目之后，法官的“自動(dòng)售貨機(jī)”形象已被破除，“概念法學(xué)”也已經(jīng)破產(chǎn)。無論如何，當(dāng)下已經(jīng)很少有人會(huì)相信，司法判決不過是一些演繹前提的邏輯后承。即使如德沃金那樣推崇“法律帝國”、堅(jiān)信“唯一正確”的學(xué)者也不得不承認(rèn)，司法判決畢竟是一個(gè)“建構(gòu)性解釋”的產(chǎn)物，而無法僅僅依靠邏輯操作取得［5］。而實(shí)踐中司法裁判的過程就是解釋的過程，裁判的結(jié)果就是解釋的結(jié)果，因此法律解釋同樣是“建構(gòu)性解釋”的產(chǎn)物。作為哲學(xué)詮釋學(xué)創(chuàng)始人之一的施拉依馬赫曾說:“我們(指解釋者)可能比作者自己還能更好地理解作者的思想?！保?］這句話的主要意思是，理解不是簡單的重復(fù)或復(fù)制，而是對(duì)原始文本的一種創(chuàng)造和建構(gòu)。

建構(gòu)判文解釋不是消極、被動(dòng)接受刑法文本思想的過程，而是“解釋者必然對(duì)其有一種意義期待和籌劃”［7］774。正如伽達(dá)默爾所言，“所有正確的解釋都必須避免隨心所欲的偶發(fā)奇想和難以覺察的思想習(xí)慣的局限性……誰想理解某個(gè)文本，誰總是在完成一種建構(gòu)。在文本意義最終被明確地確定之前，各種相互競爭的籌劃可以彼此同時(shí)出現(xiàn)，解釋開始于前把握、前見，而前把握、前見可以被更合適的把握所代替。正是這種不斷進(jìn)行籌劃和建構(gòu)的過程構(gòu)成了理解和解釋的意義運(yùn)動(dòng)。在理解文本時(shí)……而是要求我們對(duì)他人的和文本的見解保持開放的態(tài)度”［8］344－347。“因此，理解就不只是一種復(fù)制的行為，而始終是一種創(chuàng)造性的行為”［8］383。

理解判文解釋的建構(gòu)性，首先應(yīng)理解“建構(gòu)”(tectonic)一詞，它是一個(gè)建筑學(xué)的詞語。建構(gòu)與解構(gòu)相對(duì)，解構(gòu)著重文本間的剖析、解析，而建構(gòu)著重系統(tǒng)的建立，其理論基礎(chǔ)是建構(gòu)主義。建構(gòu)主義理論認(rèn)為，認(rèn)識(shí)和理解不是獨(dú)立于個(gè)體之外的客觀存在，是主體通過其與周圍環(huán)境相互作用，包括主體間的互動(dòng)和對(duì)話，逐步形成和建構(gòu)起關(guān)于事物本身的知識(shí)。隨著人們對(duì)認(rèn)知規(guī)律研究的不斷深入，建構(gòu)主義理論的一個(gè)重要發(fā)展即“互動(dòng)理論”和“對(duì)話理論”在社會(huì)學(xué)和法學(xué)領(lǐng)域逐漸盛行。將建構(gòu)主義理論觀點(diǎn)特別是“互動(dòng)理論”和“對(duì)話理論”運(yùn)用到法律解釋領(lǐng)域，可能會(huì)有利于深化我們對(duì)法學(xué)的認(rèn)識(shí)。在法律解釋領(lǐng)域，建構(gòu)主義觀點(diǎn)認(rèn)為，知識(shí)包括有關(guān)法律和犯罪的知識(shí)并不存在完全客觀絕對(duì)的真理。在某種程度上對(duì)法律的解釋和理解是一定地區(qū)范圍內(nèi)人群共同體共同認(rèn)同的結(jié)果。正如伽達(dá)默爾所認(rèn)為的，“理解者和解釋者的視閾不是封閉的和孤立的……理解者和解釋者的任務(wù)就是擴(kuò)大自己的視閾，使它與其他視閾相交融?！痹谝曢撊诤现校瑲v史和現(xiàn)在、客體和主體、自我和他者構(gòu)成了一個(gè)無限的統(tǒng)一整體”［9］。因此，判文解釋因其建構(gòu)性特征理應(yīng)是一定地區(qū)范圍內(nèi)人群共同體共同認(rèn)同的結(jié)果，是與他者視閾相交融的結(jié)果，是歷史和現(xiàn)在、客體和主體、自我和他者構(gòu)成的一個(gè)無限的統(tǒng)一整體。達(dá)至此種結(jié)果的前提就是一定地區(qū)的人們?cè)谀撤N可行的方式下進(jìn)行“互動(dòng)”和“對(duì)話”，由此方能形成這一地區(qū)的人們大致可以接受的結(jié)論和結(jié)果。我們不難發(fā)現(xiàn)，判文解釋是立足于人們共同“互動(dòng)”和“對(duì)話”的解釋結(jié)論，其作為司法實(shí)踐的必然需求有其自身的理論根據(jù)，同時(shí)因其自身的理論根據(jù)而使其具有必要性和合理性。經(jīng)過以上分析，我們有理由認(rèn)為，判文解釋絕非單純的解釋技藝問題，而是一種刑法解釋理論的創(chuàng)新，其理論根據(jù)為“互動(dòng)理論”和“對(duì)話理論”。

第一，“互動(dòng)理論”是美國社會(huì)學(xué)家、心理學(xué)家、哲學(xué)家杜威提出的核心觀點(diǎn)。杜威認(rèn)為，“社會(huì)由互動(dòng)的個(gè)人組成，他們的行動(dòng)不只是反應(yīng)，而且還是領(lǐng)悟、解釋、行動(dòng)與創(chuàng)造。個(gè)人不是一組確定的態(tài)度……社會(huì)環(huán)境不是某種外在靜止的東西，它一直在影響著和塑造著我們，但這本質(zhì)上是一個(gè)互動(dòng)的過程，因?yàn)榄h(huán)境是互動(dòng)的產(chǎn)物?！保?0］也就是說，社會(huì)即由于個(gè)人之間的互動(dòng)過程而產(chǎn)生的思想與感情的共同體。社會(huì)不僅通過交往、通過溝通繼續(xù)生存，而且簡直可以說，社會(huì)在交往中、在溝通中生存。人們因?yàn)橛泄餐臇|西而生活在一個(gè)共同體內(nèi)，而交往乃是他們達(dá)到占有共同的東西的方式……保證人們參與共同理智的交往，可以促成相同的情感和理智傾向［11］。我們將杜威社會(huì)學(xué)思想的核心觀點(diǎn)運(yùn)用到刑法解釋領(lǐng)域，并將之作為刑法解釋的理論根基具有特別的意義，因?yàn)榉勺鳛樾袨橐?guī)范和裁判規(guī)范，體現(xiàn)共同的價(jià)值和共識(shí)。因此，法律解釋結(jié)論必然是社會(huì)成員“互動(dòng)”的結(jié)果，而不是某個(gè)學(xué)者、某個(gè)法官或者某個(gè)人的主觀之見。

第二，“對(duì)話理論”是哈貝馬斯提出的理論。其核心觀點(diǎn)是法律設(shè)定的“權(quán)利體系”需要通過公共討論和對(duì)話來闡釋和塑造，權(quán)利體系的內(nèi)容不是不證自明、一成不變的。他認(rèn)為，民主的立法程序和公正的司法程序都是在解釋、塑造和闡明權(quán)利體系。哈貝馬斯的理想是把普遍理性根植于人與人之間的語言溝通交往的行為之中。他尤其重視對(duì)話(或商談)理論，即真正能尋求真理或達(dá)成共識(shí)的理性對(duì)話理論［12］39。

“對(duì)話”和“互動(dòng)”是社會(huì)生活實(shí)踐中人們達(dá)成合意的一種方式。在杜威那里，只有“互動(dòng)”，社會(huì)才得以生存，社會(huì)共識(shí)才得以達(dá)成;在伽達(dá)默爾那里，“互動(dòng)”就是“視閾融合”，是解釋者現(xiàn)在視閾與過去視閾融合的過程，也是自我視閾與他者視閾融合的過程;在哈貝馬斯那里，“互動(dòng)”就是“對(duì)話”，就是溝通和商談。雖然他們表述不同，但本質(zhì)上是一樣的。在人類社會(huì)，只有通過“對(duì)話”和“互動(dòng)”才可以消除誤解、彼此的不信任以及語言的歧義，才能增進(jìn)人們對(duì)事物、規(guī)范的理解，從而達(dá)成某種利益的平衡、雙方心悅誠服的妥協(xié)和共識(shí)。①這種共識(shí)可能是羅爾斯提出的“多元的、重疊的共識(shí)”，也可能是我國刑法學(xué)家陳忠林提出的“常識(shí)”、“常理”、“常情”。這樣，立足“互動(dòng)”和“對(duì)話”理論根基的法律解釋才具有合法性，依據(jù)其作出的司法判決才能為社會(huì)大眾所認(rèn)可和接受。正如學(xué)者所言，“刑法文本的意義不是由其作者即立法者所決定的，而是由處于不同境遇之中的解釋者和刑法文本的互動(dòng)作用所決定的。”［7］775

三、刑事司法體制內(nèi)法官、民意在判文解釋建構(gòu)過程中的主體性和基礎(chǔ)性地位

(一)刑事司法體制內(nèi)法官在建構(gòu)判文解釋過程中的主體性地位

1.法官的良心——建構(gòu)判文解釋的主體的內(nèi)在支點(diǎn)

我國著名刑法學(xué)家陳忠林指出:現(xiàn)代法治歸根結(jié)底應(yīng)該是人性之治、良心之治。在很多會(huì)議或講座中，他反復(fù)強(qiáng)調(diào):“現(xiàn)代法治，歸根結(jié)底應(yīng)該是人性之治、良心之治，而絕不應(yīng)歸結(jié)為機(jī)械的規(guī)則之治”;“我們要實(shí)行法治，要堅(jiān)持罪刑法定原則，但絕不能將法與理對(duì)立起來，絕不能顯失公平、絕不能違背常理、絕不能不顧人情”;“我們的(法律)是人民的法律，絕不應(yīng)該對(duì)其作出根本背離老百姓所共同認(rèn)可的常識(shí)、常理、常情的解釋”;“我們?nèi)嗣穹ㄔ憾ㄗ锪啃痰倪^程，應(yīng)該是一個(gè)和人民群眾，包括刑事被告人，將心比心，以心換心的過程”;“我們的司法人員只能為了維護(hù)法律所保護(hù)的價(jià)值而維護(hù)法律的權(quán)威，但絕不能僅僅為了維護(hù)法律的權(quán)威而維護(hù)法律的權(quán)威”［13］。我國著名刑法學(xué)家李永升也常常告誡他的學(xué)生，做一個(gè)有良心的法律職業(yè)人，對(duì)刑法的解釋要從老百姓所共同認(rèn)可的常識(shí)、常理、常情的立場來解釋。李永升強(qiáng)調(diào)的良心或者“常識(shí)、常理、常情”是現(xiàn)代法治運(yùn)行的靈魂，因?yàn)榱夹氖翘囟ㄉ鐣?huì)中的人性、人心最本源的形態(tài)，社會(huì)的最低要求和人民利益的最大共識(shí)。不論何種形態(tài)的法律，凡是與人類的基本良心或者“常識(shí)、常理、常情”相背離的法律，都不可能是人民意志的體現(xiàn)。良心或者“常識(shí)、常理、常情”是建立現(xiàn)代法治最基本的價(jià)值基礎(chǔ)和社會(huì)倫理基礎(chǔ)，是人民群眾最基本的是非標(biāo)準(zhǔn)的準(zhǔn)則。因此，一個(gè)國家的法官只有堅(jiān)持“人性”、“良心”或者“常識(shí)、常理、常情”在適用法律過程中的指導(dǎo)作用，根據(jù)自己的良心建構(gòu)合乎民意的判文解釋，才能保證該國的法治在真正反映人性需要、順應(yīng)時(shí)代要求、體現(xiàn)民心民意的軌道上正常運(yùn)行。

2.法官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則——建構(gòu)判文解釋的主體的外在支點(diǎn)

在人類追求司法公正這一永恒的價(jià)值目標(biāo)的過程中，司法公正要從一種理念倡導(dǎo)變?yōu)樯鷦?dòng)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，法官便是其中最活躍、最關(guān)鍵的因素。因此，法官適用和解釋法律的過程就是實(shí)現(xiàn)正義的過程，在這個(gè)過程中法官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則保證法官形成內(nèi)心的確信與合理性，顯現(xiàn)為建構(gòu)合理的判文解釋以解決糾紛與實(shí)現(xiàn)公平正義。法官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則是法官從事職業(yè)活動(dòng)應(yīng)該遵守的行為規(guī)范，是社會(huì)道德在司法適用中的體現(xiàn)，它是國家司法部門中從事法律工作的國家工作人員在運(yùn)用法律解決社會(huì)爭議時(shí)所應(yīng)遵循的道德規(guī)范。它的目的是使法官能夠運(yùn)用法律正確處理和協(xié)調(diào)各方當(dāng)事人之間的各種關(guān)系，以期達(dá)到定紛止?fàn)帯⒕S護(hù)公平正義的目的，保證法官憑自己的良心來解釋和適用法律。這些道德規(guī)范在思想意識(shí)、品德修養(yǎng)和行為方式等方面提出了明確的要求，它是評(píng)價(jià)司法工作者職業(yè)活動(dòng)正確與否的道德標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)2010年12月修訂后的《中華人民共和國法官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則》，法官職業(yè)道德建設(shè)的目的是保證法官正確履行法律賦予的職責(zé)。其中核心是公正、廉潔、為民?；疽笫侵艺\于司法事業(yè)、保證司法公正、確保司法廉潔、堅(jiān)持司法為民、維護(hù)司法形象。其第6、第19、第20條規(guī)定法官要熱愛司法事業(yè)，珍惜法官榮譽(yù)，堅(jiān)持職業(yè)操守，恪守法官良知，牢固樹立司法核心價(jià)值觀，以維護(hù)社會(huì)公平正義為己任，認(rèn)真履行法官職責(zé)。法官要牢固樹立以人為本、司法為民的理念，強(qiáng)化群眾觀念，重視群眾訴求，關(guān)注群眾感受，自覺維護(hù)人民群眾的合法權(quán)益。法官要注重發(fā)揮司法的能動(dòng)作用，積極尋求有利于案結(jié)事了的糾紛解決辦法，努力實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。根據(jù)上述要求，法官在建構(gòu)判文解釋時(shí)要憑良心或“常識(shí)、常理、常情”尋求一個(gè)合理合法的解釋，要關(guān)注群眾感受，這樣才能實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。

(二)刑事司法體制內(nèi)民意在建構(gòu)判文解釋過程中的基礎(chǔ)性地位

根據(jù)判文解釋和民意的內(nèi)在本質(zhì)，刑事司法體制內(nèi)民意在建構(gòu)判文解釋過程中的基礎(chǔ)性地位主要表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面:

1.建構(gòu)判文解釋需要社會(huì)公眾參與

隨著哲學(xué)的語言學(xué)轉(zhuǎn)向，詮釋學(xué)完成了從方法論向本體論的轉(zhuǎn)變，并且對(duì)法律解釋學(xué)產(chǎn)生了重大影響，將法律解釋從一個(gè)封閉體系帶入一個(gè)面向現(xiàn)實(shí)生活世界多種因素并存的開放體系。同樣如此，刑法解釋結(jié)論的形成不再是一種孤立的對(duì)刑法條文的靜態(tài)理解，而是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過程，表現(xiàn)為一個(gè)科學(xué)、合理的建構(gòu)過程。這一本體論轉(zhuǎn)向越來越要求刑法解釋理論具備面對(duì)現(xiàn)實(shí)生活的能力，具有更大的開放性和兼容性，其目的就是獲取一個(gè)合理性和正當(dāng)性結(jié)論。對(duì)刑法解釋結(jié)論的合理性和正當(dāng)性追問成為當(dāng)前司法話語的最強(qiáng)音。

正如我國有的刑法學(xué)者所言，“這些對(duì)熱點(diǎn)案件的教義學(xué)分析卻面臨著兩個(gè)無法克服的難題:第一，這些精細(xì)的教義學(xué)分析無法證明教義分析本身的正確性。當(dāng)某一種教義分析得出的案件結(jié)論與其他教義分析結(jié)論不相同時(shí)到底應(yīng)該選擇哪一種才具有妥當(dāng)性，教義學(xué)分析無法自證。第二，教義分析的結(jié)論往往與一般公眾對(duì)案件的期待和認(rèn)同產(chǎn)生較大的偏差，司法機(jī)關(guān)對(duì)熱點(diǎn)案件的定性與量刑難以為社會(huì)公眾所接受?！保?4］根據(jù)前文可知，判文解釋的正當(dāng)性和合理性來源于人類生活世界的內(nèi)在原理和規(guī)律，這個(gè)原理和規(guī)律就是社會(huì)需要“互動(dòng)”和“對(duì)話”。而傳統(tǒng)的刑法解釋恰恰缺少這一向度，而這一向度恰恰是人們形成規(guī)范共識(shí)和規(guī)范意義的正當(dāng)性、合理性基礎(chǔ)。否則，法律解釋結(jié)論無論多么完美，都將缺少社會(huì)共同體理論根基，如同“海市蜃樓”，看起來雖然很美，但可望而不可即。

2.社會(huì)公眾的參與賦予判文解釋民意基礎(chǔ)

在法學(xué)家對(duì)法律的理解中，我們可以典型地發(fā)現(xiàn)有一百個(gè)理解者就會(huì)有一百個(gè)不同的結(jié)論。期望任何一位法學(xué)家或司法工作者在他的認(rèn)知視閾里全面深刻地理解法律，只能是一種奢望［15］270。迄今為止，人類的所有知識(shí)總是站在精英的立場上來闡述和立論的。而精英立場和行為并不必然帶來人類社會(huì)的合理發(fā)展以及相關(guān)問題的合理解決，有時(shí)適得其反。某種程度上說，哲學(xué)詮釋學(xué)將理解和解釋問題從純粹精英的視角中解放出來，成為歷史的一種必然。商談—對(duì)話理論則進(jìn)一步將詮釋學(xué)的普遍性引導(dǎo)到向操作化目標(biāo)轉(zhuǎn)化的人類實(shí)踐領(lǐng)域。以往的詮釋學(xué)是將普通民眾在日常生活中的理解排除在外的。法學(xué)詮釋學(xué)同樣如此。直到今日，我們所關(guān)注的還主要是精英對(duì)法律的詮釋，而對(duì)于民眾視野中的法律幾乎視而不見［15］203。在對(duì)法律理解和解釋上，民眾似乎只有接受精英教育的份，而不存在自己對(duì)法律的理解和看法。但是，必須申明，這是一種錯(cuò)誤觀念。世界是一個(gè)共同的世界，并且包括其他人的共在(Mitdasein)。它是由一個(gè)個(gè)人組成的世界，而且這個(gè)世界總是自然而然地被預(yù)先設(shè)定為正當(dāng)?shù)?。那么，這種正當(dāng)性怎樣由主體性的某種作為而證明呢?……所以，在這種方式下主體對(duì)世界的態(tài)度的可理解性就不存在于有意識(shí)的體驗(yàn)及其意識(shí)里，而是存在于生命的匿名性的“互動(dòng)”里［8］321－323。同樣，法律解釋活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循這種人類生活世界規(guī)律，即通過不同解釋主體之間互動(dòng)和對(duì)話來理解和解釋刑法文本。而主體間的互動(dòng)和對(duì)話是指“當(dāng)事人與當(dāng)事人之間，當(dāng)事人和法律家之間以及市民社會(huì)內(nèi)部的主體之間的相互作用”［16］49。

“實(shí)現(xiàn)溝通行動(dòng)合理化最重要的途徑是在建立共同價(jià)值規(guī)范和充分論證的基礎(chǔ)上平等對(duì)話。人類社會(huì)的真理就是人們?cè)诶硐雽?duì)話情境下所達(dá)成的共識(shí)?！薄皩?duì)話是人們以語言為媒介進(jìn)行的交往活動(dòng);通過對(duì)話，人們才能相互溝通和理解;雙方的愿望和要求都能成為對(duì)話的對(duì)象;每一方試圖獲得的東西都可以在對(duì)話中得到解釋和認(rèn)識(shí)，雙方的利益都可以得到考慮。”［16］51－52哈貝馬斯認(rèn)為，人類社會(huì)的真理是一種共識(shí)真理，即參與交談的所有人在理想對(duì)話情境下所達(dá)成的共識(shí)。其理想對(duì)話情境的程序設(shè)置要求有:一是具有語言能力和行為能力的一切主體都可以參加討論;二是每個(gè)人可以懷疑一切主張;可以表明自己的立場、愿望和看法;三是一切發(fā)言者在行使上述權(quán)利時(shí)，都不得受到支配議論場所內(nèi)部和外部的強(qiáng)制力的妨礙［16］53－54。這樣，社會(huì)公眾的參與就賦予判文解釋民意基礎(chǔ)。

四、化解司法和民意沖突的第三條道路:建立法官、民意與判文解釋三位一體的刑事司法適用機(jī)制

當(dāng)前刑事司法領(lǐng)域的矛盾有不少是涉及司法和民意的沖突問題，如何化解此類矛盾，主要關(guān)涉司法(這里主要指判文解釋)要不要吸納民意以及如何吸納民意的問題。正如蘇力所言，“目前的爭論其實(shí)不在于是否要吸納民意，而在于如何吸納民意，由誰吸納民意，以及通過什么渠道吸納民意。”［17］民意、特別是在司法領(lǐng)域的民意，具有一定的復(fù)雜性。有時(shí)其表現(xiàn)為情緒化、娛樂化、群體極化［18］等特點(diǎn)。根據(jù)“靜默的螺旋”理論，個(gè)體擁有一個(gè)多半是無意識(shí)的、可能源自遺傳且根深蒂固的孤立恐懼。這種孤立恐懼使他們不斷去確定，哪種意見及行為方式被環(huán)境所贊同或反對(duì)，以便采取哪種意見與行為方式［19］。這樣，當(dāng)一些“浪漫”、“沖動(dòng)”、“激情”的民意訴求可能阻礙現(xiàn)代法治基本價(jià)值理念實(shí)現(xiàn)的時(shí)候，當(dāng)民意與法理各執(zhí)一詞的時(shí)候，感性的民意與理性的法制之間有時(shí)會(huì)發(fā)生沖突。建構(gòu)判文解釋堪稱為現(xiàn)代社會(huì)彌補(bǔ)理性主義與人類的情緒性傾向之間沖突和缺陷的一條康莊大道。在建構(gòu)過程中，通過程序化的設(shè)計(jì)和民意調(diào)查制度的引入，神圣的民主和理性的法治進(jìn)行聯(lián)姻，彼此都得到了關(guān)照。這樣既平息了民眾的情緒，緩解了民眾對(duì)法律信仰的危機(jī)，又將民眾帶有情緒化的傾向納入法治的制度化軌道使社會(huì)的治理不至于脫離法治理性而陷入法治反面。

在西方，法律解釋實(shí)踐智慧是在過去與現(xiàn)在、傳統(tǒng)與現(xiàn)代、情感與理性、道德與法律、大眾與精英、保守與靈活的互動(dòng)中豐富和發(fā)展起來的。在尊重人們對(duì)已存法律形式崇拜與信仰的前提下，通過系統(tǒng)的、日常化的、制度化的法律解釋活動(dòng)，將新的法律解釋規(guī)范融匯到古法的雅典形式中。這樣更易為人們所接受和尊重。哈耶克指出，在一個(gè)傳統(tǒng)和慣例使人們的行為都可以預(yù)期的社會(huì)中，強(qiáng)制力可以降到最低限度［20］。

在我國司法實(shí)踐中，最高人民法院已經(jīng)將邀請(qǐng)公眾參與司法解釋的工作制度化了。比如，最高人民法院在發(fā)布《關(guān)于審理侵權(quán)人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋(征求意見稿)》時(shí)，將向全民征求意見行為提高到司法為民的高度。2007年肖揚(yáng)院長強(qiáng)調(diào)要完善司法解釋工作機(jī)制……通過互聯(lián)網(wǎng)等媒體予以公布，廣泛征求有關(guān)部門、專家學(xué)者和社會(huì)各界意見。①參見最高人民法院院長肖揚(yáng)在第十屆全國人民代表大會(huì)第五次會(huì)議上所作的《最高法院工作報(bào)告》，2007年3月13日。對(duì)此，部分學(xué)者認(rèn)為，“法律本來就是人民制定的，人民對(duì)法律應(yīng)該如何解釋具有最終的決定權(quán)。司法機(jī)關(guān)要想制定出高質(zhì)量的、真正體現(xiàn)立法本意的司法解釋，就必須傾聽、采納人民的意見?！保?6］351筆者認(rèn)為，最高人民法院將邀請(qǐng)公眾參與司法解釋的工作制度化僅僅是盡量使司法解釋合理化，但與本文所闡述法官建構(gòu)判文解釋吸納和體現(xiàn)民意問題不同。在司法實(shí)踐中，法官建構(gòu)判文解釋以吸納和體現(xiàn)民意，大而言之，事關(guān)當(dāng)下中國司法改革問題;小而言之，關(guān)系到司法判決能否為廣大民眾接受的問題。法官如何吸納和體現(xiàn)民意，在司法實(shí)踐中表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面的轉(zhuǎn)向:

(一)在思維方式上:從“唯一正解”到“和合建構(gòu)”

傳統(tǒng)的刑法解釋觀是立足于“概念法學(xué)”和理性主義法學(xué)理論基礎(chǔ)而發(fā)展起來的。概念法學(xué)理論認(rèn)為，成文法凌駕一切，法院的任務(wù)就是機(jī)械地“依章辦事”。法官判案依照三段論的邏輯推理過程。理性主義解釋法律偏重形式邏輯，法官探求法律原意，尋找法律理由，僅可依“概念而計(jì)算”，無須進(jìn)行目的考量、利益衡量和價(jià)值判斷［12］45。這樣，導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)司法實(shí)踐中出現(xiàn)了許許多多的“講法不講理”、“合法不合理”的惡果。然而，“法的理念作為真正的正義的最終的和永恒的形態(tài)，人在這個(gè)世界上既未徹底認(rèn)識(shí)也未充分實(shí)現(xiàn)，但是人的一切立法的行為都以這個(gè)理念為取向，法的理念的宏偉景象從未拋棄人們”［21］。對(duì)于法律解釋，經(jīng)驗(yàn)主義法學(xué)主張法律的目的解釋，適用法律不能僅以書面上的法律為限，更為重要的是法律所追求的目的、公正合理和利益，在公正合理的支點(diǎn)上予以考量，最后達(dá)到均衡合理。由于成文刑法是正義的文字表述，所以我們必須始終以追求正義、追求法律真理的良心解釋法律文本。刑法是正義的文字表述。但是，法生生的正義需要從活生生的社會(huì)生活實(shí)踐中去發(fā)現(xiàn)和尋找，制定法的真實(shí)含義不只是隱藏在法條之中，而且也隱藏在具體的生活事實(shí)之中，生活在人民群眾的心中［22］。那么，中國當(dāng)下社會(huì)生活實(shí)踐中的正義又是怎樣的呢?

讓我們回顧一下中華文明史，儒家倫理和孔孟之道曾長期居于主流意識(shí)形態(tài)的地位，只是到了19世紀(jì)末20世紀(jì)初，隨著農(nóng)業(yè)文明的衰落以及我國改革開放和市場經(jīng)濟(jì)大潮的沖擊，儒家倫理與孔孟之道才逐漸走向衰落。傳統(tǒng)社會(huì)的“德治”逐漸被市場經(jīng)濟(jì)社會(huì)的“法治”所代替，但是儒家倫理提供的以“仁”、“義”為中心的美德理想主義、“天人合一”的宇宙觀以及“仁政”、“德政”的思想，不僅深深影響整個(gè)民族的思想意識(shí)，同時(shí)其本身也包含著跨時(shí)代的思想內(nèi)容。而中國當(dāng)下的“法治”基本上是從西方移植而來，西方法治具有明顯的法律與道德之二元對(duì)立思維的特征，有其傳承和文化基礎(chǔ)，這與中國的傳統(tǒng)文化和價(jià)值觀存在著嚴(yán)重的對(duì)立和沖突。而中國普通民眾意識(shí)里的“法治”是道德視角下的“法治”，中國的法治話語是道德延長線上的話語，而這正是當(dāng)下中國純法律人所痛恨而普通民眾更樂于見到的“法治”。正如有的學(xué)者提出質(zhì)疑:“中國的法學(xué)學(xué)術(shù)必須在批判舊的學(xué)統(tǒng)基礎(chǔ)上來建構(gòu)，但徹底背棄中國傳統(tǒng)文化的法學(xué)學(xué)術(shù)能成功嗎?”［23］“承載著中華文明游蕩了數(shù)千年的儒家傳統(tǒng)文化真的變成了“無枝可依的游魂”了嗎?”［24］讓我們看看西方法律與道德二元對(duì)立思維模式在中國本土文化土壤里移植、生長所遭遇的尷尬境遇吧，現(xiàn)實(shí)中的司法判決屢屢觸碰普通民眾的道德情感的底線，比如梁麗案等等。消解這一時(shí)代問題的途徑之一就是轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)“唯一正解”刑法解釋觀而采取中國語境下“和合”之建構(gòu)型刑法解釋觀。正如上文所述，中國法治本土化是法律和道德“和合”的本土化，民眾視野中的“法治”蘊(yùn)涵著對(duì)道德的深情厚意。中國語境下“和合”之建構(gòu)型刑法解釋觀是對(duì)傳統(tǒng)二元對(duì)立思維模式下“唯一正解”刑法解釋觀的超越和本土化。這里的“和合”是指法律與道德的和合，其對(duì)應(yīng)于法律與道德的二元對(duì)立。在本文，某種程度上可以說“民意”就是道德。中國語境下“和合”之建構(gòu)型刑法解釋觀就是在對(duì)刑法文本進(jìn)行解釋和建構(gòu)的過程中體現(xiàn)和吸納民意。這樣，或許會(huì)從源頭上消解當(dāng)前一些司法判決的民意困境和尷尬。同時(shí)，通過這種方式可以提高人民參與司法的熱情和興趣，并且間接起到全民普法之效果，在一定層面可以消解民眾對(duì)司法的怨言和誤解。如此，中國法治理想之實(shí)現(xiàn)不再成為遙不可及的夢(mèng)想。

(二)在解釋模式上:從“獨(dú)白”到“對(duì)話”

傳統(tǒng)刑法解釋“獨(dú)白”模式發(fā)韌于精英主義思想，其對(duì)精英主義思想有著悠久的情結(jié)。這種思想認(rèn)為，唯有法學(xué)精英人士、學(xué)者才能深刻領(lǐng)悟和洞察法律背后的真諦，才能對(duì)法律文本作出唯一正確的理解和解釋。這種“獨(dú)白”模式下的解釋基本上等同于司法人員的“一家之言”。其實(shí)，法官在解釋法律文本時(shí)，離不開自己的前見、前理解乃至偏見，法官也有個(gè)人的情感和好惡。即使其充分發(fā)揮主觀能動(dòng)性以使自己的認(rèn)識(shí)符合法律文本的客觀性，也難以避免其個(gè)人的“主觀意識(shí)”。關(guān)于這一點(diǎn)，從持不同法律解釋立場的法學(xué)專家對(duì)同一法律文本所持不同觀點(diǎn)的事實(shí)可略見一斑，更遑論法官等司法職業(yè)人員。

正如施拉依馬赫在區(qū)分“解釋”和“說明”時(shí)談到的，說明是說明者的看法和觀點(diǎn)，說明者在說明的過程中，始終不考慮說明過程中對(duì)說明對(duì)象的各種可能的反映。而“解釋”與說明不同，“解釋”是整體性的。解釋者所要考慮的，不只是解釋者和文本之間的關(guān)系，而且還要考慮由解釋所可能產(chǎn)生的一切后果，又要考慮環(huán)繞著這一解釋的固有的現(xiàn)時(shí)的及潛在的條件，包括那些在解釋活動(dòng)之內(nèi)和之外的一切因素［25］。傳統(tǒng)的“獨(dú)白”解釋某種程度上就是“說明”，法官更傾向于沉醉于在現(xiàn)有的法律規(guī)則之嚴(yán)格邏輯推理思維的海洋里游弋和解釋法律。然而，如果一個(gè)即使非常聰明的法官僅僅把法律解釋的目標(biāo)視作展示個(gè)人智慧的文字游戲和邏輯演繹，那么他也不會(huì)成為一名稱職的法官。而要克服傳統(tǒng)刑法解釋模式的弊端，我們首先必須認(rèn)識(shí)到刑法解釋的獨(dú)特性。這種獨(dú)特性在于我們必須盡可能地淡化法官的“主觀意識(shí)”，注重法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一。而要做到這點(diǎn)，我們必須實(shí)現(xiàn)從“獨(dú)白”模式向“對(duì)話”模式的轉(zhuǎn)變。

法律解釋必須采取“對(duì)話”模式，是基于法律解釋的目的是讓廣大民眾理解接受和認(rèn)可。“法律解釋是一種社會(huì)科學(xué)，法律解釋結(jié)論是否正當(dāng)，不取決于法律文本本來被賦予何意，而取決于法律適用時(shí)的社會(huì)共同體的共同的看法?！保?6］312這種情況下并不會(huì)出現(xiàn)部分學(xué)者擔(dān)心的“民主的暴政”，因?yàn)榻裉斓乃呖赡芫褪敲魈斓淖晕遥晕液退叩臋C(jī)會(huì)是均等的，二者的身份和地位隨時(shí)可以轉(zhuǎn)換的。在對(duì)話中每個(gè)人都只是作為他人的他者而生活著，而且也只有與他者相協(xié)調(diào)，他才能過上幸福的生活。

(三)在實(shí)踐操作上:實(shí)現(xiàn)從立法式的司法解釋向司法實(shí)踐的判文解釋轉(zhuǎn)向，建立法官、民意與判文解釋三位一體的刑事司法適用機(jī)制

在國外的法學(xué)著作中、在我國香港和臺(tái)灣地區(qū)的法學(xué)著作中講法律解釋，并不講我們所謂的立法解釋，也不講我們所謂的司法解釋，它講的僅僅是法官在審理案件過程中所作的解釋。在他們看來……最為重要的是法官裁判案件當(dāng)中所作的解釋［26］。因此，實(shí)現(xiàn)從立法式的司法解釋體制向?qū)徟袑?shí)踐的判文解釋的轉(zhuǎn)向，建立法官、民意與判文解釋三位一體的刑事司法適用機(jī)制，才能使刑法解釋體系既有面對(duì)大眾的空間，能夠吸納和體現(xiàn)民意，發(fā)揮法官的主觀能動(dòng)性，又能使法官在面對(duì)多方面綜合信息、因素而建構(gòu)刑法文本的意義時(shí)受到制度理性約束。

在實(shí)踐操作上實(shí)現(xiàn)從立法式的司法解釋向司法實(shí)踐的判文解釋轉(zhuǎn)向，建立法官、民意與判文解釋三位一體的刑事司法適用機(jī)制，目的是從程序上和內(nèi)容上確保民眾獲得一個(gè)真實(shí)、全面的信息，從而使民眾得出真實(shí)的、理性的意見和看法。其效果和意義是深遠(yuǎn)的。一方面，此種做法給民眾一個(gè)參與司法過程的平臺(tái)和渠道，民眾可以充分、無約束地表達(dá)自己理性的看法，從而提高民眾對(duì)法律的信仰以及對(duì)司法判決的認(rèn)可。正如有的學(xué)者所言，“在司法過程中，若能給民意表達(dá)的機(jī)會(huì)和權(quán)利，可以樹立公眾對(duì)法律的信仰，提升司法的公信力，從而強(qiáng)化公眾的法規(guī)范意識(shí)，進(jìn)一步發(fā)揮法律的行為引導(dǎo)功能?！保?7］另一方面，可以實(shí)現(xiàn)“跨越西方法治話語的二元對(duì)立思維所建構(gòu)起來的法律與道德的鴻溝，在中國‘和合’的思維語境里溝通起法律與道德的邏輯敘事，完成法律與道德的話語整合，建構(gòu)中國人有尊嚴(yán)的一種公共生活”［28］195。通過建構(gòu)判文解釋，既滿足了民眾參與司法的需求，又調(diào)動(dòng)了法官建構(gòu)合理解釋結(jié)論以及民眾能夠接受的司法判決的積極性，這是一種合作共贏模式。

五、結(jié) 語

本文提倡法官采取程序化和制度化方式吸納民意、體現(xiàn)民意，并不是要簡單地贊成“民意”甚至是否定“法治”，恰恰是為了呵護(hù)廣大民眾的法感情，為了體現(xiàn)法中的“人性”，是“通過糾紛解決機(jī)制的開放性運(yùn)作進(jìn)而將人民群眾的矛盾和意見帶到了法院或者納入到了規(guī)范化的解決渠道”［28］196，是為了更好地實(shí)行一種契合本土的法治，尋求一種中國人民喜聞樂見的法治生活。因此，在司法實(shí)踐中我們必須聆聽和感悟來自人民深處的聲音和情感，并給予應(yīng)有的回應(yīng)、地位和尊重;同時(shí)，我們也必須清楚地認(rèn)識(shí)到，中國的法治也是“從群眾中來，到群眾中去”的，這就需要司法“走進(jìn)群眾，更加主動(dòng)地吸納人民群眾的意見，滿足人民群眾的需求”［28］196。為此，我們堅(jiān)持社會(huì)主義法治道路，堅(jiān)持依法治國的理念和路線，但同時(shí)我們不能忽略民意的重要性，也不應(yīng)當(dāng)消解民意對(duì)司法的影響，我們必須警醒，忽視乃至否定民意的司法活動(dòng)(刑法解釋)會(huì)讓我們的法治付出慘痛的代價(jià)。當(dāng)下，我們有必要用一雙穿越歷史隧道的慧眼去展望未來，法治的道路從來不是“一個(gè)人的獨(dú)行”。

當(dāng)然，本文倡導(dǎo)法官吸納和體現(xiàn)民意，要求司法認(rèn)真對(duì)待民意，主旨是在面對(duì)容易產(chǎn)生分歧以及重大、復(fù)雜甚至截然相反的刑法解釋爭議面前，我們不妨走出高高的象牙塔，放下身段，問計(jì)于民。這既是對(duì)法律的尊重，也是司法的一種優(yōu)良品格。通過此種努力，筆者期望，不久的將來，我們能夠營造出一個(gè)公共的司法話語社會(huì)，而這或許可能是我們千千萬萬真正的法律學(xué)人所向往和追尋的“理想的法治社會(huì)”。

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［責(zé)任編輯 張蓮英］

Establishing the Criminal Justice Applicable Mechanism of Trinity about Judges，Public Opinion and Explanation of Decision Instrument——The Third Path of Dissolving the Conflict of the Judicial and the Opinion

FU Qi-yun

(School of Law，Southwest University of Political Sciences and Law，Chongqing 401120，China)

Judicial interpretation in China is a relatively independent power，and the explanation of decision instrument does not belong to the judicial interpretation，which does not have the effect of judicial interpretation.In the reality the judge is suppressed，most judges are simply mechanical in judicial practice，this cannot adapt to the ever－changing social reality of judicial demand.In this way，there are frequently the decisions which depart seriously from"the public opinion"according to the law strictly.In the modern society，how to accept public opinion has become a form of participating in social management，participating in judicature and carrying on the surveillance to the judicature with the people.Therefore，understanding the inevitability of the explanation of decision instrument correctly in the judicial practice，exploring the intrinsic relations between the explanation of decision instrument and the public opinion，and accepting the public opinion through the explanation of decision instrument，have become the subject of judicial modernization.

judge;explanation of decision instrument;constructivism;public opinion

D926

A

1009-1971(2011)04－0090－09

2011－05－15

西南政法大學(xué)研究生科研創(chuàng)新計(jì)劃重點(diǎn)項(xiàng)目“罪刑法定原則下刑法解釋如何面對(duì)民意的思考”(2010XZYJS144)

付其運(yùn)(1978－)，男，安徽阜陽人，博士研究生，從事刑法學(xué)基本理論研究。