馮曉青 ，胡夢云

(1.中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088；2.湘潭大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院， 湖南 湘潭 411105)

技術(shù)變革與著作權(quán)法之間的關(guān)系
——以法律史為基礎(chǔ)的理論思考

馮曉青1，胡夢云2

(1.中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088；2.湘潭大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院， 湖南 湘潭 411105)

著作權(quán)法的產(chǎn)生、發(fā)展與技術(shù)變革具有十分密切的聯(lián)系，特別是作品傳播技術(shù)，它既是著作權(quán)制度產(chǎn)生的技術(shù)因素和客觀條件，也是推動著作權(quán)法發(fā)展和完善的重要保障。從法律史的角度看，先是印刷傳播技術(shù)導(dǎo)致了著作權(quán)法的產(chǎn)生；后來隨著復(fù)制技術(shù)的發(fā)展，特別是人類進(jìn)入電子時代、網(wǎng)絡(luò)時代以后，著作權(quán)法的發(fā)展出現(xiàn)很多新的特點(diǎn)。新技術(shù)變革帶來了著作權(quán)法中一些制度的變革，如私人復(fù)制等。著作權(quán)法能夠適應(yīng)技術(shù)變革而不斷完善。

著作權(quán)法；技術(shù)變革；印刷技術(shù)；傳播技術(shù)

胡夢云(1974-)，女，湖南桑植人，湘潭大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院副教授，博士，碩士生導(dǎo)師，研究方向?yàn)橹R產(chǎn)權(quán)法。

著作權(quán)并非自始即有，而是隨著復(fù)制傳播技術(shù)的進(jìn)步而發(fā)展起來的。著作權(quán)的英文是“copyright”，而“copy”即復(fù)制之意。故著作權(quán)最初是指與復(fù)制有關(guān)的權(quán)利，由于復(fù)制技術(shù)的發(fā)展，需要法律來對相關(guān)的復(fù)制行為進(jìn)行規(guī)制，才產(chǎn)生了“copyright”。隨后，著作權(quán)與復(fù)制傳播技術(shù)之間的關(guān)系也一直沒有隔斷過，正如英國著作權(quán)法委員會主席沃爾曾指出：“著作權(quán)法從產(chǎn)生之日起就一直不斷地對錄音、攝影術(shù)、電影攝影以及廣播領(lǐng)域的革新做出相應(yīng)的反應(yīng)”[1]。著作權(quán)法“做出相應(yīng)的反應(yīng)”，是因?yàn)殡S著技術(shù)(尤其是傳播技術(shù))的發(fā)展，使用者和權(quán)利人之間就復(fù)制技術(shù)發(fā)展帶來的利益分割一直無法形成穩(wěn)定的標(biāo)準(zhǔn)，即在復(fù)制傳播科學(xué)技術(shù)進(jìn)步的背景下，使用者和著作權(quán)人試圖最大化各自的權(quán)益，使得技術(shù)進(jìn)步帶來的效益更多地歸屬于自己，這就需要著作權(quán)法對其進(jìn)行協(xié)調(diào)。知識產(chǎn)權(quán)的二重屬性(產(chǎn)權(quán)、信息)使其在理論和實(shí)踐上一直面臨著限制使用和信息共享的矛盾。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)所具有的大批量復(fù)制潛力等新的技術(shù)特征使上述矛盾進(jìn)一步復(fù)雜化。

自將近三個世紀(jì)前始有著作權(quán)法以來，著作權(quán)這個術(shù)語的意思就如同其名所示：指對某一特定作品加以復(fù)制——最初僅限于文字作品——以及未經(jīng)許可禁止他人復(fù)制的權(quán)利[2]。著作權(quán)法并沒有因?yàn)槿祟悇?chuàng)作出第一部作品而產(chǎn)生，而是在印刷術(shù)得以廣泛應(yīng)用之后才逐漸發(fā)展建立起來的,可見現(xiàn)代著作權(quán)制度與作品的傳播和復(fù)制技術(shù)有著非常密切的關(guān)系?？蓮?fù)制性(duplicability)原則是構(gòu)筑著作權(quán)制度的理論基礎(chǔ)之一[3]。 “在著作權(quán)保護(hù)的歷史上，復(fù)制權(quán)即作者自己復(fù)制和授權(quán)他人復(fù)制其作品的權(quán)利一直是著作權(quán)人所享有的‘核心’權(quán)利。”[4]329著作權(quán)制度起源于復(fù)制權(quán)，同時復(fù)制是使作品得以傳播的重要手段，著作權(quán)人行使著作權(quán)也集中體現(xiàn)于復(fù)制權(quán)[5]。一部著作權(quán)法的發(fā)展史，基本上就是一部復(fù)制技術(shù)發(fā)展的歷史。因此，透過復(fù)制權(quán)的發(fā)展，我們可以窺見著作權(quán)發(fā)展的脈絡(luò)。在著作權(quán)發(fā)展過程中，關(guān)于復(fù)制的法律規(guī)制是對社會公眾使用作品影響最大的制度內(nèi)容，因?yàn)槠渖婕暗骄唧w每個個體的作品使用。從法律對于復(fù)制的調(diào)整則可以看出著作權(quán)法對著作權(quán)保護(hù)的基本立足點(diǎn)，以及著作權(quán)法對著作權(quán)人與作品使用者之間的關(guān)系的基本態(tài)度。

一 著作權(quán)法與技術(shù)變革的關(guān)系：法律史視角

理解著作權(quán)法與技術(shù)變革的關(guān)系，是認(rèn)識著作權(quán)法中復(fù)制與復(fù)制權(quán)的理論前提，因?yàn)椤霸诎鏅?quán)保護(hù)歷史上，版權(quán)制度始終伴隨著復(fù)制技術(shù)的發(fā)展而發(fā)展”[6]?！白允贾两K，復(fù)制作品的權(quán)利都是影響出版行業(yè)的決定性因素，復(fù)制權(quán)也因此成為著作權(quán)法的基礎(chǔ)，不管是在大陸法系還是英美法系都是如此?！盵7]從復(fù)制權(quán)的產(chǎn)生我們可以窺見一些端倪。在著作權(quán)法與技術(shù)發(fā)展、變革的關(guān)系上，印刷技術(shù)的出現(xiàn)與傳播具有基礎(chǔ)和決定性的意義。

(一)印刷技術(shù)的出現(xiàn)與著作權(quán)法

1. 印刷技術(shù)前作品的復(fù)制與傳播。在印刷技術(shù)發(fā)明和推廣之前的很長時間里，作為著作權(quán)保護(hù)的客體——作品即已存在，但著作權(quán)保護(hù)卻是在印刷技術(shù)發(fā)展的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。在活字印刷技術(shù)發(fā)明以前，智力作品的保護(hù)是根據(jù)財產(chǎn)法來調(diào)整的。那時作品被視為一種有形的私人財產(chǎn)，可以和一般財產(chǎn)一樣被自由買賣。但是，由于缺乏復(fù)制技術(shù)，作品的傳播和使用方式均極其有限。復(fù)制的基本手段是手抄，而由于抄本數(shù)量很有限，這種復(fù)制對作者的利益幾乎不會構(gòu)成任何損害。相反，那時的學(xué)者為宣揚(yáng)自己的思想觀點(diǎn)，一般歡迎別人抄寫其作品，甚至不惜雇人抄寫。在這樣的環(huán)境中，不可能產(chǎn)生著作權(quán)保護(hù)的需求。如果從經(jīng)濟(jì)學(xué)上的“公共產(chǎn)品”理論來分析，在印刷技術(shù)前時代，由于復(fù)制成本的高昂和傳播的限制，作品更多地體現(xiàn)為“私人產(chǎn)品”的屬性，只是在下述印刷技術(shù)出現(xiàn)和應(yīng)用后因?yàn)閺?fù)制成本降低和傳播的便利，作品逐漸凸顯其“公共產(chǎn)品”的屬性，需要法律的專門調(diào)整。

2. 印刷技術(shù)的出現(xiàn)與著作權(quán)法的產(chǎn)生。著作權(quán)法是印刷技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物，印刷技術(shù)本質(zhì)上是復(fù)制傳播技術(shù)。從這個角度而言，著作權(quán)被稱為“印刷出版之子”。前述英文中的著作權(quán)“copyright”，體現(xiàn)了著作權(quán)與復(fù)制(copy)之間的淵源關(guān)系，即早期的著作權(quán)立足于復(fù)制權(quán)并且復(fù)制權(quán)是其核心內(nèi)容。事實(shí)上，復(fù)制是最古老的使用作品的方式之一。

在1455年德國人古登堡將活字印刷技術(shù)傳入歐洲，大大促進(jìn)了知識和信息的傳播。印刷技術(shù)的采用，使作品可以較低的成本進(jìn)行復(fù)制，作品的傳播速度也大大加快。印刷技術(shù)的發(fā)展也造就了一個出版市場。據(jù)資料考證，到1500年，從斯德哥爾摩到巴勒莫，有245個城市出現(xiàn)了印刷機(jī)。隨著印刷圖書的便利，印刷業(yè)逐漸成為一種有利可圖的行業(yè)，智力創(chuàng)作的作品就成了商品，并能給作者帶來利益。

我國雖然是印刷術(shù)的發(fā)祥地，最早的雕版印刷術(shù)和活字印刷術(shù)都出現(xiàn)在我國，但以手工操作為特征的活字印刷術(shù)在實(shí)踐中并沒有太多優(yōu)勢可言，直到清代，我國占主導(dǎo)地位的印刷技術(shù)并不是活字印刷術(shù)，而依然是雕版印刷術(shù)。古登堡發(fā)明的金屬活字印刷術(shù)以機(jī)械印刷取代傳統(tǒng)的手工印刷，大大提高了印刷的質(zhì)量和速度，使得大眾文化產(chǎn)品的復(fù)制和傳播成為可能，最終促成了出版業(yè)的誕生[8]。

在利益驅(qū)動下，早期從事出版業(yè)的印刷商和書商印刷得最多的，是各種宗教書籍，其次是古典著作、教材和法律典籍。這些作品多與在世作者無關(guān)，因此從一開始，作者的利益就不在印刷商和書商的考慮之中。這些出版者所關(guān)注的是如何防止任意翻印，以保護(hù)其投資和獲利機(jī)會。早在印刷機(jī)被引進(jìn)英國之前約100年,英國出版商就組織成立了行會,行會制定規(guī)則確保出版復(fù)制特定圖書的權(quán)利由特定的出版商專有,其他出版商不得擅自翻印。但這些規(guī)則只能約束本行會的成員。由于行會規(guī)則的這種“私”法屬性,仍然不能排除不屬于行會會員的出版商復(fù)制行會會員已經(jīng)出版的圖書的威脅，此時利益受到侵害的出版商不能采取任何針對侵權(quán)者的行動,因?yàn)楹笳卟⒎切袝T,不受行會規(guī)則的約束[4]26。于是,出版商們不得不進(jìn)一步尋求公權(quán)力對自己印刷復(fù)制作品之權(quán)的保護(hù),這樣就產(chǎn)生了出版印刷書籍的特權(quán)制度的需要。這種情況也使得作品的公共產(chǎn)品屬性被暴露無遺：作品雖然可以低成本復(fù)制和傳播，但印刷商和作者卻無力控制作品的傳播。有趣的是，當(dāng)時的歐洲統(tǒng)治者和教會也意識到圖書的傳播對其思想控制的重要性，因而也主張賦予特定的印刷出版商印刷出版圖書的專有權(quán)。

這種特權(quán)制度起源于威尼斯共和國,隨后很快普及到歐洲其他國家[9]。據(jù)考證，15世紀(jì)威尼斯共和國印刷商馮·施貝葉在威尼斯印刷出版的專有權(quán)，是歐洲第一個由統(tǒng)治者頒發(fā)的保護(hù)翻印權(quán)的特許令。16世紀(jì)歐洲各國的皇室也紛紛為印刷出版商頒發(fā)印刷特許證。例如，1556年，英王瑪麗批準(zhǔn)成立出版業(yè)公會，該公會是一個包括印刷者、出版者和書商的行會。1662年，英國議會通過《許可法案》，進(jìn)一步加強(qiáng)了對出版業(yè)公會印刷特權(quán)的保護(hù)。公會被授予出版和銷售圖書的壟斷權(quán)，在約150年時間中控制著英國的圖書貿(mào)易。該法還規(guī)定圖書須呈送官方審查，并在公會登記注冊才能出版。

17世紀(jì)以來，英國出版商為控制和壟斷英國圖書市場，采取了一些阻止自由復(fù)制和翻印的手段，包括通過游說，說服英國皇家取消圖書進(jìn)口的自由，說服英國皇家給予英國印刷、發(fā)行者更多的特許等[10]。從1556年到1637年間，英國先后頒布過四個《星法院法》，旨在授予印刷出版商印刷出版的特權(quán)。印刷出版商通過印刷圖書的特權(quán)獲得了巨大的經(jīng)濟(jì)利益。在印刷特權(quán)的背后，事實(shí)上還存在著王室希望通過授予出版業(yè)公會審查書刊的權(quán)利來禁止敵視政府和教會的書籍傳播的用意。兩者可謂各得其所，使印刷特權(quán)制度延續(xù)了相當(dāng)長的時間。到17世紀(jì)末，印刷出版物的種類和內(nèi)容都發(fā)生了很大變化。17世紀(jì)以前的相當(dāng)長時期內(nèi)，古典作家的著作在印刷品中占有相當(dāng)高的比例。17世紀(jì)后期，出版當(dāng)代作者的作品數(shù)量劇增。同時，符合印刷出版業(yè)的市場法則的競爭機(jī)制也逐步建立起來。在這種狀況下，書籍檢查和對作者利益毫不關(guān)心的出版商著作權(quán)開始受到公眾的反對。1694年，印刷特權(quán)所倚仗的《許可法案》終于被廢止。

當(dāng)然，上述對特定出版商授予的專有出版權(quán)還不能和現(xiàn)代的著作權(quán)制度劃等號。拋開行會規(guī)則不具備法律上強(qiáng)制執(zhí)行力的缺陷,除去套在特權(quán)制度之上的圖書審查等形形色色的枷鎖,“準(zhǔn)著作權(quán)”其實(shí)是一種更為單一的印刷出版之權(quán),也就是復(fù)制權(quán)[9]。這種印刷特權(quán)就是被學(xué)者認(rèn)為最早出現(xiàn)的著作權(quán)——出版商著作權(quán)。這種權(quán)利實(shí)質(zhì)上是出版商的行業(yè)壟斷與王室對思想言論進(jìn)行監(jiān)督和審查相互利用的產(chǎn)物，從它的主體到內(nèi)容都與作者毫不相干。但是，由于它奠定了著作權(quán)保護(hù)的基礎(chǔ)，通常被視為著作權(quán)制度的雛形。

此后，在出版商公會的極力游說下，英國議會終于在1709年通過了一項(xiàng)保護(hù)著作權(quán)的法律——《安娜女王法》，首次從法律上認(rèn)可了作者對其作品享有排他性的權(quán)利，標(biāo)志著現(xiàn)代著作權(quán)制度的誕生[11]8-20。該法序言部分指出：鑒于近來經(jīng)常發(fā)生印刷商、書商和其他人未經(jīng)作者或所有者之授權(quán)，擅自印制、翻印和出版圖書，使圖書作者或者所有者深受其苦，而且經(jīng)常使其家庭破產(chǎn)；為杜絕以后發(fā)生此類事情，鼓勵學(xué)者撰寫有用的圖書，特制定本法。該序言鮮明地表明了其立法宗旨。《安娜女王法令》是一部旨在“授予作者、出版商專有復(fù)制權(quán)利,以鼓勵創(chuàng)作”的法令?！栋材扰醴ā返膭潟r代的變革，是將作為行業(yè)壟斷和鉗制言論的出版商特權(quán)改變?yōu)楣膭顚W(xué)術(shù)和阻止出版商壟斷的貿(mào)易規(guī)則。它使著作權(quán)不再屬于出版商公會的會員專有，任何與出版有關(guān)的人，不論是作者還是出版商，都可以取得作品的著作權(quán)，這大幅度地改變了原本存在于作者、出版商以及讀者之間的利益分配狀態(tài)。同時，著作權(quán)不再是永久性存在，而是被限制在14年內(nèi)，只有作者可以再申請14年的保護(hù)期，如果作者在第一個14年內(nèi)去世，其作品就進(jìn)入公有領(lǐng)域[12]， 從而建立了著作權(quán)保護(hù)和公共利益的分水嶺，劃定了一個知識的公有領(lǐng)域。 《安娜女王法》規(guī)定對已出版的作品，自法律頒布之日起21年內(nèi)享有重印該書的獨(dú)占權(quán)。饒有趣味的是，該法的出臺與出版業(yè)公會以公共利益的名義游說有關(guān)。當(dāng)為印刷特權(quán)撐腰的《許可法案》被廢止后，出版業(yè)公會在一再要求恢復(fù)圖書貿(mào)易壟斷權(quán)的主張得不到肯定后，便改變策略而以保護(hù)作者的名義希望通過新的法律。

當(dāng)然，與當(dāng)代著重保護(hù)作者和其他著作權(quán)人利益的著作權(quán)法相比，《安娜女王法》在保護(hù)作者方面并不徹底，因?yàn)閷Τ霭嫔痰谋Ｗo(hù)仍然是該法的主要內(nèi)容——出版商對于依法印刷出版的書籍享有翻印、出版和出售的專有權(quán)。

3．著作權(quán)法的發(fā)展?！栋材扰醴ā返幕纠砟畋恢踩肓嗣绹吨鳈?quán)法》。1790年美國第一部著作權(quán)法只對新創(chuàng)作的書籍、地圖和圖表授予著作權(quán)，權(quán)利內(nèi)容為印刷、重印、出版和銷售。這一有限的保護(hù)范圍主要緣于在當(dāng)時的技術(shù)條件下，對書籍的商業(yè)利用以印刷為主，甚至對作品其他方面的保護(hù)也都取決于能否進(jìn)行印刷和重印。那時，摘錄、刪節(jié)或者翻譯被認(rèn)為是與著作權(quán)無關(guān)的行為，就是因?yàn)樗恍枰∷?、重印或出版。這一時期，復(fù)制權(quán)是著作權(quán)的核心，同時也是涉及面最廣泛的權(quán)利，幾乎所有的作品都享有復(fù)制權(quán)。

法國雖屬作者權(quán)體系①國家，但其著作權(quán)法的歷史根基和英國有著許多相同之處。與英國一樣，法國也同樣經(jīng)歷了印刷特權(quán)與國家審查制度相結(jié)合的時期。根據(jù)學(xué)者所作的歷史考察，在法國，承認(rèn)作者權(quán)利的過程源于出版業(yè)者之間的紛爭。當(dāng)時，享有印刷出版特權(quán)的書商和出版商主張延續(xù)印刷特權(quán)，而沒有特權(quán)的書商和出版商反對延續(xù)這種特權(quán)。在辯論過程中，如同英國的印刷商一樣，法國的出版商和印刷商也是假借維護(hù)作者利益之名，來維護(hù)自身的既得利益的。雙方的分歧最后由政府頒布法令而得以化解。1777年法國頒布了六項(xiàng)法令，這些法令承認(rèn)作者因其創(chuàng)作作品而享有權(quán)利，還創(chuàng)設(shè)了兩類不同的特權(quán)：一種是出版者特權(quán)，有期限限制并與其投資額成比例；另一種是作者的特權(quán)，它以創(chuàng)作和作品為依據(jù)，因而沒有期限限制。1789年起，制憲會議決定廢除所有特權(quán)，包括已經(jīng)授予作者和出版者的特權(quán)。1791年至1793年的法國革命法律承認(rèn)作者享有保護(hù)其作品經(jīng)濟(jì)利益的權(quán)利，保護(hù)范圍先是戲劇作品創(chuàng)作者的表演權(quán)，后擴(kuò)大到文學(xué)藝術(shù)作品的作者。顯然，早期的這種著作權(quán)是鑒于出版商的動議作出的，其目的是反對其他出版商隨意復(fù)制已經(jīng)與他們簽訂合同的作品。因此，這種作者權(quán)被指為“是由法國圖書出版特權(quán)的享有者精心編織、用以消除人們對壟斷特權(quán)的批判從而保護(hù)自身利益的一個幌子?！盵13]反對者也以作者權(quán)這一概念作為攻擊出版商壟斷權(quán)和高額利潤的手段。

以上考證和論述表明，無論是以英美為代表的版權(quán)體系國家還是以法德為典型的作者權(quán)體系國家，最初的著作權(quán)保護(hù)都是出版者之間為更好地維護(hù)自身權(quán)益而產(chǎn)生的，甚至沒有賦予作者任何權(quán)利；而后作者權(quán)的確立，也是出版者們?yōu)榫S護(hù)利益而作出的某種妥協(xié)。這種背景下產(chǎn)生的著作權(quán)法，不可能平等地保護(hù)作者和作品傳播者(出版者)，利益的天平向出版者傾斜是必然的符合邏輯的結(jié)果。

從上述關(guān)于印刷術(shù)發(fā)展與著作權(quán)的關(guān)系還可以看出，在印刷技術(shù)發(fā)明之前因?yàn)閺?fù)制作品的困難與高成本，復(fù)制本身缺乏獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)意義與法律保護(hù)基礎(chǔ)。印刷技術(shù)發(fā)明和傳播后，圖書復(fù)制成本的降低與便利逐漸造就了圖書出版市場，也催生了保護(hù)作者利益的需要。著作權(quán)制度就是在復(fù)制技術(shù)發(fā)展下產(chǎn)生和發(fā)展起來的。就私人復(fù)制而言，由于它一般涉及非商業(yè)性目的，對著作權(quán)人利益損害很小，私人復(fù)制尚不具備受復(fù)制權(quán)保護(hù)的基礎(chǔ)。

(二)從復(fù)制技術(shù)的進(jìn)步看技術(shù)變革與著作權(quán)法的關(guān)系：以電子時代復(fù)制為例

1. 電子時代之復(fù)制。這里的電子時代是指19世紀(jì)末到20世紀(jì)70年代這一期間。這一時期，依賴于無線電技術(shù)，首先產(chǎn)生了電報、電話和留聲機(jī)；隨后，隨著無線電技術(shù)的新突破和發(fā)明又誕生了無線電廣播和電視。這些電子技術(shù)和電子媒介以及它們之間的相互作用，最終導(dǎo)致了著作權(quán)制度有史以來的第一次革命。

留聲機(jī)、收音機(jī)和電影放映機(jī)的發(fā)明標(biāo)志著19世紀(jì)末和20世紀(jì)初復(fù)制傳播科技進(jìn)步的起點(diǎn)。20世紀(jì)最初的10年，留聲機(jī)和唱片很快普及，當(dāng)時留聲機(jī)公司的廣告語是“請您在家中欣賞歌劇”。留聲機(jī)技術(shù)的出現(xiàn)也促成了一個新的產(chǎn)業(yè)——唱片業(yè)的誕生。20世紀(jì)初期，無線電廣播從實(shí)驗(yàn)轉(zhuǎn)向正式營業(yè)，成為一種新的復(fù)制傳播媒體。與印刷復(fù)制技術(shù)相比，廣播以其獨(dú)特的聲音復(fù)制技術(shù)優(yōu)勢對大眾娛樂和信息復(fù)制傳播產(chǎn)生了巨大影響。20世紀(jì)50年代以后，電視臺逐步建立和發(fā)展起來，從此，廣播和電視相映成趣，成為繼印刷復(fù)制技術(shù)之后又一重要的聲光復(fù)制傳播媒體。

廣播電臺、電視臺成為音樂等聲光作品的最大復(fù)制傳播者，廣播電視組織大量利用唱片等聲光復(fù)制品作為節(jié)目內(nèi)容，而播出的節(jié)目又可被繼續(xù)復(fù)制轉(zhuǎn)播。所有這些復(fù)制技術(shù)和媒介的結(jié)合無疑為信息傳播和大眾娛樂提供了更為寬廣的空間，但與此同時也帶來了新的問題。首先是表演者的職業(yè)活動受到影響。表演者并不是一開始就對留聲機(jī)、唱片、電影和無線電廣播等復(fù)制傳播媒體抱有敵意，他們曾對新發(fā)明表示歡迎，因?yàn)樾聫?fù)制技術(shù)的發(fā)明使得表演活動能夠獲得更為廣泛的受眾。但表演者后來發(fā)現(xiàn)這些科技發(fā)明擾亂了他們的職業(yè)活動方式，技術(shù)復(fù)制的便捷性導(dǎo)致表演者的市場被較少優(yōu)秀表演者占據(jù)，而其他表演者演出機(jī)會減少，經(jīng)濟(jì)收入降低，甚至失業(yè)。隨著唱片業(yè)和廣播電視業(yè)的持續(xù)發(fā)展，一個涉及表演者共同利益的要求被提了出來——分享唱片業(yè)和廣播電視業(yè)因復(fù)制傳播表演作品而產(chǎn)生的利益。此后，國際勞工組織和伯爾尼聯(lián)盟一直努力，爭取在《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》(以下簡稱《伯爾尼公約》)中增加表演者的權(quán)利。在表演者團(tuán)體爭取權(quán)利的同時，錄音制品制作者、廣播組織等復(fù)制技術(shù)的掌握者也要求對其復(fù)制作品享有專有權(quán)，錄音制品制作者要求與廣播組織分享利益和控制錄音制品的復(fù)制。廣播組織希望得到的保護(hù)是保障其投入了大量時間、精力、技能和資金而制作的節(jié)目不被隨意復(fù)制轉(zhuǎn)播。經(jīng)過30年的利益協(xié)調(diào)和立法博弈，三個各自獨(dú)立又相互依賴的利益團(tuán)體的權(quán)利要求終于得到承認(rèn)。這一組權(quán)利被命名為鄰接權(quán)，并于1961年寫進(jìn)與《伯爾尼公約》相聯(lián)系的《保護(hù)表演者、錄音制品制作者和廣播組織國際公約》(即《羅馬公約》)之中。依照該公約規(guī)定，表演者享有對其表演的支配權(quán)；錄制者享有對其錄音制品的支配權(quán)；廣播組織享有對其節(jié)目的支配權(quán)。至此，在國際層面上，一個與作者權(quán)利平行的權(quán)利內(nèi)容被確定下來：對作品的權(quán)利由著作權(quán)人享有；因作品的傳播而產(chǎn)生的權(quán)利則由作品傳播者享有[11]85。以鄰接權(quán)保護(hù)表演、錄音制品和廣播電視節(jié)目，是作者權(quán)體系的大陸法系各國獨(dú)有的處理方式。面對復(fù)制傳播科技的產(chǎn)物，作者權(quán)體系國家不得不設(shè)立鄰接權(quán)，這緣于其理論自身的局限性：惟有自然人可以成為著作權(quán)人。鄰接權(quán)可以說是著作權(quán)法在電子復(fù)制技術(shù)環(huán)境下適應(yīng)社會需求的結(jié)果，是利用特定復(fù)制技術(shù)固定現(xiàn)有的作品的專有權(quán)。

版權(quán)體系的英美法系沒有鄰接權(quán)和著作權(quán)之分。以實(shí)用主義為中心的美國著作權(quán)制度，并不區(qū)分作品的創(chuàng)作和傳播，而只問著作權(quán)是否有存在的必要，以便保障信息和文化娛樂產(chǎn)品能夠不斷地被生產(chǎn)、復(fù)制和傳播。美國1976年《著作權(quán)法》中受保護(hù)的客體中有一類特別的作品——“錄音制品”，它是指對音樂及其他聲音加以固定形成的作品。依照作者權(quán)體系國家作者權(quán)的理念，錄音制品是不能獲得作品的資格的，因?yàn)閷σ魳返匿浿茖儆谕ㄟ^技術(shù)設(shè)備和錄音材料的運(yùn)用復(fù)制表演作品的行為，錄制品并不構(gòu)成對作品的創(chuàng)造性貢獻(xiàn)。但是，對于旨在“保護(hù)著作權(quán)持有者免受作品物質(zhì)材料的任何復(fù)制，更甚于保護(hù)創(chuàng)造”的版權(quán)體系國家來說，一切文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作都可以納入著作權(quán)的保護(hù)對象之中，錄音制品因其不同于其他作品的固定形式而和文字、音樂、戲劇作品一樣被列為著作權(quán)客體，著作權(quán)人對其享有復(fù)制權(quán)、演繹權(quán)和發(fā)行權(quán)等。在美國《著作權(quán)法》中，沒有區(qū)分“制品”和“作品”，也沒有區(qū)分享有權(quán)利的主體是作者還是表演者、錄制者，所有的權(quán)利都稱為“著作權(quán)”。在立法者看來，所謂鄰接權(quán)，實(shí)質(zhì)上就是傳播者對傳播媒介的復(fù)制專有權(quán)[11]50-52。

綜上觀之，在電子時代，復(fù)制技術(shù)的電子化、聲光一體化化使得作品復(fù)制的方式和手段進(jìn)一步增多，作品復(fù)制傳播者在著作權(quán)法中的獨(dú)立性也進(jìn)一步增加，體現(xiàn)在法律上，就是兩大體系都增加了作品復(fù)制傳播者享有的權(quán)利種類和內(nèi)容。盡管兩大體系在賦予作品復(fù)制傳播者權(quán)利的立法模式的選擇上有所不同，作者權(quán)體系國家在原有的著作權(quán)之外賦予作品復(fù)制傳播者與著作權(quán)平行的鄰接權(quán)保護(hù)，而版權(quán)體系國家則將作品復(fù)制傳播者的權(quán)利納入原有的版權(quán)體系，給予作品復(fù)制傳播者與作品作者一樣的著作權(quán)保護(hù)。但不管怎樣，錄音制作者和廣播組織等作品復(fù)制傳播者在著作權(quán)法上占有了一席之地。

2. 從復(fù)制技術(shù)變革看著作權(quán)法與技術(shù)變革的關(guān)系。著作權(quán)法是印刷技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物。自世界第一部著作權(quán)法誕生以來，人類技術(shù)的發(fā)展已經(jīng)過了印刷技術(shù)、電子技術(shù)和數(shù)字技術(shù)②等三次飛躍。著作權(quán)法的產(chǎn)生與發(fā)展一直與復(fù)制技術(shù)緊密關(guān)連。第一次飛躍在19世紀(jì)末，此時的印刷技術(shù)與之前的手工抄寫技術(shù)相比有了質(zhì)的不同，反映在著作權(quán)法上，文字作品占絕對優(yōu)勢。第二次飛躍為19世紀(jì)末到20世紀(jì)70年代的電子模擬技術(shù)時代，錄音錄像制品的出現(xiàn)和廣播電視組織的發(fā)展為著作權(quán)法提供了豐富的內(nèi)容。反映在著作權(quán)法上，就是作品類型增多、作者權(quán)利擴(kuò)大、生產(chǎn)了現(xiàn)代意義上的鄰接權(quán)。第三次飛躍為從20世紀(jì)70年代開始到現(xiàn)在尚未完成的網(wǎng)絡(luò)傳播時代(也可稱為數(shù)字技術(shù)時代)。由于這次技術(shù)革命尚未最后完成，因此關(guān)于著作權(quán)法的變革尚處于大討論階段，不過總的趨勢是向著著作權(quán)人權(quán)利擴(kuò)張的方向發(fā)展。上述三次飛躍也可稱三次大的技術(shù)浪潮，其中每一次浪潮都對著作權(quán)制度產(chǎn)生了深刻的影響，“第一次浪潮是印刷技術(shù)發(fā)明，它催生了版權(quán)制度。第二次浪潮是電子化浪潮，它使版權(quán)制度內(nèi)部發(fā)生了一系列的重要變化。第三次是數(shù)字技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)化浪潮，它給版權(quán)制度帶來了前所未有的影響，并且正在持續(xù)當(dāng)中”[11]31。

著作權(quán)法與技術(shù)發(fā)展和變革之間存在互動關(guān)系：技術(shù)發(fā)展為著作權(quán)立法奠定了堅實(shí)的物質(zhì)基礎(chǔ)，其變革又促使著作權(quán)保護(hù)的范圍不斷擴(kuò)大、內(nèi)容不斷增多，著作權(quán)立法則是對技術(shù)發(fā)展和變革在法律上的回應(yīng)，正如前所述，著作權(quán)法從其產(chǎn)生之日起，就一直不斷地對錄音、攝影術(shù)、電影攝影術(shù)及廣播諸領(lǐng)域的革新作出相應(yīng)的反應(yīng)[1]。隨著印刷技術(shù)的產(chǎn)生以及商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，著作權(quán)制度得以產(chǎn)生。技術(shù)的發(fā)展變化則一方面使作品的利用和傳播形式大為增加，為著作權(quán)人實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利提供了保障，另一方面則也使得作品因使用和傳播方式的增多而越來越難以控制。在這種“兩難”處境中，著作權(quán)法在不同的技術(shù)發(fā)展階段總是面臨新的挑戰(zhàn)。

考察著作權(quán)制度的歷史可以看出，著作權(quán)保護(hù)范圍隨著技術(shù)發(fā)展而不斷被擴(kuò)張，著作權(quán)法的發(fā)展史也就是著作權(quán)的擴(kuò)張史，其中以復(fù)制權(quán)的擴(kuò)張尤為明顯。著作權(quán)擴(kuò)張，就著作權(quán)的內(nèi)容來說，從最初的主要是對復(fù)制權(quán)的保護(hù)擴(kuò)大到現(xiàn)代技術(shù)條件下利用作品的各種權(quán)利?！栋材扰醴ā分鲝堊髡呤堑谝粋€應(yīng)當(dāng)對作品享有無形財產(chǎn)權(quán)的人，該法被認(rèn)為實(shí)現(xiàn)了由主要保護(hù)出版商到主要保護(hù)作者的歷史性飛躍。該法授予作者的著作權(quán)是對特定的作品制作印刷復(fù)印件的權(quán)利，以及阻止他人擅自印刷、翻印或出版作者的印刷復(fù)印件的權(quán)利，即所保護(hù)的權(quán)利限于復(fù)制權(quán)。其后各國著作權(quán)法的發(fā)展很大程度上充實(shí)了著作權(quán)保護(hù)的內(nèi)容。正如鄭成思教授所指出的，著作權(quán)是一個歷史的概念。隨著新技術(shù)的發(fā)展，產(chǎn)生了新的著作權(quán)權(quán)能，如音像復(fù)制權(quán)、播放權(quán)、制片權(quán)、鄰接權(quán)；隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，增加的著作權(quán)有改編權(quán)、發(fā)行權(quán)、追續(xù)權(quán)、連載權(quán)等；隨著國際交往，擴(kuò)大了著作權(quán)的范圍，主要有翻譯權(quán)和最終使用權(quán)[14]。上述著作權(quán)的擴(kuò)張是作為技術(shù)變革的反應(yīng)和體現(xiàn)，原來建構(gòu)的在著作權(quán)人與社會公眾之間的利益平衡機(jī)制被不斷打破，需要在新的技術(shù)條件下重構(gòu)。這最終體現(xiàn)為著作權(quán)立法的不斷修改與完善。

值得注意的是，上述印刷技術(shù)的發(fā)展最根本地體現(xiàn)為作品復(fù)制技術(shù)的發(fā)展，因而著作權(quán)法與技術(shù)變革的關(guān)系也主要反映于其與復(fù)制技術(shù)發(fā)展及變革的關(guān)系。有學(xué)者考察指出：復(fù)制作品的權(quán)利自始至終都是影響出版行業(yè)的決定性因素，復(fù)制權(quán)也成為著作權(quán)法的基礎(chǔ)，無論是在大陸法系還是英美法系國家都是這樣的③。 還有學(xué)者認(rèn)為，復(fù)制技術(shù)的發(fā)展通常是促使著作權(quán)法修正的關(guān)鍵因素④。這些觀點(diǎn)都體現(xiàn)了復(fù)制技術(shù)與著作權(quán)法之間的辯證關(guān)系。

二 技術(shù)發(fā)展與著作權(quán)保護(hù)的沖突與協(xié)調(diào)：理論思考

從馬克思主義關(guān)于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑、物質(zhì)決定意識的哲學(xué)原理來看，復(fù)制技術(shù)發(fā)展引起著作權(quán)變革具有必然性。其一，復(fù)制技術(shù)的發(fā)展改變著作品的表達(dá)和載體形式。在印刷技術(shù)時代，作品主要表現(xiàn)為文字作品，其載體為書籍等。隨著廣播技術(shù)時代的產(chǎn)生，作品類型增多，由文字作品擴(kuò)展到音樂作品、電影作品等，也增加了磁帶、唱片等作品的載體形式。到現(xiàn)在人類進(jìn)入數(shù)字時代，增加了數(shù)字形式的作品，并通過網(wǎng)絡(luò)傳播。其二，與第一點(diǎn)相關(guān)，復(fù)制技術(shù)的發(fā)展決定著著作權(quán)的內(nèi)容。隨著一種新的復(fù)制技術(shù)的產(chǎn)生，由此而出現(xiàn)的作品形式應(yīng)否受到保護(hù)便成為討論的對象，如果給予保護(hù)，就必然產(chǎn)生相應(yīng)的權(quán)利。很顯然，對這些作品享有的權(quán)利是和原有作品不同的。如音樂作品的播放權(quán)，針對數(shù)字作品的傳輸權(quán)等。其三，復(fù)制技術(shù)的不斷進(jìn)步使得作品的傳播日益簡單，給著作權(quán)法帶來了公認(rèn)的難題，如果不擴(kuò)大著作權(quán)的范圍，著作權(quán)人將得不到應(yīng)有的保護(hù)。但擴(kuò)大著作權(quán)保護(hù)范圍，又可能造成著作權(quán)壁壘，阻礙信息交流與創(chuàng)新。這就需要法律通過修改權(quán)利義務(wù)設(shè)置來重新平衡著作權(quán)權(quán)利人與作品的使用者以及其他社會公眾之間的利益。

(一)技術(shù)發(fā)展與著作權(quán)保護(hù)的沖突

1．私人復(fù)制技術(shù)的發(fā)展為著作權(quán)侵權(quán)提供了便利。著作權(quán)保護(hù)源于復(fù)制技術(shù)的發(fā)展，而復(fù)制技術(shù)不斷創(chuàng)新的過程卻是一個不斷突破著作權(quán)保護(hù)的過程。可以說，沒有復(fù)制技術(shù)的發(fā)展，就沒有著作權(quán)法。印刷術(shù)開啟了著作權(quán)保護(hù)的端倪，從錄音錄像技術(shù)到無線電技術(shù)乃至現(xiàn)今的數(shù)字技術(shù)，每一次復(fù)制傳播技術(shù)的進(jìn)步，都會影響著作權(quán)法：因?yàn)樵械闹鳈?quán)保護(hù)無法覆蓋新技術(shù)環(huán)境下的復(fù)制行為，法律不得不為回應(yīng)社會發(fā)展的需要而不斷創(chuàng)新。

印刷術(shù)的發(fā)展是復(fù)制技術(shù)第一次突破性發(fā)展，但與此同時，由復(fù)制帶來的作品的利益分享成為復(fù)制技術(shù)投資者關(guān)注的焦點(diǎn)，特別是打擊盜版問題。在復(fù)制者取得作者復(fù)制其作品的授權(quán)后(通常這種授權(quán)的取得需要支付一定的代價)，復(fù)制者為了自身的利益會通過廣告等形式對作品進(jìn)行宣傳，以獲取更多的市場回報。但當(dāng)獲得授權(quán)的復(fù)制者開拓市場以后，一些未經(jīng)作者授權(quán)的其他復(fù)制者會爭搶該作品的市場份額。在此種情況下，著作權(quán)保護(hù)應(yīng)運(yùn)而生。最初是特許權(quán)的授予，由國家管理者與投資者分享著作權(quán)利益。從特許權(quán)保護(hù)到私權(quán)保護(hù)是著作權(quán)保護(hù)模式的一個質(zhì)變。這一質(zhì)變源于資本對權(quán)利的穩(wěn)定性的需求。

20世紀(jì)電子傳播占據(jù)重要的位置，錄音錄像制品、電視和廣播出現(xiàn)，其通過聲音和圖像進(jìn)行傳播，直接作用于人的聽覺和視覺，彌補(bǔ)了抽象文字的不足，使文化傳播的時間性和空間性很好地結(jié)合起來，從而消除了文字符號對普通大眾的限制，使受教育程度不同的人得以共享信息，在技術(shù)上保證了文化傳播的平等性和民主性[15]。但是，由于作品本身的社會性，不可能完全由著作權(quán)人享有權(quán)利；同時復(fù)制技術(shù)相對來說不夠成熟，復(fù)制作品與原作品還有一定的差距，不能達(dá)到與原作品完全一樣的效果，且個人復(fù)制成本高，因此大量的私人復(fù)制行為還不普遍。在社會需求和復(fù)制技術(shù)發(fā)展?fàn)顩r的約束下，私權(quán)保護(hù)劃出一部分公共領(lǐng)域來滿足社會信息交流和文化發(fā)展的需要，這就是合理使用制度規(guī)定的范圍。

數(shù)字技術(shù)的出現(xiàn)和發(fā)展完全顛覆了傳統(tǒng)復(fù)制技術(shù)條件下傳播的單向性。自印刷術(shù)出現(xiàn)以來甚至更早，由于技術(shù)投資成本高，作品的復(fù)制傳播實(shí)質(zhì)上掌握在少數(shù)資本擁有者手中。他們掌控復(fù)制技術(shù)并通過這種技術(shù)掌控來決定復(fù)制的內(nèi)容，他們選擇社會管理所需要的作品加以復(fù)制傳播，對這些作品的復(fù)制進(jìn)行解釋，并單方面決定自己的復(fù)制行為。數(shù)字技術(shù)的發(fā)展破除了作品復(fù)制的單向性，使得作品的復(fù)制成為復(fù)雜的甚至難以控制的行為。數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)給人們復(fù)制作品帶來了極大的便利，人們可以無限制并且無差別地復(fù)制自己能夠在網(wǎng)絡(luò)上獲得的各種作品，也可以通過數(shù)字技術(shù)將自己擁有的作品復(fù)制傳播到網(wǎng)絡(luò)空間。這種復(fù)制行為的不可控給傳統(tǒng)著作權(quán)帶來了極大的挑戰(zhàn)，傳統(tǒng)的私人復(fù)制行為、合理使用行為的正當(dāng)性受到強(qiáng)烈的質(zhì)疑。美國學(xué)者馬克·波斯特指出：“如果說以媒介制作者、銷售者和消費(fèi)者三足鼎立、徑渭分明為第一媒介時代的基本特征，那么，所謂第二媒介時代就是以互聯(lián)網(wǎng)為代表、以介入融合為模式、以無作者權(quán)威為特征的雙向互動的媒介時代，它在本質(zhì)上區(qū)別于以單向播放模式為特征的第一媒介時代。在這個可以自由地穿越兩種不同世界，即一邊是監(jiān)視器以外的牛頓式物理空間，一邊是數(shù)字化網(wǎng)絡(luò)空間的今天，觀念的變革與文化的重組成為一種歷史的必然。”[16]

數(shù)字技術(shù)極大降低了復(fù)制的成本，使得作品復(fù)制成為人們?nèi)粘Ｉ畹慕M成部分，而非以往的專業(yè)技術(shù)行為；復(fù)制的時間限制和地域限制幾乎不存在，任何人都可以在任何時間任何地點(diǎn)隨心所欲地復(fù)制自己想要的作品；復(fù)制的效果幾乎與原有作品沒有任何差別，這就使得復(fù)制與原創(chuàng)無法通過作品的載體加以區(qū)分。更為關(guān)鍵的是，在數(shù)字技術(shù)環(huán)境下，傳統(tǒng)著作權(quán)法關(guān)于合理使用和法定許可等限制權(quán)利人權(quán)利的規(guī)定將使得大量作品幾乎無法再獲得市場利益?！熬W(wǎng)絡(luò)空間不僅改變了復(fù)制的技術(shù)，更重要的是，它還改變了法律對非法復(fù)制的遏制效果。這兩種改變是同時發(fā)生的，也是迅速發(fā)生的。網(wǎng)絡(luò)不僅實(shí)現(xiàn)了幾乎不需要任何成本就能對數(shù)字化作品進(jìn)行高質(zhì)量的復(fù)制，而且使法律的實(shí)施成為了一項(xiàng)幾乎無法完成的任務(wù)?！瓕χ鳈?quán)人來說，網(wǎng)絡(luò)空間是兩種特征的最差組合：復(fù)制的能力好得不能再好了，法律的保護(hù)弱得不能再弱了?！盵17]數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，作品信息的復(fù)制與傳播已合二為一，法律對復(fù)制的約束直接影響作品信息的傳播，我們必須思考如何在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下平衡作品使用者與權(quán)利人的利益。

2．合理使用范圍的縮減侵害了民眾學(xué)習(xí)和創(chuàng)作的自由。為了保護(hù)作品的市場價值的實(shí)現(xiàn)，各國的著作權(quán)法陸陸續(xù)續(xù)針對數(shù)字技術(shù)的發(fā)展做出相應(yīng)的調(diào)整，主要體現(xiàn)在兩個方面：一是對于傳統(tǒng)著作權(quán)保護(hù)模式中的權(quán)利限制制度加以調(diào)整，以降低作品使用者利用合理使用權(quán)或者法定許可制度侵害著作權(quán)人市場利益的可能性。二是通過著作權(quán)保護(hù)的技術(shù)措施、著作權(quán)權(quán)利管理信息的規(guī)定，強(qiáng)化網(wǎng)絡(luò)空間的著作權(quán)保護(hù)。其中合理使用范圍的調(diào)整是爭議較多的一個問題。涉及合理使用制度的爭議主要體現(xiàn)在該制度設(shè)計初衷所關(guān)注的社會公眾作品信息獲取的平等和自由與作品著作權(quán)私權(quán)保護(hù)之間的沖突。

前人的知識是后人創(chuàng)作作品的基礎(chǔ)。任何著作權(quán)人的作品都是在公共知識的基礎(chǔ)上，進(jìn)行智力創(chuàng)作和加工的成果。對社會公共領(lǐng)域知識信息的使用，是進(jìn)行人類智力生產(chǎn)活動的基礎(chǔ)，作品的創(chuàng)作無不是來自對已有作品的學(xué)習(xí)和利用，因此有必要對獲取公共領(lǐng)域知識進(jìn)行保護(hù)。

知識的學(xué)習(xí)是社會進(jìn)步的基本動力，而作品正是知識的最基本的載體。1790年華盛頓總統(tǒng)就著作權(quán)法立法的講話中說：“沒有什么比促進(jìn)科學(xué)和文化更值得你們?nèi)ケＷo(hù)了。在每一個國家，知識都是公眾幸福的源泉。如果一個國家的政府措施迅速收到了社會效果，那么知識一定占有重要的比例。為了捍衛(wèi)自由憲章，知識正以各種方式作出貢獻(xiàn)：……”[18]社會的進(jìn)步需要知識的盡可能普及，教育的平等正是體現(xiàn)出社會對平等的追求。但著作權(quán)保護(hù)會增加知識獲取的成本，使得基于知識學(xué)習(xí)的生存發(fā)展以及言論表達(dá)的自由都會受到威脅。在著作權(quán)制度中對此的矯正就是合理使用制度。通過設(shè)定合理使用的范圍，保障教育和知識信息獲取的基本平等，保障表達(dá)自由和創(chuàng)作自由。

21世紀(jì)是信息時代，是知識經(jīng)濟(jì)時代，對知識信息的獲取不僅是我們的權(quán)利，也是我們生存發(fā)展所必須的。學(xué)習(xí)和創(chuàng)作的自由是人作為人所享有的基本權(quán)利，作為人權(quán)的一部分，應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻木S護(hù)。數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)保護(hù)技術(shù)措施無法區(qū)分作品的使用是侵權(quán)使用還是合理使用，事實(shí)上排除了合理使用，這是對于學(xué)習(xí)和創(chuàng)作自由的侵害。通過著作權(quán)保護(hù)技術(shù)措施的使用排除合理使用會提升人們學(xué)習(xí)的成本，限制更多創(chuàng)作的產(chǎn)生。創(chuàng)作的基礎(chǔ)是建立在對前人知識的吸收和借鑒上，對于合理使用的技術(shù)措施排除，會影響到民眾對于知識的合理獲取和利用，使得創(chuàng)作者無法在已有的成果基礎(chǔ)上進(jìn)行創(chuàng)新，提高了創(chuàng)作的成本。數(shù)字技術(shù)的發(fā)展目的就是信息的共享和交流的便利，在此基礎(chǔ)上形成社會知識信息的平等獲取，以及各種思想觀點(diǎn)的平等交流及互動。但著作權(quán)保護(hù)技術(shù)措施的規(guī)定顯然在自由的網(wǎng)絡(luò)空間設(shè)置了一道道屏障，妨礙了數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展的目標(biāo)的最大限度的實(shí)現(xiàn)。在數(shù)字技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展和著作權(quán)保護(hù)之間，法律需要做出選擇：是否能夠利用其他的方式來協(xié)調(diào)學(xué)習(xí)和創(chuàng)造自由與著作權(quán)保護(hù)之間的矛盾？

3．復(fù)制技術(shù)發(fā)展帶來的利益應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人和社會公眾共享?？茖W(xué)技術(shù)的發(fā)展的本質(zhì)就是為了促進(jìn)社會的進(jìn)步，復(fù)制技術(shù)發(fā)展帶來的利益應(yīng)當(dāng)是由著作權(quán)人和社會公眾共享，而非哪一方獨(dú)享。在利益共享的過程中要注意如何對利益進(jìn)行分配?！懊總€社會秩序都面臨著分配權(quán)利、限定權(quán)利范圍、使一些權(quán)利與其他(可能相抵觸的)權(quán)利相協(xié)調(diào)的任務(wù)?！餐＠颉餐妗@一術(shù)語是一個不無用處的概念工具，它意味著在分配和行使個人權(quán)利時決不可以超越的外部界限，否則全體國民就會蒙受嚴(yán)重?fù)p害。在個人權(quán)利和社會福利之間創(chuàng)設(shè)一種適當(dāng)?shù)钠胶?，乃是有關(guān)正義的主要考慮之一?！盵19]324技術(shù)發(fā)展之所以被國家所鼓勵、被社會所支持，是因?yàn)樗軌驗(yàn)槿鐣砀＠?。具體到復(fù)制技術(shù)的發(fā)展，它是一個技術(shù)改進(jìn)的過程，也是一個公眾對復(fù)制技術(shù)需求和利用的過程，需求帶動了技術(shù)的進(jìn)步，因此復(fù)制技術(shù)發(fā)展帶來的作品信息交流的低成本高效益不應(yīng)當(dāng)被某一個群體獨(dú)享。

事實(shí)上，在復(fù)制技術(shù)不斷創(chuàng)新的狀況下，著作權(quán)人在創(chuàng)作作品時能更為方便快捷地利用現(xiàn)有的資料，能在前人知識基礎(chǔ)上節(jié)約更多的時間進(jìn)行創(chuàng)作，其創(chuàng)作出的結(jié)果本身就包含了技術(shù)發(fā)展所帶來的利益。作品使用者通過復(fù)制技術(shù)獲得了作品信息，而使用者的作品創(chuàng)作正是在這些知識的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，他們的復(fù)制學(xué)習(xí)行為實(shí)現(xiàn)了他人作品的社會價值，同時在使用過程中進(jìn)行創(chuàng)作而成為自己作品的著作權(quán)人?？梢?，著作權(quán)人與作品使用者并非嚴(yán)格對立的兩類主體，在現(xiàn)實(shí)中他們的身份經(jīng)?；Q，復(fù)制技術(shù)發(fā)展所帶來的利益是兩者共同努力的結(jié)果，因此這種利益應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人和社會公眾共享。

(二)文化傳播與著作權(quán)保護(hù)的沖突

1．作品的傳播是作品價值實(shí)現(xiàn)的前提。作品的價值體現(xiàn)于作品的社會認(rèn)可度與接受度等方面。作為思想的載體，沒有社會的認(rèn)可，其價值無法體現(xiàn)。在哲學(xué)上，價值首先是一個關(guān)系范疇，其所表達(dá)的是一種人與物之間的需要與滿足的對應(yīng)關(guān)系，即事物(客體)能夠滿足人(主體)的一定需要。任何一種事物的價值應(yīng)包含著兩個相互聯(lián)系的方面：一是事物的存在對人的作用和意義；一是人對事物有用性的評價。在關(guān)于價值的理論探討中，有觀點(diǎn)認(rèn)為：信息才是價值的真正源泉。勞動之所以被確認(rèn)為價值的唯一源泉，并不是因?yàn)槌橄笠饬x上的定義，而是因?yàn)閯趧釉谛畔?包括人類機(jī)體的生物信息)的形成、傳播、處理和運(yùn)行過程中起著決定性作用，因此可以說勞動創(chuàng)造了所有價值，勞動創(chuàng)造了人類本身[20]。傳播是指人類通過媒介利用特定符號交流信息、以期發(fā)生相應(yīng)變化的活動。所有的傳播都是建立在對現(xiàn)有作品(包括語言和文字作品)的復(fù)制基礎(chǔ)之上。作者將自己的思想訴諸作品之中，作品通過傳播，在不同方面體現(xiàn)其價值，包括經(jīng)濟(jì)價值和社會價值。

作品的傳播活動增加了知識的利用率，使得作品所載知識的認(rèn)同度更大，從而使得相關(guān)知識的價值得以更為廣泛地實(shí)現(xiàn)。作者將自己的思想表述在作品之中，不僅僅是為了自我欣賞，更多地是為了加入到公眾的視野中，參與社會生活，進(jìn)行思想的交流與文化的溝通，最終實(shí)現(xiàn)自身與他人的信息交換和思想交流。當(dāng)作者的思想附著于作品時，只有通過作品的傳播能夠達(dá)到這一目的，而信息交換與思想交流恰恰是作品社會價值的體現(xiàn)。各種信息的交換能夠使得人們掌握更多的技能、獲取更多的機(jī)會，而各種思想的交流是社會發(fā)展和創(chuàng)新的基礎(chǔ)?？梢姡瑳]有作品的傳播，作品本身無法體現(xiàn)出其社會價值。

在現(xiàn)代社會，作者創(chuàng)作的動力除了實(shí)現(xiàn)其社會價值以外，經(jīng)濟(jì)價值也是其中的一個因素。文化已經(jīng)成為市場產(chǎn)業(yè)的重要組成部分，影視出版等都是文化產(chǎn)業(yè)的重要內(nèi)容，而作者就是文化產(chǎn)業(yè)的工作者。電子前線基金的創(chuàng)立者巴隆認(rèn)為：“一個人不能為了思想而得到報酬，而是為了能將這些思想向現(xiàn)實(shí)世界中發(fā)布而得到報酬?！盵21]作者通過作品的創(chuàng)作而獲得報酬也是對作者的一種激勵方式，而要獲得這種激勵也必須將作品進(jìn)行傳播。作品本身是不直接產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)價值的，只有在作品的傳播使用過程中才能夠產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)價值。因此，作品傳播是作品經(jīng)濟(jì)價值實(shí)現(xiàn)的前提，也是文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的基礎(chǔ)。

2．著作權(quán)保護(hù)刺激創(chuàng)作，但可能阻礙作品傳播。著作權(quán)保護(hù)是通過對其他人傳播作品的限制，給著作權(quán)人劃出特定的市場范圍，從而獎勵著作權(quán)人的創(chuàng)作行為。著作權(quán)保護(hù)對作品傳播設(shè)置了屏障，減少了作品傳播者的數(shù)量，可能阻礙作品的傳播。

龐德認(rèn)為法律是滿足社會需求的一種社會制度，著作權(quán)法律制度也是為了滿足社會的需求而產(chǎn)生，隨著技術(shù)的發(fā)展而不斷變化的。利用法律來對著作權(quán)進(jìn)行保護(hù)目的就是為了平衡著作權(quán)人和使用者之間的利益關(guān)系、私人與社會公眾的利益關(guān)系，旨在維護(hù)一個平穩(wěn)和諧有序的社會環(huán)境，以促進(jìn)文化的進(jìn)步、社會的進(jìn)步。著作權(quán)法對著作權(quán)進(jìn)行保護(hù)是為了維護(hù)著作權(quán)人創(chuàng)作的自由環(huán)境以刺激其創(chuàng)作作品的熱情。自由是法最本質(zhì)的價值，對于自由的追求是人最本質(zhì)的追求，也是人性最深刻的需要。人只有在自由的環(huán)境中才能體會到穩(wěn)定、舒適及安全。然而，自由并不是絕對的，任何自由都容易為肆無忌憚的個人和群體所濫用，因此為了共同福利和共同安全，自由必須受到限制。如果對自由不加限制，那么任何人都會成為濫用自由的潛在受害者，法律對某一制度進(jìn)行保護(hù)也是為了維持某種秩序與平衡。試想，如果法律不對著作權(quán)進(jìn)行保護(hù)，那么任何人都可以隨時隨地地利用他人的作品，作品所有人就沒有激情進(jìn)行創(chuàng)作，而那些“拿來主義”的使用者就只需坐享其成。這樣的狀態(tài)不是一種自由的狀態(tài)，而是一種無序的狀態(tài)，因此需要利用法律對著作權(quán)進(jìn)行保護(hù)，以此鼓勵作者的創(chuàng)作，使得其創(chuàng)作有意義、有價值甚至是有存在感。

著作權(quán)法對著作權(quán)人的權(quán)利進(jìn)行保護(hù)也就意味著對其他權(quán)利人的權(quán)利進(jìn)行限制。著作權(quán)法實(shí)行思想、表達(dá)二分法，對于寄予了作者思想的作品形式加以保護(hù)，這樣對于以前被著作權(quán)法所保護(hù)的作品形式就不能再被創(chuàng)作或者被保護(hù)。但著作權(quán)法對思想是沒有規(guī)制的，很可能出現(xiàn)思想一致的情況。為避免產(chǎn)生侵權(quán)就需要用另一種形式進(jìn)行表達(dá)，這其實(shí)也是對其他人作品傳播的限制，限制其他人用同樣的形式進(jìn)行傳播。這是兩者權(quán)利進(jìn)行取舍的結(jié)果。

但是，隨著著作權(quán)法的日益發(fā)展，對著作權(quán)的保護(hù)的日益擴(kuò)大使得對傳播的限制也日益加大，這就相當(dāng)于著作權(quán)保護(hù)與作品傳播是在同一個空間范圍內(nèi)，著作權(quán)保護(hù)加大了，其所占用的空間變大了，作品傳播所占用的空間就變小了。隨著科技的發(fā)展，特別是復(fù)制技術(shù)發(fā)展，著作權(quán)法中一些新的規(guī)定如著作權(quán)保護(hù)的合理使用制度范圍的縮小，對作品采用技術(shù)保護(hù)措施，這些都不利于作品的傳播，也不利于文化的交流。作品的傳播是人類在社會生活中獲取知識的重要渠道，人類有自我發(fā)展的自由，就需要獲得豐富的信息資源以求得發(fā)展，不能為了保護(hù)著作權(quán)而限制人類基本的自由和權(quán)利。這樣一來，需要平衡著作權(quán)保護(hù)及文化傳播之間的關(guān)系。

3．著作權(quán)保護(hù)的最終目的是作品社會價值的實(shí)現(xiàn)，因此必須要維持作品傳播的基本自由。約翰·洛克認(rèn)為：“法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護(hù)和擴(kuò)大自由。”[22]著作權(quán)對作品的保護(hù)目的是為了促進(jìn)社會文化更好地交流、傳播，讓人們能平等地交換思想和獲取知識以實(shí)現(xiàn)作品的社會價值。要形成井然有序的社會氛圍和文化環(huán)境需要對傳播自由進(jìn)行一定的限制才能達(dá)到保護(hù)著作權(quán)的目的。但這種社會的秩序應(yīng)當(dāng)接受“正義”的規(guī)制，不能剝奪人們應(yīng)享受的基本自由，因此必須要維持作品復(fù)制傳播的基本自由。一定范圍內(nèi)的私人復(fù)制自由是保障信息傳播自由的基礎(chǔ)。尤其在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)環(huán)境下，復(fù)制和傳播是同步進(jìn)行的。沒有私人復(fù)制的自由，網(wǎng)絡(luò)傳播自由將被著作權(quán)人消除掉。

著作權(quán)保護(hù)會形成一種穩(wěn)定的秩序，但是這種秩序必須是符合最基本的正義需求的,“我們所需要的不只是一個具有確定性的一般性規(guī)則的制度，還要求該制度中的規(guī)則以正義為基礎(chǔ)，換言之，是以對人性的某些要求和能力的考慮為基礎(chǔ)。否則，這個制度就不具有可行性；并且由于它違反了根深蒂固的判斷傾向和標(biāo)準(zhǔn)，它可能會不斷地被人們所違反，進(jìn)而它也不可能提供確定性，而這種確定性則正是該制度存在的理由?！盵19]332在著作權(quán)保護(hù)的制度中，由于技術(shù)的發(fā)展所帶來的問題，不能利用限制使用新的技術(shù)或者限制人們最基本的自由來換取。如采用技術(shù)保護(hù)措施保護(hù)著作權(quán)人的權(quán)益時，有的技術(shù)措施使得不能對原作品進(jìn)行復(fù)制，用技術(shù)來控制技術(shù)，造成了技術(shù)的倒退，限制了人們最基本的傳播自由。時光流走到21世紀(jì)之當(dāng)今，為了維護(hù)著作權(quán)人的權(quán)利我們對于原件反而不能進(jìn)行復(fù)制了，這樣的發(fā)展趨勢值得我們?nèi)ニ妓鳌?/p>

在著作權(quán)制度的發(fā)展過程中，不得不面對著多種利益之間的權(quán)衡，面對著多種價值的選擇。要形成一個有序的著作權(quán)保護(hù)環(huán)境必然會對相關(guān)人的自由權(quán)利進(jìn)行限制，但是某些最基本的自由權(quán)利卻不能被剝奪，無秩序的自由不是真正的自由，無自由的秩序是非正義的秩序，在追求有秩序的自由的環(huán)境中，我們可以舍棄部分自由以換取正義的秩序，但是這種秩序卻不能限制我們最基本的自由。著作權(quán)保護(hù)的最終目的是為了使得作者作品的社會價值得以實(shí)現(xiàn)，因此必須要維持作品傳播的基本自由。

數(shù)字技術(shù)帶來的私人復(fù)制問題使得著作權(quán)人要面對的是大量的社會公眾的侵權(quán)，因此需要進(jìn)行調(diào)節(jié)的是著作權(quán)人與社會公眾之間的權(quán)益，對于作品傳播的基本自由則不能給予限制，這樣會導(dǎo)致社會公眾的“革命”。因此，應(yīng)思考一種制度使得在作品傳播基本自由的狀況下，協(xié)調(diào)好著作權(quán)人與廣大使用者之間的利益關(guān)系，形成一種有自由的秩序。

注釋：

①當(dāng)今全世界的著作權(quán)法可以分為“版權(quán)體系”和“作者權(quán)體系”?！鞍鏅?quán)體系”以功利主義哲學(xué)和商業(yè)版權(quán)為哲學(xué)基礎(chǔ)，版權(quán)法是全社會與作者的社會契約；“作者權(quán)體系”以自然法哲學(xué)為哲學(xué)基礎(chǔ)，作者權(quán)法僅僅是對作者的應(yīng)有權(quán)利進(jìn)行了確認(rèn)。在“作者權(quán)體系”中，著作權(quán)的本質(zhì)是人格主義；著作權(quán)是一項(xiàng)基本人權(quán)；著作權(quán)與憲法上的言論自由權(quán)是一枚硬幣的正反面，著作權(quán)的歸屬應(yīng)該以創(chuàng)作者為核心。參見張昱《著作權(quán)理論》，內(nèi)蒙古大學(xué)2002年碩士學(xué)位論文；馮曉青《著作權(quán)法》，法律出版社2010年版第12-14頁。

②三次技術(shù)發(fā)展構(gòu)成了現(xiàn)有作品傳播的技術(shù)基礎(chǔ)。依照傳播技術(shù)的發(fā)展，我們可以將作品傳播劃分為不同的時代：印刷時代、電子傳播時代和網(wǎng)絡(luò)傳播時代。印刷時代和電子傳播時代又可以統(tǒng)稱為大眾傳播時代。

③參見Ferando Zapata Lopez,TheRightofReproduction,PublishingContractsandProtectionMeasuresintheDigitalEnviroment, 35 Copyright Bulletion (2002)。

④參見孫鐵成《計算機(jī)與法律》，法律出版社1998年版第222頁。

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[21]John Perry Barlow.TheEconomyofIdeas-sellingWinewithoutBottlesontheGlobalnet[EB/OL].[2008-08-12].http://www.eff.org/～balow/Economy of Ideas.html.

[22]約翰·洛克.政府論(下)[M].瞿菊農(nóng),葉啟芳,譯.北京：商務(wù)印書館,1964:37.

OntheRelationshipbetweenTechnologicalChangeandCopyrightLaw——A Theoretical Thought on the Base of Law History

FENGXiao-qing1,HUMeng-yun2

(1.College of Civil, Commercial and Economic Laws, China University of Political Science and Law, Beijing 100088, China; 2.College of Knowledge Copyright, Xiangtan University, Xiangtan 411105, China )

There is a close relationship between the birth and development of copyright law and technological change. Technological change is not only the technological factors and objective conditions for the birth of copyright law, but also an important guarantee for promoting the development and improvement of copyright law. From the angle of law history, firstly, printing transmission technology leads to the birth of copyright law; then, along with the development of copying technology, human society enters into the electric era and net era and copyright law boasts many new characteristics. New technological change results in some new changes of copyright law such as personal copying and so on. Copyright law can adapt to the technological change and improve constantly.

copyright law; technological change; printing technology;transmission technology

DF523.1

A

1674-9014(2011)04-0079-10

2011-04-25

教育部人文社會科學(xué)規(guī)劃項(xiàng)目“3G時代數(shù)字版權(quán)保護(hù)模式研究”(10YJA820033)。

馮曉青(1966-)，男，湖南長沙人，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授，博士，博士生導(dǎo)師，研究方向?yàn)橹R產(chǎn)權(quán)法；

(責(zé)任編輯：劉英玲)