陳燦平

(天津財經(jīng)大學法學院，天津300222)

中國司法發(fā)展和司法統(tǒng)一之途，采單純擇一、非此即彼的成文法或判例法模式已為多數(shù)專家所否定，當前司法實務界和法學理論界關注的一個重要問題是如何讓現(xiàn)行的案例指導制度發(fā)揮更大的作用?我國法律實踐部門對加強案例指導類制度的呼聲很高，已經(jīng)有了很多先行的嘗試，如:鄭州市中原區(qū)法院的先例判決制度、天津市高級法院的民事判例指導制度、江蘇省高級法院的典型案件指導制度、成都市中級法院的示范性案例評審規(guī)則等。我國最高司法機關也將“案例指導制度”作為重大研究課題進行立項，許多權威學術媒體都加大了對法院典型案例的宣傳和研究力度。

一、司法解釋型案例制度之誤區(qū)

不少研究者從典型案例司法解釋的角度來探索具有中國特色的案例(判例)制度，有學者認為，特定司法機關作出的判例可以作為現(xiàn)行司法解釋的第二載體，在司法解釋的表現(xiàn)形式上應當實現(xiàn)從抽象的、一般的解釋方式向具體的、個案性的判例解釋模式過渡，本文將以上主張概括為“司法解釋型案例制度。”［1］如果將具有中國特色的案例(判例)制度定義為一種司法解釋，則中國案例制度的命運必然與司法解釋的命運密切相連。案例(判例)一旦成為司法解釋，必然具有法定的約束力，成為一種可以在裁判文書中引用或必須引用的法源，雖則其只是較低層次。將案例(判例)定位于司法解釋，實質上源于這樣的一種制度構想:最高司法機關應走擴張、強化司法解釋的司法統(tǒng)一和發(fā)展之路，發(fā)展案例制度的目的是為改進和完善司法解釋服務;最高司法機關應在司法解釋中樹立最權威、最明確的理解，以便下級法院遵照執(zhí)行，細致、齊備、發(fā)達的司法解釋是中國司法質量提升的必要條件;典型案例司法解釋化更符合功利主義和現(xiàn)實可行性的目的選擇。理論根基方面，將案例(判例)定位于司法解釋源于這樣的判斷:法律即是規(guī)定真理，司法即是對真理的發(fā)現(xiàn)和守護，所以，司法解釋及其過程歸屬于真理判斷的范疇，即“法律統(tǒng)一適用不僅在于規(guī)范的統(tǒng)一，而且對于具體規(guī)范的含義也應當有惟一正確的結論?！保?］

事實上，法律只是一種經(jīng)由形式上的民主程序所產(chǎn)生的普適性規(guī)則，一種人類理想、法律家理性及各種現(xiàn)實利益綜合作用、相互妥協(xié)后達成的產(chǎn)物，司法和司法解釋并非真理判斷之過程?！皩嵲诜ㄊ且庵竞屠硇缘漠a(chǎn)物，這種混合是可變的和不穩(wěn)定的?！保?］由于人類認識能力的限制，法的完整性“只是永久不斷地對完整性的接近而已”［4］。“法律解釋不是真理的判斷，而是價值和正義的判斷，不同解釋的對立，不是像自然科學的對與錯，事后可以用事實來證明其是非的?！保?］司法審判的核心過程是法律推理，它的本質是一種行為選擇，而行為選擇的靈魂則是價值和目標判斷。價值判斷是論證的核心，也是法律推理的靈魂，這一點已經(jīng)在學術界達成共識［6］。在案件尤其是疑難案件中，無論是法律漏洞的彌補、規(guī)則歧義的消解、抽象規(guī)則的具體化以及案件結果之法律效果和社會效果的預測，都需要司法者甚至司法者組織群體根據(jù)價值和目標來決斷。因此，即使是同一案件，由于司法者價值、目的和目標的不同，對同一法律規(guī)則的適用也會出現(xiàn)不同的結果。誠然，對個案而言，法律規(guī)范應當具有最優(yōu)的法律解釋和解釋適用，但據(jù)此就認為對法律具體規(guī)范可以作出普適性跨時空的、惟一正確無誤的規(guī)范性司法解釋，顯然是擴大了人類的認知水準，更超過了中國最高司法機關的實際能力。法律規(guī)范正是由于其用語上適當?shù)母爬āⅢw系上妥帖的設置，在結合和服務于不同的司法目標和群體價值時，取得了其在適用解釋上因時空變換而依法伸縮的正當性、必要性和可行性，從而維護了其在復雜多變之社會現(xiàn)實和繁雜迷離之司法個案中相對的正確性、權威性和穩(wěn)定性、適應性。故此，對法律規(guī)范進行司法解釋時應具有惟一正確的結論之觀點是頗值得懷疑的。

司法解釋權的根本依據(jù)和本質屬性在哪里，僅僅是傳統(tǒng)所言的立法者授權、實踐中需要嗎?有必要從公共政策和公共事務管理的角度進行研究。司法解釋因其實質上具有一體遵循的顯在的強制性效力，必須作為法源在法律文書中運用，故其制定之過程，本質上也就是最高司法機關參與公共政策之過程。在經(jīng)典的分權理論中，法院是不應參與公共事務決策也不享有公共政策創(chuàng)制權的，但隨著現(xiàn)代社會急速發(fā)展、法院地位在國家權力體系中必然性的上升，為服從司法公正所體現(xiàn)的社會公正之最高目的需要，“就必須賦予法院一定的決策參與權，它有權通過審理案件的方式參與超出所審案件的宏觀事務決策過程?！保?］實踐中，行政機關在其行政管理活動中享有一定的公共政策創(chuàng)制權，司法機關在法律適用中享有司法解釋權和司法管理權正反映了這一發(fā)展趨勢。從各國的通例來看，司法權力“通常都允許最高司法機關制定審判活動的具體規(guī)則，并允許其對司法行政事務進行管理，但絕對不允許其制定作為審判依據(jù)的一般法律規(guī)范?！保?］即使是英美法系的法院，也只能在裁判具體案件中依照法律的精神創(chuàng)造具體適用規(guī)則。

由此可見，問題的核心不在于司法機關是否應當具有公共事務或公共政策的參與權，是否應當具有司法解釋權，而在于此參與權主要是司法解釋權之限度。筆者認為，此限度有:一是司法解釋應被動地參與和司法有關的公共事務與公共決策，不能主動地提前性創(chuàng)制，制定者對社會矛盾的反應須保持相對保守的立場并遵循合法的程序，即司法以不告(不訴)不理為原則，立場必須居中，司法正義的本性乃“恢復性正義”、“矯治性正義”;二是司法解釋應針對法律具體應用中有監(jiān)督和指導價值的疑難問題，而不能針對一般社會關系，司法解釋不應侵襲到本應由立法部門管理的公共事務領域;三是任何司法解釋不能超出法律規(guī)定的范圍和程度。

至此，當今中國的司法解釋恐怕不應是先考慮如何擴張和如何將案例(判例)直接納入式地強化問題，而是先要關注司法解釋的復位和定位問題，即如何依法對現(xiàn)有的司法解釋進行規(guī)范和改進。其實，司法解釋從來都是純粹的，不具有準立法的摻合性，司法解釋又是受限的，不應像實踐中表現(xiàn)的那么萬能。司法解釋之必要，乃在于最高司法機關基于其對全國情況的宏觀了解、對法律體系的準確把握、對法律原則的精深理解，在疑難、新型案件出現(xiàn)時，能提供對法律規(guī)范最優(yōu)的判斷識別及對法律條文本身深層蘊涵意義的發(fā)現(xiàn)和強調，從而解決司法疑難、體現(xiàn)司法指導，進而維系司法統(tǒng)一、實現(xiàn)司法公正。司法解釋，顧名思義就是根據(jù)司法實踐在司法權限內對法律具體適用問題進行解答和闡明，只能是對法律內含意義的一種闡明，不能做越權性、違反基本法理的創(chuàng)設或改變。日本學者牧野英一根據(jù)法律進化論，曾將法律解釋分為3個階段:第一階段是把法看成神明的命令，必須與此相對應地進行文理解釋;第二階段是把法看成立法者意志，與此相符進行邏輯解釋;第三階段是把法看成是時代精神的體現(xiàn)，對法進行法社會學解釋［9］。司法解釋是法律解釋的一種，當然也可以進行法社會學解釋，但其限度絕不能超越法律語詞的“文義射程”。

主張建構司法解釋型的案例(判例)制度的根本原因在于包括司法部門在內的民主、法治精神的普遍欠缺以及對絕對權力(尤其是行政式的命令式的權威)的歷史性崇拜，當今司法幾乎完全受控于最高司法解釋的現(xiàn)實可以雄辯地證明這一點。將案例(判例)制度定位為司法解釋的第二載體正是意圖加強這種控制。但顯然，最高司法機關所具有的最高之司法權威應當來源于其所代表的人類最高的司法智慧和司法理性，而不應當源自行政化的權力崇拜。對絕對權力的崇拜，從短期看可能會有即時的利益，甚至可能收到所謂的“司法統(tǒng)一”的即時之效，從長遠分析卻是危害真正的法治和法院的健康發(fā)展的。從權力的根本屬性而言，司法權乃是一種判斷權、平衡權、裁量權，司法權之所以不能進入立法權的領地，乃在于憲法的根本安排(我國憲法也運用分權和制約的原則來安排國家權力體系)以及司法權自身的性質和職責所限。當司法權異化為兼具立法、司法雙重性質之權力時，權力間的制約、監(jiān)督、平衡被打破，立法機構和立法權將更加弱化、萎縮，司法也將從被動、中立、居中判斷的立場一躍而出，成為無所不能的權力異獸，在自身利益和社會利益集團的驅動之下，甚至成為危害社會的利維坦。對于由于立法力量、經(jīng)驗、技術等方面原因造成的法律規(guī)范的失誤和缺陷，理當依靠加強立法機關的建設來解決(作為應急的辦法，尚有由司法機關提出建議再由立法機關制定立法修正案和立法解釋等途徑進行補救)，不能功利性地放任或依靠暗含變法、立法因素的司法解釋來滿足一時之需。更重要的是應由全國人大或其授權的專門性機構對可疑的司法解釋進行全面的違憲性和違法性審查。

當然，司法權威是需要的，而且在中國尤為急需。那么，從何種途徑能合法而有效地達至司法權威呢?在后形而上學的時代，獨斷的價值主張已經(jīng)不能提供答案，只有如哈貝馬斯所言，經(jīng)由“理想對話情勢”條件下主體間商談所達成的合意才能為政治領域和司法領域內的合法性、可接受性以及由此帶來的權威性提供依據(jù)。在中國，情況要更復雜一些。在可以討論的政治體制和可以言及的政治話語內，除了執(zhí)政黨和人大要呵護、支持、尊重和發(fā)展司法權威以外［10］，司法機關尤其是最高司法機關自身的指導思想和路徑選擇對司法權威的影響舉足輕重。在當今全球化、多元化、信息化的文明社會里，國家權力的運用越來越依靠內在的合理性而非命令、武力或暴力，對于居中裁判的司法來說尤其如此。因此，案例(判例)不應再像司法解釋那樣具有普遍的法律拘束力，即案例(判例)不能定位于司法解釋，至少不能定位于現(xiàn)行的司法解釋。由于現(xiàn)行司法解釋所具有的普遍的甚至超越于法律法規(guī)的法律拘束力本身就存在問題，如果再將案例(判例)定位于司法解釋，人們就有可能在歧路上越走越遠。

二、司法方法和司法管理視角之進路

在現(xiàn)代民主與憲政的安排中，司法審判權被賦予了法院，而法律規(guī)則被適用于個案時，因“任何一種人類語言，都不可能將某個法律規(guī)定表達得精確到可以完全排除法官在解釋和適用它時的自由裁量權”［11］，即不得不進行解釋，那么，根據(jù)事物的性質和社會制度的分工及效率原則，除了將解釋權授予司法機關以外別無選擇，尤其在中國這樣的立法機構力量薄弱、權力虛化的背景之下。當權力被授予時，理性的制度設計當是考慮如何限制此權力的任意行使。因此，問題的關鍵就成為:不應考慮如何消滅司法解釋權，而應考慮如何限制司法解釋權和裁量權的任意行使。博登海默認為:“有一種方法可以預防這種專制情況的發(fā)生，這就是法律方法?！保?2］法律方法、司法方法，盡管本身仍存在爭論且需要深入研究，但法律方法和司法方法至少給人們提供了基本的解釋標準和限制。因此，從司法方法、管理與運行制度方面入手，可為人們改進司法解釋制度和案例指導制度的建立指明一條可行途徑。

事實上，法院的司法發(fā)展，正是訴訟制度、法官素質和司法管理、司法方法綜合作用、漸進發(fā)展的過程，任何一方面不可偏廢。但司法方法性的司法管理一直被過于忽視，幾乎很少有人從科學的角度深入研究現(xiàn)代司法意義上的法院管理，更沒有人將案例制度與司法方法性的管理制度相聯(lián)系?，F(xiàn)當代意義上的司法管理，不是行政化管理，更不應是對行政權力、行政級別的絕對崇拜，而是民主化、科學化基礎上的適應于信息與文明社會的司法方法性和司法程序性的管理。司法管理是指司法機關以符合司法活動規(guī)律的司法方法性制度建設為基礎、以案件和司法者為核心、以合理必要的懲戒為手段，通過設置合理的組織和層級，對司法機關的人、財、物、方法、信息、時間進行資源優(yōu)化和調控，以達到司法公正之目的之全部活動［13］。本源意義和科學管理視野中的司法管理必須以司法業(yè)務管理和司法方法管理為核心，許多司法機關的司法保障性行政事務甚至司法人員考評晉升業(yè)務日益外包就說明了這一點，司法方法的研究熱潮也反映出這一點。

從世界各國的法制發(fā)展看，越是法治發(fā)達的國家，司法管理越是與案件的實際運作過程控制、程序法制度、司法方法密切相關，因為他們的職業(yè)道德和行政保障等管理性問題早已由國家通過民主、科學、合理的制度得以外部解決。以美國法院管理中的法官手冊為例，雖然它只是管理指導性的制度手冊，但在其管理制度的條文中就出現(xiàn)了“案件移送程序”、“快速審理法”、“挑選陪審員”、“不公開開庭程序”、“引渡程序”等具體的操作性指令［14］，這些規(guī)范和規(guī)程類同于職業(yè)行規(guī)，沒有法定拘束力，但具有事實上的拘束力，它是美國多年來司法經(jīng)驗、司法智慧、司法方法、司法技術的經(jīng)驗總結，對于新任法官快速入門、規(guī)范法官辦案起到了相當重要的作用。因此，只要以符合并遵循成文法律為前提，只要不設定超越法律規(guī)定的權利義務尤其是不給當事人設定義務，最高司法機關完全可以建立規(guī)范和指導司法人員辦案方面的司法管理性制度、司法方法性制度。

在中國的司法指導工作中，有相當部分屬于司法管理和司法方法指導。司法指導工作具有雙重屬性，就其所運用的依據(jù)和所作出的裁判而言是法律性的，具有法律上的拘束力;就其所運用的許多方式方法方面的制度而言是管理性和方法性的，具有事實上的拘束力。法制的統(tǒng)一性、司法的公正性只有通過司法辦案的技術化、規(guī)范化才能實現(xiàn)，其中，標準化、科學化、符合審判規(guī)律的司法管理和司法方法是前提。中國司法機關的業(yè)務指導工作中行政化管理現(xiàn)象嚴重，森嚴的行政化官僚體系和不符合司法規(guī)律、不注重司法方法、不以司法官及案件為核心的管理制度已經(jīng)足以使再先進的訴訟程序法、法官法、檢察官法甚至法院組織法、檢察官組織法都可能形同虛設。因此，提高司法質量，保證司法公正，不僅要依法加強法律性的“文件指導”，如，加強司法解釋的規(guī)范性、實用性，提高司法解釋的針對性、科學性，更應重視并加強司法管理工作和司法方法方面的制度建設，其中就包括可以建立案例監(jiān)督與指導一類的制度，通過案例的監(jiān)督、規(guī)范和示范、指導，來扎扎實實地漸進提高司法人員的辦案能力和辦案質量［15］。

本文之所以提出案件監(jiān)督與指導制度簡稱“案例督導制度”的觀點，乃從易于被決策者接受、不致誤導普通公眾以及凸顯制度層面的區(qū)別意義等角度考慮，其原因有:第一，使用“案例指導制度”之提法顯得軟弱無力，而且很難與此前已有的案例指導制度相區(qū)別;第二，使用“判例制度”的提法，容易引起公眾的誤會，以為中國要搞英美那一套的判例法，會出現(xiàn)“全盤西化”;第三，如使用“案例監(jiān)督制度”之提法則又有與“審判監(jiān)督制度”相混淆之虞。案例監(jiān)督與指導制度，立論于憲法第127條、《人民法院組織法》第17條以及相關的訴訟法條文等明確的法律依據(jù)之上(法條內容和合法性分析詳見后文)。為避免對“案例督導制度”中的“案例”作過于泛化的理解，我們賦予“案例督導制度”中的“案例”一個特稱，即“督導性案例”?！岸綄А币辉~不是生造的，普通公眾都能夠理解它指的就是監(jiān)督和指導。

所謂“案例督導制度”，本文特指為最高司法機關憑借其確立并公開發(fā)布的典型案例對司法工作進行監(jiān)督和指導的司法方法性的管理制度。從計算機檢索的情況看，“案例督導制度”和“督導性案例”具有獨特性和專屬性，具有維特根斯坦所言的語詞方面的精細的區(qū)別意義。“案例督導制度”提法之新穎性在于:體現(xiàn)出“理”與“力”的結合，“監(jiān)督”是從“力”的角度考慮的，而“指導”主要從“理”的層面著眼?！鞍咐綄е贫取焙汀岸綄园咐睅斓慕?，等于在某個案件的司法裁判之前，除了抽象蕪雜的法律法規(guī)和立法解釋、司法解釋之外，有了生動形象的參照標尺，又由于它對當事人、司法官和社會公眾是同等公開的，因而對于保障法律思維的統(tǒng)一、保障司法公正和防治司法腐敗具有重要意義。同時，由于其屬于事前的督導，故從法經(jīng)濟學的角度看，可節(jié)省司法制度的總運行成本。也可以說，是加強審級制度和改革事后性的司法監(jiān)督制度的一個新思路。

案例督導制度的實質在于:盡管受法律框架和法律文化的限制，但從司法管理和司法方法的角度著手，也可以有助于實現(xiàn)成文法律和異動現(xiàn)實矛盾作用下同類型案件之間應有的統(tǒng)一性、平衡性、公正性。高級別司法機關通過權威案例對本級及下級法院進行類型化的監(jiān)督指導之事實，完全發(fā)端于判例法制度正式誕生之前。案例監(jiān)督指導一類的制度，看似以國外判例制度為由頭，實則是獨立存在的，在中國已有多年的實際運行基礎，只是一直沒有系統(tǒng)化、規(guī)范化并上升為鮮明的制度而已［16］?，F(xiàn)在從司法管理和司法方法的視角強調和突出出來，并非要生造一種中國特有的制度或照搬西方判例法制度，其實只是恢復事物的本來面貌，對一個重要的規(guī)律進行發(fā)現(xiàn)和揭示。

三、案例監(jiān)督與指導制度之法理

現(xiàn)行憲法第127條第2款規(guī)定:“最高人民法院監(jiān)督地方各級人民法院和專門人民法院的審判工作，上級人民法院監(jiān)督下級人民法院的審判工作?！比嗣穹ㄔ航M織法第17條第2款也明文規(guī)定:“下級人民法院的審判工作受上級人民法院監(jiān)督?！币虼耍咐綄е贫戎械摹氨O(jiān)督”有明確的法律依據(jù)，當無疑義。應當著重指出的是:多年來，人們對憲法和法院組織法規(guī)定的監(jiān)督職責缺少足夠的重視、缺少深入的理論分析，更缺少理直氣壯的依法運用，因而直接在某種程度上導致了地方司法機關自由裁量權的過度膨脹和局面失控，進而導致了司法不公和司法腐敗。正如法律上的自由沒有不受限制和制約的自由一樣，司法的內部獨立和案件的審級獨立，并不意味著不受限制、不受監(jiān)督。

筆者認為，憲法第127條第2款具有至高的效力，其中的“監(jiān)督”職能應當加以特別的審視和認真的研究。所謂“監(jiān)督”，《現(xiàn)代漢語規(guī)范詞典》的解釋是:嚴密注視并督促，而法律上的特別意義在于:法院之間的“監(jiān)督”區(qū)別于檢察院之間的“領導”和行政機關之間的“命令”，乃憲法特設的為確保司法公正和司法統(tǒng)一而在人民法院系統(tǒng)內設立的一項特殊職能，其具體內涵本文概括為:一是運用審級制度和審判監(jiān)督制度從偏個案公正方面保證司法公正，簡稱個案性監(jiān)督;二是運用司法解釋從法律規(guī)范的明確化方面確保司法公正，簡稱普適性監(jiān)督;三是運用案例監(jiān)督與指導一類的制度從法官法律推理論證的角度深度保證司法公正，即司法方法性監(jiān)督，簡稱方法性監(jiān)督。而且，“監(jiān)督”之間的內涵是相互聯(lián)系、相互促進的。

如果說，審級制度是從職權方面確定了上級法院對下級法院個案的直接監(jiān)督，那么，案例督導制度可以看成是最高司法機關運用已生效的同類案件之典型案例對下級司法機關未決個案進行形象化、類型化的事前督促和示范，從偏司法管理、偏司法方法的角度輔助、深化并加強審級制度。從《人民法院組織法》第11條的規(guī)定看，法院審判委員會的職責包括“總結審判經(jīng)驗”、“討論有關審判工作的問題”，而審判委員會是法院內部的最高審判組織，審判委員會的職能當然也是法院的職能。由此可見，由“監(jiān)督”和“總結”等職責派生出的“指導”職責在合法性方面亦當無疑義。案例督導制度之實質，就是總結審判經(jīng)驗并討論決定如何統(tǒng)一、規(guī)范并提高司法審判質量的一種司法管理和司法方法性的具體方式方略。因此，案例督導制度符合法律明文規(guī)定以及憲法和訴訟法所載的司法公正和司法統(tǒng)一的法律原則。

在學術界研究中，民商法領域多數(shù)人贊成加強案例指導類的制度，但在刑事領域中，有人基于刑法的終極性、嚴厲性，認為判例制度可能會違背罪刑法定原則，進而推導出反對意見:既然在中國刑法領域不能搞判例，則整個中國的司法也沒有必要搞判例類的制度［17］，筆者認為，應當清醒地看到罪刑法定的明確性要求與刑法系統(tǒng)的開放性要求之間存在的沖突，應當充分關注罪刑法定之明確性要求在繁雜變遷的司法現(xiàn)實中存在的困境，這種沖突和困境在全球化影響下的高速工業(yè)文明和復雜信息文明社會中表現(xiàn)尤其明顯。這種兩難困境表現(xiàn)在:倘若全面排斥模糊性概念，則杜絕了法律發(fā)展的可能，使法律蛻變成僵死的教條;倘若全面引入概括性條款與需要填充價值的概念，則又將對法的明確性及其相關的價值構成直接的沖擊［18］。從大陸法系(成文法系)晚近的發(fā)展看，大陸法系(成文法系)國家已經(jīng)顯示出強烈的事實上(雖然不是法律上)的判例法傾向:沒有充足理由最高法院不會推翻自己的判決，并且其下級法院對最高法院判決的態(tài)度，也頗類似于普通法法系中下級法院對上級法院的態(tài)度［19］。即使是成文法和罪刑法定，也必須跟隨時代而發(fā)展，現(xiàn)在的罪刑法定早已不是其最初的機械含義，時代的發(fā)展不斷賦予其新的含義和更準確的邊界。罪刑法定是一個時空和語境的概念，甚至具有文化性，具有學理領域、立法領域、司法領域的區(qū)別性，明顯的例子是:之一，在中國，實質正義高于一切的司法文化使得檢察院經(jīng)常運用“舉輕以明重”的邏輯來追訴疑難案件之當事人，且將它們解釋在法律條文用語的語義射程之內;之二，認為罪刑法定原則在立法領域應堅持實質理性高于形式理性，而在司法領域應堅持形式理性高于實質理性［20］。從表面上看，罪刑法定下的司法解釋疑難重重，但只要將刑法視為開放而非封閉、發(fā)展而非僵死的系統(tǒng)，理論創(chuàng)新當大有作為。

從司法管理制度角度提出的案例督導制度，與英美法系的判例法和大陸法系的判例制度有本質性區(qū)別，也與司法解釋型案例制度在發(fā)展路徑和性質定位上根本不同。案例督導制度的宗旨和立意在于反映司法現(xiàn)實中而非立法設想中的案件的類平衡規(guī)律，著眼于運動變遷中實現(xiàn)司法尺度統(tǒng)一、進行司法方法之管理，既與判例法中的設立新罪名或司法立法無關，“督導性案例”本身也從未有立法之權力，它反映的只是司法公正最高要求下的實質正義。不應將“案例督導制度”與英美法系的判例法制度相混淆，認為其違反罪刑法定原則，因為人們所稱的“督導性案例”既不是法源，也沒有立法意義上的普適的約束力，而只具有司法管理和司法方法方面針對具體個案的事實上的拘束力。加強和依法規(guī)范法律解釋、司法解釋是一個進路，而從司法管理、司法方法的角度建立“案例督導制度”一類的制度，可謂另外一個進路，二者并行不悖。

二者不僅是并行不悖的，而且實際上是相互促進的。正是由于有案例案件的依托，司法解釋才具有正當性，才符合全國人大常委會《關于加強法律解釋工作的決議》中“最高人民法院和最高人民檢察院分別就審判工作和檢察工作中具體應用法律的問題進行解釋”之規(guī)定的立法原意。司法解釋應當滿足以下3個條件:一是要有具體的事實來源和基礎;二是應當要有被解釋的法律條文;三是應當表現(xiàn)為原意解釋，不能夠無限制地擴張解釋。只有滿足以上3個條件的司法解釋才是正當性的［21］。司法解釋之定位乃是一種裁判規(guī)范，一種成文法和案件事實之間法官賴以辦案的裁判規(guī)范，必須有案例案件為依托，才具有合法性、正當性和針對性、有效性，司法解釋才不至于異化成為行政化的文件或另外一種“成文法律”。綜觀日本、德國等大陸法系國家判例要旨集，其中“要旨”條文都是與判例相聯(lián)系的，每一個“要旨”或者說“裁判規(guī)范”的下方均附有判例［22］。而中國，選擇司法解釋不依托案例的道路來適用成文法律，出現(xiàn)了若干危機:司法解釋不僅冗長，表述方式如同成文法律，人們仍然需要對之進行解釋，而且時時頗受越權解釋和解釋不當之質疑;下級司法機關即使認為最高司法機關制定的司法解釋有錯誤也必須遵守，于是造成了司法解釋的效力與權威高于成文法律的不正?，F(xiàn)象;下級司法機關成為司法解釋的機器，缺少能動性，司法能力難以提高［23］。這恰好從反面證明，基于憲法、司法機關組織法、訴訟法條文的“監(jiān)督”、“指導”職能而生的司法方法和司法管理性的案例督導制度，可以在法理和司法實踐的正當性本源中找到其合法與合理存在的空間。

四、結 語

中國司法之發(fā)展，不能再走過分依賴法律文本和司法解釋的道路，從司法管理、司法方法的視角完全可以有嶄新的進路。司法體制限度內的司法管理制度應當創(chuàng)新，司法管理制度可以包含案例監(jiān)督與指導一類的司法方法性制度。傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟下的行政化司法管理應當向體現(xiàn)司法內在規(guī)律的現(xiàn)代司法管理回歸，司法方法性管理制度在與司法程序制度的結合、促進方面當大有可為。

誠然，中國的法治之路任重而道遠，但是，懷特黑德說得好，“進步的藝術是在變革中保持秩序，秩序中保持變革”，至少，我們可以這樣確信:案例監(jiān)督與指導一類的司法方法性管理制度，將在中國司法發(fā)展變革的進程中有效地發(fā)揮其過渡、輔助和推進性之作用。

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