●林歐

■責編 王 陽 Tel:010-88383907 E-mail：yeanling@2911.net

在經(jīng)濟全球化背景下，越來越多的外國勞動者開始選擇來華就業(yè)。國家統(tǒng)計局發(fā)布的《2010年第六次全國人口普查接受普查登記的港澳臺居民和外籍人員主要數(shù)據(jù)》顯示，我國境內(nèi)現(xiàn)有外籍人員593832人，其中以就業(yè)為目的201955人。隨著外國勞動者數(shù)量不斷增多，其與用人單位的勞動爭議也隨之迅速增加。以上海為例，據(jù)統(tǒng)計，上海市靜安區(qū)人民法院2010年所受理的涉外勞動爭議案件數(shù)量已經(jīng)超過了2008年及2009年兩年的總和，占同期受理的勞動爭議案件的1.53%。

外國勞動者及其勞動爭議所具有的某些特殊性，在我國目前的勞動法律、法規(guī)中欠缺相應的規(guī)范，對于如何進行有針對性的處理仍有許多不甚清楚甚至空白之處，以至于外國勞動者在華維權之路頗為艱難。

一、外國勞動者概念及其在華就業(yè)特征

1.外國勞動者的概念

對于外國勞動者的表述，國內(nèi)外有多種方式。有稱為外籍勞工的，也有稱作謀職移民的，或有稱作移民勞工的。根據(jù)聯(lián)合國國際勞工組織1990年通過的 《所有移民勞工及其家庭權利保障國際公約》第2條，則將外國勞動者稱為移民勞工，是指在某個并非為該國國民的國家，準備、正在或曾經(jīng)從事有償活動的人。

目前，在我國有關外國人在華就業(yè)管理的相關法律法規(guī)中，還僅有與“外國勞動者”相似的表述。最直接的法律規(guī)定是1996年頒布的 《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》。該規(guī)定的第二條指出：本規(guī)定所稱外國人，指依照《中華人民共和國國籍法》規(guī)定不具有中國國籍的人員。本規(guī)定所稱外國人在中國就業(yè)，指沒有取得定居權的外國人在中國境內(nèi)依法從事社會勞動并獲取勞動報酬的行為。從中可以看出，只有未取得定居權的外國人才可能被認定為在中國就業(yè)，而取得了定居權，則即使不具有中國國籍(根據(jù)《外國人在中國永久居留審批管理辦法》規(guī)定，外國人在中國獲得永久居留權并不一定需要加入中國國籍)，也不認為是外國勞動者。

此外，從該規(guī)定還可以推斷，持有中國護照定居國外，取得前往國定居許可的人員在中國境內(nèi)依法從事社會勞動并獲取勞動報酬的行為，以及在中國內(nèi)地就業(yè)的臺、港、澳人員都不屬于外國勞動者。顯然，如果外國人在中國設立公司成為投資者，也不在外國勞動者的范圍之內(nèi)。還有一種特殊情況就是，國外的母公司派遣到中國的子公司或其代表處工作的外國人，能否屬于《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》中的外國人就業(yè)范圍，有待討論。

2.外國勞動者在中國的就業(yè)特征

一是就業(yè)人數(shù)逐年增長，速度迅猛。以上海市為例，1996年為 5000名在滬外國人頒發(fā)了外國人就業(yè)證，而這一數(shù)據(jù)到目前已有6萬之多，年增長率超過20%。

二是就業(yè)分布的集中程度與技術因素和地域因素密切相關。由于近年來中國大力吸引外資，而擁有國外技術或外資的企業(yè)通常會聘用較多的外國勞動者。因此，外國勞動者主要分布在擁有高新技術單位的東南沿海和中心城市，比如上海、北京、廣東、大連、江蘇等，而內(nèi)地尤其是西北部地區(qū)則比較少。此外，近年來來華務工的東南亞國家和非洲國家的勞動者人數(shù)出現(xiàn)上升趨勢。這類勞動者主要集中在廣西、云南和廣東等地。

三是層級結構出現(xiàn)較明顯的變化。外國勞動者以往更多從事高級管理職位，而近年則開始趨向中級和普通崗位（如工程師）。高級勞動者多來自歐美日等發(fā)達國家，文化水平一般較高，多在三高（高技術、高管理或高技能）崗位工作，勞動收入也相對較高。據(jù)統(tǒng)計，在深圳就業(yè)的外籍從業(yè)人士六成具有本科以上學歷，其中碩士占到15%。然而，隨著中國經(jīng)濟發(fā)展的輻射力增強，中東和非洲等地的發(fā)展中國家勞動者也開始涌入中國。

二、外國勞動者勞動爭議處理的相關法律規(guī)定

對于外國勞動者的勞動爭議的處理，主要是由《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》規(guī)定。其中的第八條規(guī)定：在中國就業(yè)的外國人應持職業(yè)簽證入境(有互免簽證協(xié)議的，按協(xié)議辦理)，入境后取得《外國人就業(yè)證》和外國人居留證件，方可在中國境內(nèi)就業(yè)，即取得《外國人就業(yè)證》和外國人居留證件是外國勞動者在我國與用人單位建立勞動關系的前提條件。第二十六條規(guī)定：用人單位與被聘用的外國人發(fā)生勞動爭議，應按照《勞動法》和《企業(yè)勞動爭議處理條例》處理。除此之外，我國的勞動法律法規(guī)如《勞動合同法》、《勞動爭議調解仲裁法》等都沒有涉及外國勞動者的具體條文。因而從立法意圖上看，外國勞動者在中國遭遇勞動爭議也應與普通中國勞動者一樣，依照《勞動法》和《勞動爭議調解仲裁法》及相關的配套規(guī)定進行操作即可，只是要滿足《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》的前提條件。

實際上，在具體操作中，我國各省市勞動爭議仲裁機關和法院也是以這一標準作為受理勞動爭議案件的條件。比如，上海市高級人民法院和上海市勞動局在1996年發(fā)布的 《關于審理勞動爭議案件若干問題意見》就曾明確規(guī)定：外國人和港、澳、臺人員未經(jīng)獲準，擅自就業(yè)發(fā)生糾紛的，勞動爭議仲裁委員會和人民法院均不予受理。廣東省高級人民法院和廣東省勞動爭議仲裁委員會發(fā)布的《關于適用〈勞動爭議調解仲裁法〉、〈勞動合同法〉若干問題的指導意見》中的第十八條也規(guī)定：外國人、港澳臺地區(qū)居民在中國內(nèi)地就業(yè)產(chǎn)生的用工關系應按勞動關系處理。外國人、港澳臺居民未依法辦理《外國人就業(yè)證》、《臺港澳人員就業(yè)證》的，應認定有關勞動合同為無效勞動合同。外國人、港澳臺地區(qū)居民已經(jīng)付出勞動的，由用人單位參照合同約定支付勞動報酬。

三、外國勞動者勞動爭議的主要特點

1.有關勞動報酬的爭議案件數(shù)量持續(xù)攀升，且糾紛的復雜性增強，處理難度大。據(jù)報道，在涉及外國勞動者的勞動爭議案件中，有關勞動報酬爭議的數(shù)量最多，約占總數(shù)的5成，其他涉及保險福利、經(jīng)濟補償爭議等?；谕鈬鴦趧诱咴谥袊蜆I(yè)的三高特性，大部分外國勞動者的崗位薪水高于中國普通勞動者，同時通常還享受較好的福利待遇，比如房貼、交通補貼、醫(yī)療補貼、子女教育補貼等。因此，一旦外國勞動者與用人單位發(fā)生勞動爭議，訴訟的標的相對于中國勞動者來說要高很多，有些勞動爭議標的甚至達到上百萬。

然而，我國《勞動合同法》第四十七條規(guī)定對經(jīng)濟補償?shù)慕痤~作了限制。規(guī)定勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟補償?shù)臉藴拾绰毠ぴ缕骄べY三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。企業(yè)按這一標準來支付經(jīng)濟補償金完全合法，但對工資普通高于中國勞動者的外國勞動者來說差距則相當之大。這也直接導致了這類爭議案件中外國勞動者難以接受調解結果，而選擇不斷上訴以期達成自己的愿望。

再之，與過去沒有法律法規(guī)規(guī)定外國勞動者可以享受與中國勞動者相同的社會保險不同，新的《社會保險法》第97條規(guī)定外國人在中國境內(nèi)就業(yè)的，參照該法規(guī)定參加社會保險。而社會保險對外國勞動者開放之后，也極有可能遇到類似上述勞動經(jīng)濟補償金額方面的沖突。

2.外國勞動者申請勞動仲裁或訴訟時遭遇法律、語言障礙。雖然近年來我國的勞動法律體系不斷完善，但總體而言仍比較龐雜，法律法規(guī)、行政規(guī)章、臨時性行政決定、大批的地方性規(guī)章或規(guī)范性文件，甚至是企業(yè)內(nèi)部的規(guī)章制度等都是勞動爭議處理中常常需要依賴的調處依據(jù)。然而，除了基本的勞動法律法規(guī)之外，其它對于維權十分重要的法律法規(guī)卻大多沒有被翻譯成其他語言，導致外國勞動者能了解這些規(guī)定的途徑非常有限。所以，有的外國勞動者認為合法權益受到侵害，想通過勞動部門維護自己權益時，卻因不熟悉相關法律法規(guī)而使權利而得不到承認。比如，主張與用人單位存在口頭協(xié)議卻難以證明，無特別約定教師帶薪假期通常包含在寒暑假之中等。

此外，我國的勞動爭議處理實行“一調一裁二審”以及“先裁后審”的制度設計，調、裁、審機構各不相同，如果一件勞動爭議打完全程，外國勞動者需要克服語言障礙，與不同的機構進行接觸，這也相應地增加了外國勞動者維權的成本。同時，勞動爭議走完全程所需的時間有時長達1-2年，有部分外國勞動者在等待判決結果中途則可能面臨簽證到期需要回國的問題。一旦出現(xiàn)這種情況，判決作出后如何執(zhí)行或能否保證執(zhí)行都是目前需要解決的問題。

3.無勞動就業(yè)證的外國勞動者申請勞動爭議的權利受限。隨著外國人在中國就業(yè)人數(shù)的不斷攀升，無勞動就業(yè)證的外國就業(yè)者也越來越多。根據(jù)上海市勞動爭議仲裁委員會的統(tǒng)計，2006年上海市因外籍員工未辦理就業(yè)證或辦理就業(yè)證已失效的來申請仲裁作出不予受理的比例為25%左右。按照《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》規(guī)定，外國勞動者在中國與用人單位發(fā)生勞動爭議時，必須已經(jīng)辦理了就業(yè)證才能獲得《勞動爭議調解仲裁法》和《勞動法》的規(guī)定申請勞動爭議，否則只是按雇傭關系申請民事救濟。

然而，無勞動就業(yè)證的外國勞動者與用人單位發(fā)生爭議的處理結果，根據(jù)我國《民法通則》關于雇傭關系的規(guī)定處理，用人單位不需要承擔勞動法上的用人單位責任，也就不需要向外國勞動者支付解除勞動合同等的經(jīng)濟補償金。也就是說，用人單位使用無證外國勞動者時所要承擔的責任要遠低于合法用工時所承擔的責任。這無疑將引導以追求利益最大化為導向的用人單位在選擇外國勞動者時傾向于無證勞動者。

四、完善在華外國勞動者勞動爭議處理機制的建議

在外國勞動者問題上，我國與世界上勞動立法較為完善或發(fā)達的國家或地區(qū)最為顯著的不同點是：這些國家或地區(qū)引進外國勞動者，主要是為了滿足國內(nèi)經(jīng)濟發(fā)展或應對人口老齡化的需要，基于補充性與限業(yè)限量的原則引進一些基層或體力勞動力，比如我國香港地區(qū)的“菲傭”，以及臺灣地區(qū)將外籍勞工分為藍領外勞和白領外勞等。這些國家或地區(qū)的立法也多是從低端外國勞動者的視角出發(fā)。而我國雖然經(jīng)濟快速發(fā)展，但勞動力尤其是低端的體力勞動力卻比較豐富。這一不同導致為防止勞動力就業(yè)市場受到影響，我國在今后較長的一段時間內(nèi)外國勞動者的引進只應該是《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》所規(guī)定的中國有特殊需要的外國勞動者。因此，本文在此前提之下提出完善外國勞動者勞動爭議處理機制的建議。

1.完善外國勞動者勞動爭議的勞動法律制度

根據(jù)世界貿(mào)易組織的國民待遇原則以及國際勞工組織的核心勞工基準，并沒有必要制定專門針對外國勞動者勞動爭議的法律法規(guī)，而只需在我國現(xiàn)有的勞動法律框架內(nèi)，根據(jù)在中國就業(yè)的外國勞動者的特殊情形增設專門性的特殊條款?？紤]到現(xiàn)階段外國勞動者勞動爭議大多集中在外國勞動者與用人單位在勞動報酬和經(jīng)濟補償?shù)确矫?，深入調查研究《勞動合同法》第47條的規(guī)定適用外國勞動者的合理性與正當性，適當調整該條有關經(jīng)濟補償?shù)慕痤~標準。

此外，為避免因勞動爭議處理過長，外國勞動者無法等到處理結果而必須回國，以致勞動爭議結果無法有效執(zhí)行的問題，可以在《勞動爭議調解仲裁法》或是其他法律法規(guī)中，確立允許外國勞動者在爭議結束后再離開中國的規(guī)則，又或者規(guī)定具體的措施（如通過專業(yè)事務所寄送經(jīng)濟補償金等），保證外國勞動者在國外也能實現(xiàn)勞動爭議中的權利并承擔相應義務。

2.建立針對外國勞動者的咨詢幫助制度

即使是三高特質的外國勞動者與用人單位發(fā)生勞動爭議，在語言溝通等方面也處于弱勢。對此問題，我國臺灣地區(qū)的勞委會設有多種外語咨詢專線，多個縣市設有外勞咨詢中心，都可接受外國人申訴建議。鑒于勞動爭議調解仲裁機構還不具備為外國勞動者免費提供多語言（或僅是英語）咨詢專線的條件，可以學習韓國的經(jīng)驗，鼓勵和支持非政府組織代替勞動爭議仲裁機構向外國勞動者提供類似服務。在韓國為外籍勞工提供幫助的非政府組織被統(tǒng)稱為“外國人勞動者支援團體”，凡有外籍勞工的地方就有這樣的團體。由于在中國的外國勞動者主要集中在少數(shù)省市，這些省市語言人才和法律人才儲備豐富，可以在這些省市先行試點，和這些城市中的非政府組織建立聯(lián)系，確立外國勞動者的非政府組織勞動爭議咨詢和幫助制度。

3.從根源上規(guī)范外國人就業(yè)制度，減少非法勞動者的勞動爭議的發(fā)生

在中國人力資源供大于求的時期，緩解國內(nèi)勞動者的就業(yè)壓力是當前的主要任務。一方面，行業(yè)主管部門在審核外國人就業(yè)申請以及勞動行政部門核準此申請時，應嚴格按《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》中用人單位聘用外國人從事的崗位應是有特殊需要的標準頒發(fā)《就業(yè)證》，避免低端或無技術的外國勞動者涌入國內(nèi)。二是對于雇傭沒有就業(yè)證的外國勞動者的用人單位，目前我國還沒有相應的法律加以規(guī)制，用人單位只需承擔勞動爭議發(fā)生時的民事雇傭責任。對此，應建立處罰制度，懲處雇傭沒有就業(yè)證的外國勞動者的用人單位?？傊?，通過“緊進門”和“嚴處罰”的雙重策略加以控制，使得勞動爭議的情況盡量少發(fā)生。

4.重點預防中級和普通勞動者的勞動爭議

如前所述，在華外國勞動者的層級結構，正在由過去的高級管理者為主導發(fā)展成高級、中級和普通勞動者三者并重，甚或后兩者的比重日益增大的情形。需要注意的是，鑒于中國在外國人領取就業(yè)資格證方面的嚴格限制和中國的現(xiàn)實情況，在中國不存在合法性的低端外國勞動者。而與這一就業(yè)構成相對應，在目前所發(fā)生的有關外國勞動者的勞動爭議案件中，大量的案件相對集中在中級和普通勞動者兩個群體上；并且在勞動爭議案件的處理過程中，由于高級勞動者所具有的自身優(yōu)秀條件和掌握著的某些資源優(yōu)勢，往往能夠在與用人單位的爭議中獲得一定優(yōu)勢，所以通過調解或與用人單位自行協(xié)商、溝通，勞動爭議大多可以解決。相比之下，中層和普通外國勞動者就很難具備高級勞動者的比較優(yōu)勢，維護勞動權利的困難較大。因此，在我國對勞動爭議進行基層預防和調解工作中，應相應重視中層和普通外國勞動者的勞動爭議問題，認真研究這類案件所涉及的法律性質和特征，以形成一套有效的預防處理機制。

1.李軼捷：《“洋打工”勞動爭議增多合同簡單成禍首》，載中工網(wǎng)。

2.李鴻光：《上海“洋打工”勞動爭議不斷增加》，載中工網(wǎng)。

3.《外國人在華就業(yè)狀況》，載 《中國人力資源法規(guī)專刊》，2006年第4期。

4.Global Times （2011）,Legal cases involving foreign workers on the rise，from http://china.globaltimes.cn/society/2011-05/651649.html.

5.胡慧婷：《六千外國人在深圳特區(qū)就業(yè)》，http://www.zgjy.org/News/NewsShow.asp?MessageID=19826.

6.王攀、孔博、車曉蕙：《上百萬外國人在廣東居住工作考驗中國移民政策》，載 《經(jīng)濟參考報》，2009年10月14日。

7.Sun Lin and Cui Yana （2010）.Make law work for foreign workers.China Daily.2010年8月19日。

8.王輝、趙晶晶：《“洋打工”勞動糾紛如何破解——關于在華就業(yè)外國人勞動爭議狀況及解決辦法的調查》，載《中國勞動保障報》，2010年9月25日。

9.《市勞動仲裁委提醒：老外來滬工作先辦就業(yè)證》，載上海市人力資源與社會保障局官方網(wǎng)。

10.魏浩征：《2009年十大勞動爭議案件點評(上)》，載《人力資源》，2010年第1期。

11.胡輝華：《論韓國非政府組織在外籍勞工管理中的作用》，載《暨南學報(人文科學與社會科學版)》，2004年第6期。