文 / 李偉華

“怕上火，喝王老吉”是國內(nèi)消費者耳熟能詳?shù)膹V告語，伴隨著這句廣告語，王老吉涼茶的知名度與銷量也一飛沖天，坐上了國內(nèi)飲品行業(yè)的頭把交椅。但最近，“王老吉”商標(biāo)之爭卻讓廣藥集團與加多寶集團“很上火”。

一、情況簡介

王老吉涼茶于清朝道光年間(約1830年)由王澤邦在廣州創(chuàng)立，至今已有約180年歷史。后經(jīng)王家?guī)状鷤魅说慕?jīng)營，王老吉涼茶逐漸走出廣東，擴展至中國內(nèi)地，甚至東南亞、美國等海外地區(qū)。1949年，王老吉品牌被一分為二，廣州王老吉涼茶被歸入廣藥集團，香港及海外的王老吉則依然由王澤邦后人控制經(jīng)營。

1997年2月，廣藥集團與香港鴻道集團簽訂商標(biāo)許可使用協(xié)議，授權(quán)鴻道集團獨家使用“王老吉”商標(biāo)經(jīng)營紅色罐裝與盒裝涼茶類飲品，授權(quán)期限為15年。鴻道集團之后專門在大陸設(shè)立加多寶集團進行“王老吉”涼茶的生產(chǎn)經(jīng)營與運作。

加多寶集團取得“王老吉”商標(biāo)使用權(quán)之時，王老吉品牌仍屬名不見經(jīng)傳的地方品牌。經(jīng)過加多寶集團多年的經(jīng)營運作與巨額的廣告宣傳，“王老吉”商標(biāo)成為享譽九州、家喻戶曉的涼茶品牌。2006年“王老吉”被認(rèn)定為首批國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，2009年被國家工商總局認(rèn)定為馳名商標(biāo)。與此同時，王老吉涼茶的銷量也從2002年的1億元，飛速增長至2009年的160億元，超越可口可樂在中國的銷售額，成為國內(nèi)飲品行業(yè)的老大。

2010年11月，廣藥集團以“王老吉”商標(biāo)所有人的姿態(tài)高調(diào)宣布“王老吉”品牌價值為1080.15億元，超過“海爾”成為中國第一品牌，并在發(fā)布會上引用紅色罐裝王老吉涼茶的銷售數(shù)據(jù)，甚至聲稱2008年“王老吉”向汶川災(zāi)區(qū)捐款1億元（實際為加多寶集團捐贈）。此舉讓加多寶集團“很上火”，雙方矛盾正式爆發(fā)。

2011年3月，廣藥集團授權(quán)廣糧實業(yè)公司使用“王老吉”商標(biāo)生產(chǎn)經(jīng)營的王老吉固元粥和蓮子綠豆爽兩款產(chǎn)品公開面世，并放言到期將向加多寶集團收回“王老吉”商標(biāo)，這更加引起加多寶集團的不滿，雙方矛盾進一步升級。

二、商標(biāo)價值增值部分該歸誰

商標(biāo)的價值在商業(yè)使用中體現(xiàn)，而使用的方式主要包括商標(biāo)轉(zhuǎn)讓與商標(biāo)使用許可。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，我國的商標(biāo)使用許可包括獨占許可、排他許可與普通許可三種方式。而無論何種許可方式，商標(biāo)許可使用協(xié)議均為商標(biāo)所有人在一定的地域和時間范圍內(nèi)讓渡商標(biāo)使用權(quán)的民事行為，被許可人再支付對價的同時必須在許可協(xié)議約定的地域與期限范圍內(nèi)使用，超出即為違約。因此，商標(biāo)所有人在商標(biāo)許可期限屆滿之時，有權(quán)利收回該許可，被許可人若超期繼續(xù)使用則可能同時構(gòu)成合同違約與商標(biāo)侵權(quán)。

從1997年廣藥集團與鴻道集團所簽訂的商標(biāo)許可協(xié)議來看，廣藥集團授予被許可人的應(yīng)該是普通許可，并且約定了明確的許可期限。盡管對該許可期限的具體時間雙方目前還存在爭議，但是作為被許可人，加多寶集團到期依約返還商標(biāo)使用權(quán)是其應(yīng)盡的義務(wù)。

問題在于，“王老吉”從一個默默無聞的地方品牌，經(jīng)過被許可人加多寶集團十多年的精心培育、巨額宣傳，成為享譽全國的馳名商標(biāo)，“王老吉”商標(biāo)身價飆升至1000億?？梢哉f加多寶集團為王老吉品牌的打造投入了巨大的精力與財力。在此背景下，作為商標(biāo)權(quán)所有人的廣藥集團是否可以無條件地將“王老吉”商標(biāo)使用許可到期收回呢？這是一個值得好好探討的問題。

無論是央視黃金時段的“怕上火喝王老吉”廣告，還是2008年汶川地震之時加多寶集團率先向災(zāi)區(qū)捐款1億元的壯舉，毫無疑問都是加多寶集團對“王老吉”商標(biāo)巨額市場營銷的縮影，由此可見十多年來加多寶集團對于“王老吉”商標(biāo)的廣告宣傳投入之巨。那么，“王老吉”商標(biāo)基于被許可人的市場宣傳與營銷價值飆升至千億之時，如果商標(biāo)所有人宣布收回許可使用權(quán)，商標(biāo)的巨額增值價值該如何界定和劃分？如果將此部分巨額增值價值歸于商標(biāo)所有人，則勢必造成極大的不公平，商標(biāo)所有人無論如何都不能避免有借雞生蛋、坐收漁利之嫌；而如果將增值價值部分歸于被許可人，在我國目前的法律框架下似乎很難找到相應(yīng)依據(jù)。

筆者認(rèn)為，一個商標(biāo)如果因為或主要因為被許可人的使用與宣傳而產(chǎn)生巨額增值，那么對于該價值增值部分應(yīng)該在商標(biāo)所有人與該被許可人之間進行合理的界定與分割。這里有個前提問題，就是如何確定一個商標(biāo)發(fā)生了增值，增值部分的價值是多少？這就涉及商標(biāo)評估的問題。商標(biāo)作為企業(yè)的無形財產(chǎn)，其價值可以通過無形資產(chǎn)評估得出，商標(biāo)評估的目的正是使商標(biāo)的價值得以量化與定位，為其參與市場交易活動提供依據(jù)。評估應(yīng)該分兩個階段，一是商標(biāo)許可之時的價值評估，二是商標(biāo)許可期限屆滿之時的評估，后者減去前者，得出的就是商標(biāo)的價值增值部分。對于商標(biāo)評估的具體方法，鄭成思教授曾經(jīng)提出“割差法”、“超額收入計算法”等方法。所謂割差法，就是指企業(yè)以“收益現(xiàn)值法”去評估企業(yè)的整體資產(chǎn)，然后以“重置成本法”去評估企業(yè)的有形資產(chǎn)，再以前者減去后者，所得之差就是企業(yè)的無形資產(chǎn)價值了，再減去企業(yè)其他無形資產(chǎn)（商號、版權(quán)、專利、商業(yè)秘密等），剩下的就是企業(yè)商標(biāo)的價值了。所謂“超額收入計算法”，則是指同一個企業(yè)，在產(chǎn)銷同一種產(chǎn)品或類似產(chǎn)品時，使用某個商標(biāo)與不使用該商標(biāo)而使用了其他標(biāo)識，在實際收入上的差額，就是該商標(biāo)的實際價值。在“王老吉”事件中，“王老吉”商標(biāo)現(xiàn)在的價值可以進行評估，但是如果雙方在當(dāng)初授權(quán)許可之時沒有進行過評估，如何確定1997年商標(biāo)許可之時的價值？實際上，商標(biāo)評估的主要依據(jù)無非是商標(biāo)是否實際使用、商品的銷售額及銷售范圍、商標(biāo)的知名度（如是否為馳名商標(biāo)或著名商標(biāo)）、廣告宣傳的投入以及企業(yè)的整體實力等，而這些大多可以通過考察相關(guān)的歷史數(shù)據(jù)與資料來完成，在此基礎(chǔ)上再參照當(dāng)初與“王老吉”處于同一知名度的其他商標(biāo)的價值，基本可以確定當(dāng)初“王老吉”商標(biāo)許可之時的價值?？紤]到商標(biāo)評估的主觀性等因素，評估最好由同一家機構(gòu)來進行。

商標(biāo)的價值增值部分通過商標(biāo)評估確定以后，就應(yīng)當(dāng)將商標(biāo)的價值增值部分在商標(biāo)所有人與被許可人之間進行合理分割。需要注意的是，造成某一商標(biāo)或者品牌的增值因素是復(fù)雜的，主要有使用者的廣告宣傳與推廣、商品或服務(wù)的質(zhì)量、銷售的地域范圍、銷售額以及企業(yè)的社會形象等等，所以對于商標(biāo)增值價值的界分應(yīng)當(dāng)個案認(rèn)定。但總體來說，也并不是毫無規(guī)則可循，筆者認(rèn)為可以遵循以下原則：若雙方在訂立商標(biāo)許可使用協(xié)議時，已對商標(biāo)許可使用期間的增值價值分割作出約定，則依合同約定；若雙方并未進行約定，則需要根據(jù)涉案商標(biāo)許可使用的具體情況進行綜合界定和劃分，比如商標(biāo)許可使用的類型，許可使用的時間與地域，許可期間是由所有人還是被許可人主要負(fù)責(zé)商標(biāo)的宣傳與推廣等。就本案來看，雖然商標(biāo)許可使用類型是普通許可（在紅色罐裝王老吉涼茶產(chǎn)品上，應(yīng)是獨占許可），但在加多寶集團使用“王老吉”商標(biāo)期間，生產(chǎn)經(jīng)營王老吉涼茶的僅有廣藥集團與加多寶集團兩家，并無其他主體，所以商標(biāo)宣傳推廣的功勞也僅此兩家；從許可期間的商標(biāo)宣傳推廣來看，加多寶集團對“王老吉”商標(biāo)的宣傳投入了巨額的廣告費用，可以說起了最主要的推廣作用；從許可使用的時間來看，從1997年至今已有14年之久，可以說“王老吉”商標(biāo)知名度已與加多寶集團的市場興衰緊緊捆綁在一起。因此，若廣藥集團收回“王老吉”商標(biāo)使用許可，或許可以根據(jù)“王老吉”商標(biāo)的現(xiàn)在評估價值減去1997年時的評估價值，得出許可使用期間的商標(biāo)增值價值，然后雙方再根據(jù)上述具體情況對“王老吉”商標(biāo)價值增值部分進行合理的劃分，并通過折價補償?shù)姆绞竭M行收回。

需要注意的是，在我國現(xiàn)有的法律規(guī)定下，對于商標(biāo)許可期間因被許可人的宣傳推廣所產(chǎn)生的商標(biāo)增值價值的處理，目前并沒有作出明確的規(guī)定。在該種背景下，企業(yè)最好的辦法便是通過協(xié)議的方式對此問題作出明確的約定，要么約定由商標(biāo)許可人負(fù)責(zé)許可期間的宣傳與推廣，要么由被許可人負(fù)責(zé)許可期間的宣傳推廣并同時約定商標(biāo)增值價值的分割問題。

三、企業(yè)應(yīng)確立商標(biāo)意識與品牌戰(zhàn)略

王老吉商標(biāo)之爭紛紛擾擾的背后，終究是商業(yè)利益的博弈。而無論這場商標(biāo)戰(zhàn)爭的最終結(jié)果如何，對于加多寶集團都將是一個刻骨銘心的教訓(xùn)，甚至是一筆代價高昂的學(xué)費。筆者認(rèn)為，導(dǎo)致加多寶集團今天陷入極度被動局面的最大原因，就在于其當(dāng)初對“王老吉”商標(biāo)戰(zhàn)略的不當(dāng)設(shè)計。加多寶集團當(dāng)初在設(shè)計“王老吉”商標(biāo)戰(zhàn)略時，至少以下幾點值得商榷：

1、選擇“王老吉”商標(biāo)的許可使用，而非商標(biāo)轉(zhuǎn)讓。從十多年來對于王老吉涼茶產(chǎn)品兢兢業(yè)業(yè)、辛辛苦苦的經(jīng)營來看，加多寶集團對于做大做強這款涼茶產(chǎn)品是抱有理想的。既然有如此長久的計劃和打算，為什么不去努力取得“王老吉”商標(biāo)的所有權(quán)，而僅僅是使用權(quán)？要知道，“租來的，終究是要還的”。

2、選擇商標(biāo)的普通許可，而非獨占許可。獨占許可與普通許可相比最重要的區(qū)別就在于，商標(biāo)使用人可以保障自己對商標(biāo)的專屬使用，排除商標(biāo)所有人與第三方對商標(biāo)的使用。采用獨占許可的方式，可以獨享使用人對于商標(biāo)的宣傳與推廣所帶來的市場聲譽，同時可以避免其他使用者的同類或不同類產(chǎn)品對商標(biāo)造成的混淆或沖擊。否則，當(dāng)使用者投入巨大的人力、物力、資金取得商標(biāo)的市場聲譽后，很難以普通被許可人的身份拒絕第三方“搭便車”的行為。

3、約定的商標(biāo)許可使用期限過短。即使加多寶集團在當(dāng)初取得國字號背景企業(yè)的“王老吉”商標(biāo)比較難，退一步講還可以通過約定較長的商標(biāo)許可使用期限的方式來盡量攤銷商標(biāo)的宣傳推廣費用，充分利用商標(biāo)的增值價值。雙方1997年約定的許可期限僅有15年，這對于一個立志將王老吉涼茶做大做強的計劃而言，勢必顯得時間匆匆，很可能是商標(biāo)培育成熟之時，便是許可期間屆滿之日，可謂“辛辛苦苦為誰忙，為他人作嫁衣裳”。

4、對于商標(biāo)的宣傳推廣沒有進行明確的責(zé)任劃分。再退一步講，如果加多寶集團無法取得“王老吉”商標(biāo)的所有權(quán)，也無法獲得較長的許可期限，那么就應(yīng)該對于商標(biāo)許可期間的宣傳推廣責(zé)任劃分明確。實際上，一般來說，商標(biāo)宣傳推廣的義務(wù)都是由商標(biāo)所有人承擔(dān)的，然后所有人再根據(jù)被許可人的銷售額等向其收取一定的宣傳推廣費用。而本案中，加多寶集團作為商標(biāo)的被許可人，卻承擔(dān)了最主要的宣傳推廣義務(wù)，這就為日后埋下了一筆風(fēng)險。

5、對于商標(biāo)的增值價值利益的歸屬沒有作出明確的約定。加多寶集團在商標(biāo)許可期間，在承擔(dān)主要的宣傳推廣義務(wù)的同時，與廣藥集團卻沒有就商標(biāo)到期后的增值價值權(quán)屬作出明確的約定，這可謂是加多寶集團重大失誤。如果到期被所有人無條件收回，加多寶集團十多年間對于該商標(biāo)巨額的宣傳投入，將隨著商標(biāo)的收回而盡歸所有人囊中。

可口可樂的總裁曾經(jīng)說過這樣一句話，即使可口可樂的工廠一夜之間被大火毀掉，但只要有“可口可樂”這個商標(biāo)，我們馬上就可以東山再起。對于這個曾經(jīng)連續(xù)數(shù)年高居《商業(yè)周刊》榜首的“全球最具價值品牌”，七百億美元的價值可以佐證其總裁的話并非天方夜譚，這就是商標(biāo)的價值，品牌的意義。在當(dāng)今商標(biāo)與品牌越來越成為企業(yè)最重要的無形資產(chǎn)的今天，商標(biāo)與品牌對于企業(yè)的生死存亡有著至關(guān)重要、不可估量的意義。因此，企業(yè)如何在法律框架之下、市場競爭之中、游戲規(guī)則之內(nèi)，合理有效地設(shè)計、運用自己的商標(biāo)戰(zhàn)略，值得所有中國企業(yè)認(rèn)真思考。