強(qiáng) 力,楊為喬

(西北政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院,陜西西安 710063)

后金融危機(jī)時代的金融法制變革與重構(gòu)

強(qiáng) 力,楊為喬

(西北政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院,陜西西安 710063)

目前,尚難以準(zhǔn)確地界定金融危機(jī)與后金融危機(jī)時期的具體時點,但后金融危機(jī)時期制度對策本身所帶有的階段性和局限性特征則清晰可辨。在承認(rèn)這一客觀現(xiàn)象的基礎(chǔ)上,一方面應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到當(dāng)下諸多金融法制變革大多僅具有改良屬性;另一方面須看到這些改良中所蘊(yùn)含的真正制度需求。因而,金融法制重構(gòu)的核心在于如何實現(xiàn)新型利益衡平機(jī)制,如何理順部門法在金融產(chǎn)品規(guī)制方面的關(guān)系,如何有效保護(hù)金融消費(fèi)者的合法權(quán)益。否則今天的改革難免陷入矯枉過正的局面。

后金融危機(jī);金融法制;制度改革

【主持人語】這場肇端于美國次貸危機(jī)而后蔓延至全球的金融危機(jī)在讓世界充分感受其對人類發(fā)展的沖擊和威脅的同時,也讓社會科學(xué)界的學(xué)者們經(jīng)歷了一次思想的洗禮。危機(jī)前走紅的以新自由主義經(jīng)濟(jì)學(xué)家為代表的學(xué)者們在人們的指責(zé)聲中不斷反思與自省,危機(jī)發(fā)生后倡導(dǎo)管制與干預(yù)的經(jīng)濟(jì)學(xué)家們則顯得異常的亢奮與富有激情。相比而言,法學(xué)家們則顯得比較超然,而且面對危機(jī)引發(fā)的社會振蕩表現(xiàn)出了法學(xué)人應(yīng)有的冷峻。他們沒有受到太多的指責(zé),也如以往人們更喜歡"經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國主義"一樣他們在危機(jī)發(fā)生之后也沒有受到社會的熱捧,更沒有受到政客們的青睞。然而,金融危機(jī)發(fā)生于以美國為代表的號稱"法治"的國家,這難道與這些國家的法律、法治和法學(xué)家們的職責(zé)真沒有一點關(guān)系嗎?

就目前來看,雖然危機(jī)正在緩解,世界經(jīng)濟(jì)已經(jīng)有一些逐步走出危機(jī)的跡象,但這并不意味著危機(jī)已經(jīng)就此結(jié)束,更不意味著聰明的人類已經(jīng)完全解決了本次危機(jī)留給人們的全部問題。重慶大學(xué)學(xué)報(社科版)開辟了“后經(jīng)濟(jì) (金融)危機(jī)的法學(xué)思考”欄目,其主旨在于:開一個窗口,向人們展示中國部分經(jīng)濟(jì)法學(xué)者對這場危機(jī)留給我們的法學(xué)課題的一些思索。

【主持人語簡介】胡光志,法學(xué)博士,重慶大學(xué)教授,博士研究生導(dǎo)師,主要從事經(jīng)濟(jì)法研究。

顯然,在后金融危機(jī)時代任何關(guān)于金融法制改革的反思都不可避免地帶有“事后諸葛亮”的味道。但也反映了這樣一個現(xiàn)實:對金融法制的理論反思,人們更多地是站在當(dāng)時所能了解和預(yù)期的時間、空間以及社會制度條件下作的分析思考。也許,今天的真知灼見,在明天看來就是謬誤。因此,當(dāng)我們以“后金融危機(jī)時代”為題,開始思考的時候便帶有了某種明確的立場判斷:即金融危機(jī)已經(jīng)過去,而過去的金融危機(jī)當(dāng)中存在著重大的金融法制問題,因此必須加以改革。這是一個合乎邏輯的思維范式,在某種程度上也符合事物發(fā)展的本質(zhì),但是這一思維慣式也有意無意地隱藏了對于后金融危機(jī)時代金融法制變革的若干重要問題的不同認(rèn)識。

一、后金融危機(jī)時代及其法制意義

其實,沒有人能夠準(zhǔn)確地界定金融危機(jī)與后金融危機(jī)時代的時間界限,或者提供某些具體的指標(biāo)、數(shù)據(jù)來標(biāo)明金融危機(jī)與后金融危機(jī)的區(qū)別。一般來說,人們只是從社會經(jīng)濟(jì)生活是否恢復(fù)到危機(jī)爆發(fā)前的通常指標(biāo)來判定危機(jī)是否過去,這些指標(biāo)通常包括了經(jīng)濟(jì)增長率、企業(yè)倒閉率、失業(yè)率、住宅價格、零售物價、進(jìn)出口量、投資規(guī)模以及 GDP總量變化等。但是,作為一個時間概念,后金融危機(jī)時代在時間上具有明顯的階段性特征:第一,起訖時間點不易確定。關(guān)于此次金融危機(jī)的爆發(fā)時點,人們通常以2007年底美國次貸危機(jī)的爆發(fā)為起算點,并將延續(xù)其后的兩年多時間看作是金融危機(jī)時期;而對于后金融危機(jī)時代,大多數(shù)觀點是以 2010年中美國經(jīng)濟(jì)的緩慢復(fù)蘇作為后金融危機(jī)時代的來臨,然而一個不可忽視的現(xiàn)實是,各國經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇的時間差異很大。以中國、印度、巴西、俄羅斯以及東南亞諸國為代表的新興經(jīng)濟(jì)體國家,從金融危機(jī)中復(fù)蘇的時間要比美歐等國更早一些。而歐洲,除了德國一枝獨(dú)秀以外,自 2010年初以來,希臘、冰島、葡萄牙、西班牙以及愛爾蘭等國相繼陷入主權(quán)信用危機(jī)之中,很難說這些國家已經(jīng)擺脫了金融危機(jī)的影響,或者說這些國家依然處在金融危機(jī)的大規(guī)模余震階段。對他們而言,后金融危機(jī)時代的復(fù)蘇之路依然漫長。第二,后金融危機(jī)時代乃是介于金融危機(jī)和常態(tài)金融樣態(tài)之間的一個時間段,具有過渡性特征。不過,這樣一個時間段到底會持續(xù)多久,很難給出答案。其原因在于,這不僅僅是一個對于經(jīng)濟(jì)生活的客觀判斷,在某種程度上更是一個主觀判斷,即是由人們根據(jù)某種自定目的和標(biāo)準(zhǔn)的實現(xiàn)來自我裁斷后金融危機(jī)時代是否結(jié)束或者還要延續(xù)多久?于是,關(guān)于當(dāng)下所處時代是否進(jìn)入或者走出了后金融危機(jī)時代也就帶有了這種主觀判斷的色彩。在很大程度上,這并不是由學(xué)者們通過科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)的建立可以決斷的事情,而是議員們在國會爭吵以及表決的結(jié)果,這會是一個妥協(xié)的產(chǎn)物,其科學(xué)性、合理性或可質(zhì)疑。

于法制而言,所謂“后金融危機(jī)時代”只是一個認(rèn)識問題的時間片斷和切入點,通過這一側(cè)面和角度可以更好地觀察金融運(yùn)行的自身規(guī)律和法律規(guī)制重點,但決不能將其等同于金融法制問題的本質(zhì)和全部。建立在這樣一個片斷化的時間概念基礎(chǔ)上的后金融危機(jī)法律制度變革,不可避免地帶有先天的局限性。具體來講,后金融危機(jī)時代的法制意義主要體現(xiàn)在以下幾個層面。

第一,后金融危機(jī)時代金融法制變革的目的選擇。作為一種過渡階段,后金融危機(jī)法律制度設(shè)計的根本目的并不在于金融法制重構(gòu),而應(yīng)在于危機(jī)應(yīng)對。危機(jī)時期的各國立法大多以解決當(dāng)前問題為重點,而對于長期的法律制度體系的重構(gòu)與反思則在其次①相反的觀點指出,縱觀美國近百年來的經(jīng)濟(jì)立法,哪一次的制度革新不是危機(jī)的產(chǎn)物?誠然,諸多重要的改革法案莫不是經(jīng)濟(jì)危機(jī)背景下的痛定思痛,但當(dāng)時所有的危機(jī)立法是否都有這樣的成就?答案顯然是否定的。實際上,真正成就這些法案著名的原因,在于這些法案本身與社會經(jīng)濟(jì)生活的契合度,而特定的經(jīng)濟(jì)危機(jī)僅僅為其出現(xiàn)提供了一種亂世出英雄的歷史機(jī)遇而已。。其原因一方面在于西方國家行政力量與國會的立法權(quán)力的制衡和較量,行政系統(tǒng)難以享有獨(dú)斷經(jīng)濟(jì)生活的全部權(quán)力,諸多危機(jī)應(yīng)對措施須經(jīng)國會討論,以法案的形式通過然后加以推行;而另一方面,跨領(lǐng)域、系統(tǒng)性的金融危機(jī)往往是單一行政部門,難以其一己之力加以有效應(yīng)對。為此,整合、協(xié)調(diào)本國危機(jī)應(yīng)對機(jī)制,便成為政府應(yīng)對危機(jī)和安撫選民的重點問題之一,并讓社會公眾對此有所了解和感受。

第二,后金融危機(jī)時代金融法制變革的內(nèi)容在于具體制度改良。金融危機(jī)往往首先由一個問題點爆發(fā),進(jìn)而波及經(jīng)濟(jì)金融生活全面。因此,各國金融危機(jī)的相關(guān)制度應(yīng)對措施,通常即針對問題點進(jìn)行制度改良和變革。例如,在 2007年底爆發(fā)的美國次貸危機(jī)中,首先遇到的問題是政府是否為瀕臨破產(chǎn)邊緣的金融機(jī)構(gòu)提供救助,接下來是大規(guī)模的政府救助計劃以及經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定重整計劃,到后來對在危機(jī)中依然高額分紅的金融機(jī)構(gòu)的“特別征稅計劃”(Tax the Banks)等,無不體現(xiàn)出這種針對性的制度改良特征。

第三,后金融危機(jī)時代金融法制變革的定位。不能將后金融危機(jī)時代的法制變革,定性為一種金融法制重構(gòu)。作為一種既存的制度事實,當(dāng)下的諸多金融法制變革無疑蘊(yùn)含了未來金融法制重構(gòu)的各種要素,但這并不意味著目前我們看到的金融法制變革就是金融法制重構(gòu)。

二、后金融危機(jī)金融法制重構(gòu)的邏輯基點

若以金融法制重構(gòu)為后金融危機(jī)時代制度變革的目標(biāo),則必須“創(chuàng)造性地分析商事活動、企業(yè)結(jié)構(gòu)以及共同利益之間的關(guān)系”[1]。說到底,金融法制重構(gòu)的核心乃是對現(xiàn)有社會財富創(chuàng)造與分配體系的重新設(shè)計,而其制度核心則在于對現(xiàn)有財產(chǎn)法律制度、公司企業(yè)法律制度、金融商品交易法律制度以及金融監(jiān)管法律制度等諸方面的系統(tǒng)性改造。

(一)高金融社會的利益沖突

在高度金融化社會 (High-finance Community,以下簡稱高金融社會)背景下,金融法制重構(gòu)所面臨的首要問題就是,社會個體與各類社會群體的不同利益的重新分配與平衡。高金融社會具有以下特征:一是全民“所有權(quán)/產(chǎn)權(quán)社會 (Ownership Society)”特征。較之于以往的社會經(jīng)濟(jì)形態(tài),高金融社會中每一個社會成員都有可能通過資本市場,非常便利地成為資本的所有者。這種全民特性,實際上否定了用能否進(jìn)行資本性投資來劃分社會群落乃至社會關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)。社會的平等性基石已經(jīng)發(fā)生了重大的變化,傳統(tǒng)投資法律領(lǐng)域內(nèi)的投資與收益正比例關(guān)系受到了質(zhì)疑和挑戰(zhàn)。其中最明顯的例子莫過于法律對于中小股東利益的額外保護(hù)。二是高金融社會的金融產(chǎn)品、金融服務(wù)虛擬化特征。得益于網(wǎng)絡(luò)與計算機(jī)技術(shù)的運(yùn)用,現(xiàn)代金融社會中金融產(chǎn)品、金融服務(wù)的取得和交易大多通過無形電子網(wǎng)絡(luò)渠道得以實現(xiàn),相對于傳統(tǒng)物權(quán)法律制度,電子化交易已經(jīng)致使諸如占有等典型傳統(tǒng)物權(quán)概念遭到巨大沖擊;同時,坐在網(wǎng)絡(luò)的一端去揣度另一端的交易對手是否具有民事權(quán)利能力和行為能力也已經(jīng)變得非常困難和無實際意義。這種“虛擬化”現(xiàn)象折射出現(xiàn)有財產(chǎn)權(quán)利、財產(chǎn)交易制度的落后。三是平等觀念的福利化傾向特征。與傳統(tǒng)法律上的平等觀念不同,高金融社會中的福利化平等,不僅僅看重機(jī)會的平等,更看重通過某種外部力量來達(dá)到結(jié)果的平等。

事實上,很難將高金融社會中的各種利益平衡簡單地以個人利益、集體利益和國家利益,或者私人利益、公共利益和社會利益來概括。在很多情況下,某種利益既可能是個人利益的同時又是國家利益;既可能是私人利益的同時又是公共利益。這類現(xiàn)象在證券市場中尤為明顯,例如在政府出資救市的場合,很難說清楚真正獲得利益的人是什么人。顯然,現(xiàn)有的利益分享結(jié)構(gòu)出現(xiàn)了問題。

(二)金融產(chǎn)品的錯誤定價

在總結(jié)金融衍生產(chǎn)品之所以導(dǎo)致、加劇金融危機(jī)的原因時,錯誤定價被認(rèn)為是一個重要的理由。所謂錯誤定價 (Mispricing)是指在衍生金融產(chǎn)品價格形成過程中,因各種因素所導(dǎo)致的產(chǎn)品市場價格與真實價值之間產(chǎn)生嚴(yán)重不符的情況。導(dǎo)致錯誤定價形成的因素很多,其中最根本的原因當(dāng)然要?dú)w咎于市場供求關(guān)系的扭曲和各類投機(jī)交易的泛濫。

然而,在后金融危機(jī)時代反思金融衍生產(chǎn)品及其的制度問題,關(guān)于錯誤定價的以下幾個制度節(jié)點也頗值得玩味:其一,衍生金融產(chǎn)品基礎(chǔ)定價信息的模糊性。供求關(guān)系扭曲的具體表現(xiàn)是市場供求信息的不均衡和不透明。而衍生金融產(chǎn)品定價過程相對繁瑣而且專業(yè),除個別專業(yè)人士之外,投資者往往難以具體說明衍生產(chǎn)品價格形成的具體構(gòu)成要素。這一特點造成了金融衍生產(chǎn)品價格是否與其真實價值相符,成為一個難以判別的難題,不僅容易導(dǎo)致投資者決策錯誤,甚至對于監(jiān)管者也難以辨識其真實情況。其二,衍生金融產(chǎn)品定價機(jī)構(gòu)具有單邊性。在衍生金融產(chǎn)品價格的形成過程中,定價機(jī)構(gòu)通常由投資銀行以及大型機(jī)構(gòu)投資者扮演價格決定者的角色,而諸多中小投資者在衍生金融產(chǎn)品價格形成過程中對于價格的形成難以產(chǎn)生影響。如此一來,原本應(yīng)由供求雙方?jīng)Q定價格的定價原則變成了由賣方單獨(dú)定價,價格高估以及價格泡沫的形成在所難免。其三,衍生金融產(chǎn)品評級擔(dān)保機(jī)構(gòu)的附從性。衍生金融產(chǎn)品的順利發(fā)行交易,離不開產(chǎn)品信用評級機(jī)構(gòu)以及信用擔(dān)保機(jī)構(gòu)的扶助。無論這些評級和擔(dān)保機(jī)構(gòu)如何解釋其評級與擔(dān)保行為的合法性,但幾乎無一例外地在客觀上都促成了各類衍生產(chǎn)品的發(fā)行交易,這一過程美其名曰“信用增級”。信用增級的直接后果是衍生金融產(chǎn)品得以順利上市交易,而產(chǎn)品的風(fēng)險在一環(huán)環(huán)信用增級的過程中被從表面上抹去,實際則潛伏更深。

金融產(chǎn)品的錯誤定價在法律上很難判定:首先,這一價格的確定至少在表面上是當(dāng)事人協(xié)商一致的結(jié)果,很難確定行為人的主觀過錯;其次,現(xiàn)行各類價格監(jiān)管制度對于金融產(chǎn)品價格的監(jiān)管往往處于空白狀態(tài),很難找出限制性法規(guī)來加以規(guī)制;再次,投資類金融產(chǎn)品本身就是一種風(fēng)險博弈,投資人須承擔(dān)投資風(fēng)險。上述原因的存在,直接導(dǎo)致了采用現(xiàn)有金融產(chǎn)品價格法律規(guī)制體系難以有效糾正錯誤定價的存在。

(三)規(guī)制緩和與自律監(jiān)管缺失

在此次金融危機(jī)爆發(fā)之前的 20多年,各國在金融監(jiān)管領(lǐng)域和相關(guān)立法方面大多奉行“規(guī)制緩和”(又謂“去監(jiān)管化,Deregulation”)的立法思想。較為典型的有 1999年美國的《金融服務(wù)現(xiàn)代化法案》②《金融服務(wù)現(xiàn)代化法案》允許商業(yè)銀行以金融控股公司(FHC)形式從事包括證券和保險業(yè)務(wù)在內(nèi)的全面金融服務(wù),即實行混業(yè)經(jīng)營。該法案體現(xiàn)了美國金融業(yè)及其金融服務(wù)在 20世紀(jì) 90年代的擴(kuò)張發(fā)展態(tài)勢,非常典型地反映出當(dāng)時立法對于未來系統(tǒng)性金融風(fēng)險的麻痹。, 2000年英國的《金融服務(wù)與市場法》以及 2006年前后日本的《金融商品販賣法》、《金融商品交易法》和《公司法》等。規(guī)制緩和立法理念在促進(jìn)各國金融事業(yè)不斷發(fā)展的同時,也在一定程度上為此次金融危機(jī)的擴(kuò)大起到了推波助瀾的作用?！耙?guī)制緩和”在不同法律部門領(lǐng)域內(nèi)的影響并不相同,例如在金融機(jī)構(gòu)立法方面的規(guī)制緩和與金融產(chǎn)品立法方面的規(guī)制緩和就存有不同的制度影響。從方法論的角度來看,對于金融風(fēng)險形成原因的單一性界定恐怕都是不夠全面的,尤其是處在規(guī)制緩和背景下的金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu),至少在金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部對于其所推出的金融服務(wù)和金融產(chǎn)品的安全性警惕將會放松很多,而將其收益的可能置于最為先端的位置。識是之故,在規(guī)制緩和的大背景下,自律監(jiān)管的缺失也就不足為奇了。

此次金融危機(jī)中,單一行業(yè)內(nèi)的所謂自律監(jiān)管已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能夠適應(yīng)金融業(yè)混業(yè)經(jīng)營和金融產(chǎn)品全球銷售、交易的需要,金融業(yè)的自律監(jiān)管迫切需要在完善自律監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)、推行統(tǒng)一監(jiān)管規(guī)則方面做得更多。2010年 9月 13日,巴塞爾銀行監(jiān)管委員會公布了最新的銀行業(yè)自律監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)③主要內(nèi)容有:巴塞爾銀行監(jiān)理委員會要求商業(yè)銀行必須在 2013年開始調(diào)整自有資本,第一類資本充足率的最低標(biāo)準(zhǔn),從目前的 4.00%逐步提高到 2015年初須達(dá)到 6.00%;核心第一類資本率(即普通股權(quán)益占風(fēng)險性資產(chǎn)的比重)也從現(xiàn)在的 2.00%逐步提高到 4.50%。此外,從2016年起,銀行業(yè)須逐年另外提撥緩沖資本,到 2019年初須達(dá)到 2.50%。如此,在加計緩沖資本后,第一類資本充足率最終須達(dá) 8.50%以上,核心第一類資本須超過 7.00%。。但是鑒于巴塞爾委員會確定的實施時間表較為寬松,給予銀行長達(dá) 9年的緩沖期,同時新監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)也不如預(yù)期的嚴(yán)厲,因此這一新的自律監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)對大多數(shù)大型銀行來講將難以起到約束作用。以中國臺灣地區(qū)為例,到 2010年 6月底,島內(nèi)各大銀行平均資本充足率為11.61%,其中第一類資本比重為 8.89%。早已超過巴塞爾新規(guī)所定第一類資本 9年后要達(dá)到8.50%的水平的規(guī)定。不過,對于中國臺灣地區(qū)的中小型銀行而言,目前普通股在資本中的比重本來就偏低,面臨著根據(jù)巴塞爾新標(biāo)準(zhǔn)增加資本,提高銀行資本水平的工作[2]。簡言之,未來以巴塞爾銀行新標(biāo)準(zhǔn)所確立的自律監(jiān)管體系,到底將會在多大程度上實現(xiàn)真正有效的自律監(jiān)管仍需進(jìn)一步觀察。

三、金融法制重構(gòu)的路徑選擇 ——以美國為例

后金融危機(jī)時代金融法制變革動作最大者莫過于美國。自 2007年底的次貸危機(jī)以來,美國國會已經(jīng)先后通過了兩部重要的法律,第一部是 2008年 10月的《2008緊急經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定法案》(Emergency Economic Stabilization Act of 2008,以下簡稱《經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定法案》),第二部則是 2010年 7月 21日剛剛通過的《多德 -弗蘭克華爾街改革和消費(fèi)者保護(hù)法案》(Dodd-Frank Wall Street Refor m and Consumer Protection Act,以下簡稱《多德 -弗蘭克法案》)。這兩部法律的頒布從結(jié)構(gòu)上形成了后金融危機(jī)時代美國金融法制重構(gòu)的兩個重要支點,它們的作用或?qū)⒂绊懳磥硐喈?dāng)一段歷史時期內(nèi)各國金融法制的重構(gòu)。

(一)《經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定法案》及其對金融法制重構(gòu)的影響

作為一項緊急經(jīng)濟(jì)應(yīng)對法案,《2008緊急經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定法案》源于時任美國財政部部長亨利·保爾森的金融救助計劃——購買總額達(dá) 7 000億美元的抵押貸款壞賬計劃[3]。該法案的立法宗旨突出反映在以下幾點:“第一,穩(wěn)定經(jīng)濟(jì);第二,促進(jìn)流動性;第三,通盤戰(zhàn)略;第四,社會期待?！雹?Press Release)Testimony by Secretary HenryM.Paulson,Jr.before the SenateBankingCommittee,United StatesDepartmentof the Treasury,September 23,2008.而美聯(lián)儲主席伯南克也在 2008年 9月 23日的參議院聽證會上,指出了制定法案的必要性在于:“第一,維護(hù)投資者信心;第二,穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)的需要。”⑤C hairman Ben S.Bernanke Before the Committee on Banking,Housing,and Urban Affairs,U.S.Senate,Federal Reserve System,September 23, 2008.

《經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定法案》的核心內(nèi)容是政府對金融市場干預(yù),其具體手段是美國政府動用 7 000億美元的公帑進(jìn)行風(fēng)險極大的壞賬投資。這就意味著每個美國人將為此支付 2 295美元用于金融救助計劃,因而必然涉及到整個美國社會的整體利益分配,所以必須保證這筆資金使用的正當(dāng)性和透明性,否則對納稅人來說將非常不公平。法案的要點包括:(1)美聯(lián)儲的利率調(diào)整;(2)壞賬的管理;(3)救助資金;(4)政府平等投資;(5)限制公司高管工資;(6)救助計劃和行動的透明性;(7)避免止贖權(quán)以及對房屋擁有者的補(bǔ)助;(8)司法審查;(9)全面監(jiān)察;(10)增加聯(lián)邦儲蓄保險公司的保險;(11)赤字規(guī)定;(12)稅收規(guī)定。

就美國國內(nèi)各方面的反應(yīng)來看,始終有兩種不同的聲音分別表達(dá)出對法案的支持和反對。支持者大多以美國行政體系為主體,其中不僅包括了以布什總統(tǒng)為代表的美國當(dāng)時共和黨政府成員,也包括了民主黨的候選人、現(xiàn)任美國總統(tǒng)巴拉克·奧巴馬⑥早在 2008年 9月 24日,美國民主黨總統(tǒng)候選人巴拉克·奧巴馬與美國共和黨總統(tǒng)候選人約翰·麥凱恩就發(fā)表聯(lián)合聲明支持法案。;而反對者中則主要包括部分國會議員和學(xué)術(shù)界人士⑦例如 2000年諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎得主約瑟夫·斯蒂格利茨以及 2008年諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎獲得者保羅·克魯格曼都對該法案提出了批評。。爭議的焦點包括兩個方面:第一,法案制定過程中的爭議。國會議員們爭議的問題主要包括: (1)其他壞賬的購買以及對房東的幫助;(2)公司執(zhí)行人工資限制;(3)政府救助的公平性,以及如何保護(hù)納稅人利益;(4)如何強(qiáng)化法院、國會對救助行為的監(jiān)督;(5)所有與法案有關(guān)的部門的權(quán)利、結(jié)構(gòu)是否符合美國憲政體系和現(xiàn)有法律的規(guī)定等。第二,法案執(zhí)行中的問題。在法案的執(zhí)行中出現(xiàn)的問題主要有⑧Where’d the bailoutmoney go?Shhhh,it’s a secret,Associated Press,December 22,2008.:(1)美國年度預(yù)算赤字持續(xù)擴(kuò)大問題;這也是當(dāng)前美國采取量化寬松的貨幣政策的重要原因之一;(2)受援助公司的管理人員的工資和獎金濫發(fā)問題;(3)受援助公司拒絕透露救助資金的詳細(xì)用途問題。

筆者認(rèn)為,美國《經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定法案》對后金融危機(jī)時代金融法制重構(gòu)的影響,主要在于確立了政府干預(yù)金融市場的原則。具體包括:第一,政府干預(yù)金融市場的目的在于穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)、維護(hù)投資者信心;第二,政府干預(yù)金融市場必須公開、公正和透明;第三,政府干預(yù)金融市場必須接受多方面的監(jiān)督;第四,政府干預(yù)金融市場必須尊重和運(yùn)用市場規(guī)律,例如,法案在允許聯(lián)邦政府購買價值 7 000億美元的次級抵押貸款壞賬時,美國政府必須精算壞賬的購買價格,這是一個包括了房價、貸款信用程度等多項要素在內(nèi)的復(fù)雜的會計工程,而最終美國政府決定以購買當(dāng)時的市場價格作為購買價格。

《經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定法案》在確立政府干預(yù)金融市場原則的同時,也暴露出法案所依存的社會經(jīng)濟(jì)和經(jīng)濟(jì)理論依據(jù)并不牢靠以及法案立法技術(shù)上的幼稚等問題,這勢必影響到法案的長期社會影響力。而在這個意義上《多德 -弗蘭克法案》可以看作是對《經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定法案》在某種程度上的修正和補(bǔ)充。

(二)《多德 -弗蘭克法案》及其對金融法制重構(gòu)的影響

2010年 7月 21日,美國總統(tǒng)奧巴馬簽署了《多德 -弗蘭克法案》⑨該 法案條文眾多,其中若干部分將在法案頒布后逐步生效,另有諸多具體規(guī)則(Rules)將在 6至 18個月內(nèi)分批次頒布。致使法案的內(nèi)容和未來實施的情況將存有一定的不確定性,筆者在此只能簡單概括該法案的基本內(nèi)容及其對金融法制重構(gòu)可能產(chǎn)生的影響。,其主要內(nèi)容包括:(1)設(shè)立金融穩(wěn)定監(jiān)管委員會 (Financial Stability Oversight Council),維持金融穩(wěn)定;(2)建立有序清算 /清償機(jī)構(gòu)(Orderly Liquidation Authority)和新的有序的清算程序;(3)廢除美國儲蓄管理局 (OTS),將其權(quán)力轉(zhuǎn)移至貨幣監(jiān)管署(OCC)、聯(lián)邦存款保險公司 (FD I C)和聯(lián)邦儲備銀行 (FRB);(4)建立對沖基金 (Hedge Funds)顧問,取消免除私人投資顧問按照投資顧問法注冊的豁免;提高對于“合格投資者”的凈資產(chǎn)要求;(5)在財政部建立聯(lián)邦保險辦公室 (The Federal Insurance Office),強(qiáng)化保險措施;(6)禁止銀行從事自營交易以及與私人基金建立某些特定關(guān)系,加強(qiáng)對銀行的監(jiān)管;(7)完善對衍生產(chǎn)品監(jiān)管(10)《多德 -弗蘭克法案》徹底顛覆了《2000年商品期貨現(xiàn)代化法案》(The Commodity FuturesModernization Act of 2000)中的“規(guī)制緩和(deregulation)”的金融衍生產(chǎn)品監(jiān)管理念。法案規(guī)定了兩種新型的交易主體:掉期交易商(Swap Dealers)和主要掉期參與者(Major Swap Participants)。如此規(guī)定的目的在于將掉期交易從銀行轉(zhuǎn)入銀行下屬的子公司等。當(dāng)然特定的非金融、商業(yè)終端用戶有可能得到豁免,不受法案清理要求的限制。;(8)對于監(jiān)管機(jī)構(gòu)認(rèn)為對系統(tǒng)有重要影響的支付、清算和結(jié)算活動,施以新的監(jiān)督;(9)強(qiáng)化投資者保護(hù)和證券監(jiān)管,在兩年內(nèi)推出相應(yīng)的規(guī)章以加強(qiáng)對證券借貸的信息透明度;(10)在聯(lián)邦儲備銀行建立獨(dú)立的消費(fèi)者金融保護(hù)局 (Bureau of Consumer Financial Protection),以監(jiān)管參加保險的存款機(jī)構(gòu)、金融公司和按揭貸款公司提供的金融產(chǎn)品和服務(wù),以及各種非傳統(tǒng)的金融服務(wù);(11)改變聯(lián)邦儲備銀行的貸款和管理權(quán)限,完善聯(lián)邦儲備系統(tǒng)。

比較《經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定法案》,《多德 -弗蘭克法案》強(qiáng)化了對衍生金融產(chǎn)品的交易商和投資人的監(jiān)管,加強(qiáng)了政府金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)的自身完善措施,強(qiáng)調(diào)了對金融消費(fèi)者的特別保護(hù)。這一部分可以看作是《多德 -弗蘭克法案》對《經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定法案》的具體補(bǔ)充和修正。然而,如果結(jié)合當(dāng)前美國政府的財政政策和美聯(lián)儲的貨幣政策來看,《多德 -弗蘭克法案》不僅沒有解決《經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定法案》所面臨的理論困境,反而在某種程度上擴(kuò)大、擴(kuò)散了其立法基礎(chǔ)上的矛盾;就法的實施前景來看,也更多地體現(xiàn)出一種內(nèi)國保護(hù)主義的傾向,美國的所作所為正引起包括老歐洲以及新興發(fā)展國家的詬病。這些也將在一定程度上減損《多德 -弗蘭克法案》的歷史作用。

四、金融法制重構(gòu)應(yīng)當(dāng)解決的問題

如果說美國的《經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定法案》和《多德 -弗蘭克法案》是后金融危機(jī)時代金融法制重構(gòu)的有益探索的話,那么后金融危機(jī)時代的金融法制重構(gòu)則必須解決以下主要問題。

(一)金融立法的公平宗旨與金融危機(jī)分擔(dān)之間的矛盾

探究這一問題的出發(fā)點和目的均在于理順、確立后金融危機(jī)時代金融法制重構(gòu)的理論基礎(chǔ)。實際上《經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定法案》和《多德 -弗蘭克法案》并沒有解決這一問題,各國金融當(dāng)局在呼吁金融法制改革的時候都有意識地回避了對這一問題的探討。回避的理由非常簡單:國家利益維護(hù),即如何盡量轉(zhuǎn)嫁本國金融危機(jī),同時避免別國金融危機(jī)對本國造成影響。這種根本利益的二元結(jié)構(gòu)導(dǎo)致了在國際社會間建立起真正的公平金融秩序。同時,由于國際金融市場日漸統(tǒng)一和緊密,通過國際金融市場轉(zhuǎn)嫁金融危機(jī)的方法變得非常簡單,而轉(zhuǎn)嫁危機(jī)的渠道則變得越來越多,試圖通過一國金融法制的重構(gòu)來防范和化解危機(jī)已經(jīng)變得不可能。

(二)金融法制重構(gòu)路徑選擇的困難

簡單而言,對于大陸法系國家來講,金融法制的重構(gòu)——金融立法必須與其現(xiàn)有相關(guān)法律形成有效匹配,否則更容易引起法律體系和具體規(guī)定方面的沖突和混亂。以金融商品交易立法為例,其內(nèi)容必然與現(xiàn)有的物權(quán)法、證券法、公司法以及合同法等部門法律相聯(lián)系,如何協(xié)調(diào)上述部門法律也成為立法技術(shù)上的一個難題。日本的做法是廢除有關(guān)證券法律,單設(shè)《金融商品販賣法》和《金融商品交易法》來對金融商品加以規(guī)制。對此,中國立法機(jī)關(guān)尚未見到有何理論和制度設(shè)計準(zhǔn)備。

(三)金融法制重構(gòu)與金融自律規(guī)范體系的協(xié)調(diào)

金融法制重構(gòu)也必將在一定程度上受到金融自律規(guī)范體系的影響。但自律措施將在多大程度上有效防范風(fēng)險,頗值得實踐檢驗。實際上有效自律監(jiān)管的誤區(qū)、對于金融創(chuàng)新產(chǎn)品的過分迷戀和高估以及認(rèn)為專業(yè)信譽(yù)在某種程度上可以代替法律強(qiáng)制力等錯誤觀念的存在,早已使自律監(jiān)管在某種程度上成為了一種自欺欺人的神話。

此外,金融法制重構(gòu)是否能夠糾正“大而難倒(Too big to fail)”(11)銀行“大而不倒”可以被定義為,銀行規(guī)模增長到一定程度,其倒閉將具有系統(tǒng)性影響。銀行倒閉的外部成本非常巨大以至于決策者不會允許該機(jī)構(gòu)倒閉,這將被納入與銀行有關(guān)的金融交易的風(fēng)險溢價中。但這不僅僅是金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)負(fù)債規(guī)模造成的,更多的是結(jié)構(gòu)問題。參見阿德里安·布倫德爾 -威格納爾,格特·韋欣格,帕特里克·斯洛維克,《房間里的大象:銀行應(yīng)當(dāng)從事什么業(yè)務(wù)》,吳敬璉主編《比較·第 47輯》,中信出版社 2010年 4月版,第 140頁。的弊端,也在一定程度上影響著金融法制重構(gòu)的效果。通常認(rèn)為“風(fēng)險越大收益越大,風(fēng)險與收益成正比”。然而對于大型金融機(jī)構(gòu)而言,則因為大型金融機(jī)構(gòu)本身規(guī)模的影響,另外在破產(chǎn)保護(hù)制度方面所受的優(yōu)惠待遇,而使其往往因其大而不倒,從而整體上減損了金融法制重構(gòu)的有效性,恰如前些年中國對于國有商業(yè)銀行不良資產(chǎn)的處置,以及此次美國次貸危機(jī)中對于個別金融機(jī)構(gòu)的救助行為等都有此類問題存在。

(四)金融法制重構(gòu)與金融業(yè)發(fā)展之間的矛盾

金融法制重構(gòu)依然是以金融業(yè)的發(fā)展為其立法宗旨之一,因此金融法制重構(gòu)就不能僅僅形成某種法律上制度和理論潔癖,而必須對現(xiàn)實中的金融機(jī)構(gòu)、金融市場、金融產(chǎn)品、金融服務(wù)創(chuàng)新等給予一定的制度空間,允許金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行有效的金融創(chuàng)新。

如果說“傳染風(fēng)險和交易對手破產(chǎn)是此次金融危機(jī)和經(jīng)濟(jì)危機(jī)的主要特征”(12)阿德里安·布倫德爾 -威格納爾,格特·韋欣格,帕特里克·斯洛維克,《房間里的大象:銀行應(yīng)當(dāng)從事什么業(yè)務(wù)》,吳敬璉主編《比較·第 47輯》,中信出版社 2010年 4月版,第 131頁。的話,那么就后金融危機(jī)時代各國立法改革來看,這兩個問題都遠(yuǎn)遠(yuǎn)未得到有效的解決?，F(xiàn)在一種“讓富有的人更富有將會使所有的人獲益(類似于改革開放初期中國的“讓一部分人先富起來”)”的觀點,似乎已經(jīng)成為廣為接受的社會共識。在全民“所有者社會 (ownership society)”觀念的影響下,幾乎所有金融產(chǎn)品的銷售、推廣和交易都被一種夸大的信用擴(kuò)張和財富創(chuàng)造的夢境所利用,而當(dāng)危機(jī)來臨時,我們會驀然發(fā)現(xiàn)所有的法律制度在這種狂熱下變得孱弱不堪。

[1]TAYLOR C R.Carpe crisis:Capitalizing on the breakdown in capitalism to consider the creation of social businesses [J].Y.L.SCH.L.Rev,2009,54(10):743.

[2]李淑慧.臺灣立即接軌壓力大 [OB/OL].(2010-09-14).http://news.cts.com.tw/udn/international/201009/ 201009140562130.html.

[3]Text of Draft Proposal for Bailout Plan[N].New York Times,2008-09-20.

The Post Crisis Age and the Reform s on Financial Reregulation

Q IANGLi,YANGWei-qiao
(Faculty of Econom ic Law,Northwest University of Politic and Law,X i’an 710063,P.R.China)

This paper analyzes the financial legal system reform after the financial market meltdown since 2008.Obviously,we can draw a clearly conclusion that the for mer financial legal system should be refor med in many fields,butmost important reforms should include:how to balance the interest of the investors and the society;how to protect the customs and also how to make the new financial legal system itselfmore efficient and reasonable.This paper summarizes the hot spots of the financial legal system both in the theory researching and legislation advising.

post crisis;finance system;refor ms

DF438

A

1008-5831(2011)01-0084-06

(責(zé)任編輯 胡志平)

2011-01-04

強(qiáng)力(1961-),男,西北政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院院長,教授,主要從事金融法、經(jīng)濟(jì)法研究;楊為喬(1970-),男,西北政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院副教授,主要從事金融法、經(jīng)濟(jì)法研究。