安文錄 虞 潯

（上海社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所，上海200020；華東政法大學(xué)，上海200042）

2011年2月25日第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十九次會(huì)議通過(guò)的《中華人民共和國(guó)刑法修正案（八）》第49條規(guī)定：“在刑法第四百零八條后增加一條，作為第四百零八條之一：負(fù)有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，濫用職權(quán)或者玩忽職守，導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役；造成特別嚴(yán)重后果的，處五年以上十年以下有期徒刑?！薄搬咚轿璞追盖翱钭锏?，從重處罰?！痹撟锸恰缎谭ㄐ拚福ò耍沸略龅臑^職型犯罪，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（五）》的規(guī)定，該罪名被確定為食品監(jiān)管瀆職罪。在正確理解和適用該罪過(guò)程中有以下一些方面尤其值得關(guān)注。

一、本罪構(gòu)成要件的司法認(rèn)定

（一）本罪客觀方面的司法認(rèn)定

由于本罪是《刑法修正案（八）》新增設(shè)的犯罪，因此，對(duì)客觀方面的準(zhǔn)確理解和認(rèn)定至關(guān)重要。其中，對(duì)于如何理解食品監(jiān)管瀆職罪中的“食品”，如何認(rèn)定食品監(jiān)管瀆職罪中的“食品安全”和“食品安全事故”，如何認(rèn)定食品監(jiān)管瀆職罪中的“重大食品安全事故”，如何認(rèn)定食品監(jiān)管瀆職罪的客觀行為等問題，都需要結(jié)合《食品安全法》、《刑法修正案（八）》以及刑法的一般原理來(lái)綜合認(rèn)定。

1.“重大食品安全事故”的司法認(rèn)定

根據(jù)刑法規(guī)定，瀆職行為通常只有給公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益造成重大損失結(jié)果時(shí)才成立犯罪。瀆職結(jié)果既可以是物質(zhì)性結(jié)果，也可以是非物質(zhì)性結(jié)果；既可以是直接結(jié)果，也可以是間接結(jié)果。《刑法修正案（八）》第49條規(guī)定：“……導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，……造成特別嚴(yán)重后果的，……”兩種情形構(gòu)成食品監(jiān)管瀆職罪。因此，首先應(yīng)當(dāng)根據(jù)《食品安全法》的相關(guān)規(guī)定來(lái)準(zhǔn)確認(rèn)定食品、食品安全、食品安全事故的含義，這對(duì)于界定本罪的罪與非罪至關(guān)重要。《食品安全法》第99條規(guī)定：“本法下列用語(yǔ)的含義：食品，指各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統(tǒng)既是食品又是藥品的物品，但是不包括以治療為目的的物品。食品安全，指食品無(wú)毒、無(wú)害，符合應(yīng)當(dāng)有的營(yíng)養(yǎng)要求，對(duì)人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害。食品安全事故，指食物中毒、食源性疾病、食品污染等源于食品，對(duì)人體健康有危害或者可能有危害的事故?！币虼耍瑥淖置嫔侠斫庵卮笫称钒踩鹿蕬?yīng)是指，重大的食物中毒、食源性疾病、食品污染等源于食品、對(duì)人體健康有危害或者可能有危害的事故。至于“重大食品安全事故”，以及“其他嚴(yán)重后果和特別嚴(yán)重后果”的統(tǒng)一界定，則應(yīng)由司法解釋盡快予以明確規(guī)定。

2.本罪客觀行為的司法認(rèn)定

本罪的客觀方面表現(xiàn)為食品安全監(jiān)管機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)或者玩忽職守，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失的行為。本罪瀆職行為可分為濫用職權(quán)行為和玩忽職守行為兩大類型。

食品安全監(jiān)管機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)的行為，是指不依法行使食品安全監(jiān)管職務(wù)上的權(quán)力的行為，既包括非法地行使本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力，也包括超越本人職權(quán)范圍而實(shí)施的有關(guān)行為。首先，濫用職權(quán)應(yīng)是濫用食品安全監(jiān)督管理機(jī)關(guān)工作人員的一般職務(wù)權(quán)限，如果行為人實(shí)施的行為與其一般的職務(wù)權(quán)限沒有任何關(guān)系，則不屬于濫用職權(quán)。其次，行為人或者是以不當(dāng)目的實(shí)施職務(wù)行為，或者是以不法方法實(shí)施職務(wù)行為；在出于不當(dāng)目的實(shí)施職務(wù)行為的情況下，即使從行為的方法上看沒有超越職權(quán)，也屬于濫用職權(quán)。最后，濫用職權(quán)的行為違反了職務(wù)行為的宗旨，或者說(shuō)與其職務(wù)行為的宗旨相違背。

食品安全監(jiān)管玩忽職守的行為，是指嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，不履行職責(zé)或者不正確履行職責(zé)的行為，如擅離職守、馬虎行事、搪塞敷衍等。不履行，是指行為人應(yīng)當(dāng)履行且有條件、有能力履行職責(zé)，但違背職責(zé)沒有履行，其中包括擅離職守的行為；不正確履行，是指在履行職責(zé)的過(guò)程中，違反職責(zé)規(guī)定，馬虎草率、粗心大意。

至于“徇私舞弊”中的“徇私”，主要表現(xiàn)為貪圖錢財(cái)、貪圖女色、袒護(hù)親友、照顧關(guān)系、打擊報(bào)復(fù)或者為徇其他私情、私利?！拔璞住保侵感袨槿藶獒咚角?、私利而弄虛作假，可見，徇私舞弊常常是前兩者尤其是濫用職權(quán)的動(dòng)因?！缎谭ㄐ拚福ò耍穭t明確規(guī)定對(duì)于徇私舞弊犯前款罪的，從重予以處罰。

（二）本罪主體的司法認(rèn)定

瀆職罪的主體是特殊主體，即國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，具體是指國(guó)家各級(jí)權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和軍事機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。但并非任何國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員都可構(gòu)成瀆職罪章的每一具體犯罪，有的犯罪對(duì)主體有進(jìn)一步的限定，如本罪的主體應(yīng)為負(fù)有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。食品安全監(jiān)管部門的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，因?yàn)闉E用職權(quán)或玩忽職守，造成重大食品安全事故或造成其他嚴(yán)重后果的，就可以構(gòu)成本罪的主體。

需要注意的是，全國(guó)人大常委會(huì)2002年12月28日發(fā)布的《關(guān)于刑法第九章瀆職罪主體的解釋》對(duì)瀆職罪主體范圍做出了擴(kuò)大化的解釋：在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國(guó)家行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者雖未列入國(guó)家機(jī)關(guān)人員編制，但在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。按照這一法律解釋，這些人員在代表國(guó)家行使權(quán)力時(shí)，玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊構(gòu)成犯罪的，按照國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員相關(guān)的瀆職犯罪規(guī)定處罰。

因此，對(duì)于本罪主體的認(rèn)定需要結(jié)合瀆職罪的一般規(guī)定和《食品安全法》的相關(guān)規(guī)定予以認(rèn)定。

（三）本罪主觀方面的司法認(rèn)定

本罪并未明文規(guī)定罪過(guò)形式，因此，對(duì)其具體罪過(guò)的認(rèn)識(shí)容易產(chǎn)生分歧。而認(rèn)識(shí)上的分歧將直接導(dǎo)致司法實(shí)踐中對(duì)瀆職罪的罪與非罪、此罪與彼罪、重罪與輕罪的認(rèn)定和處理上的混亂。筆者認(rèn)為，對(duì)于本罪要根據(jù)濫用職權(quán)和玩忽職守兩種不同的行為分別予以認(rèn)定。故意與過(guò)失是兩種不同的罪過(guò)形式，罪過(guò)形式不同表明行為人的主觀惡性程度不同，所應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任的大小也不一樣，對(duì)故意犯罪處罰比過(guò)失犯罪重，是刑事立法的一個(gè)基本原則。

食品安全監(jiān)管濫用職權(quán)行為必須出于故意，即行為人明知自己濫用職權(quán)的行為會(huì)發(fā)生破壞食品安全監(jiān)督管理機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)，損害公眾對(duì)食品安全監(jiān)管機(jī)關(guān)工作人員職務(wù)活動(dòng)的合法性、客觀公正性的信賴的危害結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生。有人認(rèn)為，濫用職權(quán)行為的主觀心理態(tài)度只能是間接故意；也有人認(rèn)為，濫用職權(quán)行為的主觀心理態(tài)度既可以是過(guò)失，也可以是間接故意；還有人認(rèn)為，濫用職權(quán)行為的主觀心理狀態(tài)只能是過(guò)失，其核心理由是：認(rèn)為食品監(jiān)管濫用職權(quán)行為的心理狀態(tài)為故意，進(jìn)而認(rèn)為行為人對(duì)“致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失”的結(jié)果持希望或者放任的態(tài)度，要么不符合實(shí)際，要么對(duì)這種行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為危害公共安全罪等罪。筆者認(rèn)為，如果說(shuō)濫用職權(quán)只能出于間接故意，那就意味著要對(duì)出于直接故意的濫用職權(quán)行為以其他犯罪論處，這有悖于直接故意與間接故意的統(tǒng)一性?；谕瑯拥睦碛?，筆者不贊成本罪的客觀內(nèi)容既可以是過(guò)失，也可以是間接故意的觀點(diǎn)。如果說(shuō)濫用職權(quán)只能出于過(guò)失，那么，就意味著沒有故意的濫用職權(quán)罪，這并不符合事實(shí)，也不符合刑法將濫用職權(quán)罪作為與玩忽職守罪相對(duì)應(yīng)的故意犯罪的精神。同時(shí)應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，要求濫用職權(quán)的行為人主觀上對(duì)“致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失”的結(jié)果持希望或者放任的態(tài)度，同樣不合適。“致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失”的結(jié)果，雖然是本罪的構(gòu)成要件，但宜作為客觀的超過(guò)要素，不要求行為人希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生。至于行為人是為了自己的利益濫用職權(quán)，還是為了他人利益濫用職權(quán)，則不影響本罪的成立。所以，一方面承認(rèn)本罪是故意犯罪，另一方面將上述結(jié)果視為客觀的超過(guò)要素，不要求行為人認(rèn)識(shí)（但有認(rèn)識(shí)的可能性）、希望與放任，則可以避免理論與實(shí)踐上的困惑。

食品監(jiān)管玩忽職守行為構(gòu)成犯罪，主觀方面必須出于過(guò)失，即應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己玩忽職守的行為可能發(fā)生使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失的危害結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免。在相當(dāng)多的情況下，行為人主觀上是一種監(jiān)督過(guò)失，主要表現(xiàn)為食品安全監(jiān)管機(jī)關(guān)工作人員基于職務(wù)應(yīng)當(dāng)監(jiān)督直接責(zé)任者而沒有實(shí)施監(jiān)督行為，導(dǎo)致了危害結(jié)果發(fā)生；或者應(yīng)當(dāng)確立完備的安全體制、管理體制，卻沒有確立這種體制，導(dǎo)致了危害結(jié)果發(fā)生。

本罪關(guān)于罪過(guò)立法的明顯不足之處在于，將故意犯罪與過(guò)失犯罪規(guī)定在同一法律條文之中。這不僅易于導(dǎo)致刑法理論上認(rèn)識(shí)的混亂，更重要的是容易給司法實(shí)踐中定罪量刑造成困難。雖然這種立法方式在世界其他國(guó)家和地區(qū)是極少見的，但《刑法修正案（八）》最終還是在一個(gè)條文中將故意犯罪和過(guò)失犯罪合并規(guī)定，這在司法實(shí)踐中只能通過(guò)司法調(diào)節(jié)以使罪責(zé)刑相適應(yīng)。最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》對(duì)故意犯罪與過(guò)失犯罪的立案標(biāo)準(zhǔn)做了不同的規(guī)定，體現(xiàn)了故意從重的精神；審判機(jī)關(guān)也可以通過(guò)“宣告刑”的途徑，一定程度地予以彌補(bǔ)。

二、本罪犯罪形態(tài)及其與相關(guān)犯罪認(rèn)定中的疑難問題

應(yīng)當(dāng)說(shuō)，現(xiàn)行刑法對(duì)瀆職罪的規(guī)定是比較充分的。但是，由于瀆職罪條文的大幅度擴(kuò)充，法條之間的關(guān)系成為突出的問題。《刑法修正案（八）》在刑法第408條后增加一條作為第408條之一。因此，準(zhǔn)確適用本罪需要結(jié)合犯罪形態(tài)理論及其與相關(guān)犯罪的法條關(guān)系進(jìn)行分析研究。

（一）本罪中共同犯罪的認(rèn)定

食品監(jiān)管瀆職罪，從實(shí)踐反映的情況看，既有食品生產(chǎn)單位、銷售單位生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，而食品監(jiān)管機(jī)關(guān)工作人員為徇私情在明知的情況下不予監(jiān)管的；又有監(jiān)管人員在執(zhí)法過(guò)程中發(fā)現(xiàn)食品生產(chǎn)單位生產(chǎn)的食品不符合食品安全管理法，因徇私情、私利而不依法監(jiān)管的。上述兩種情況中，監(jiān)管人員都是明知食品生產(chǎn)單位或人員未按法律法規(guī)生產(chǎn)合格食品，而故意放任不管。對(duì)此，我們有理由認(rèn)為監(jiān)管人員的瀆職行為系他人從事食品安全犯罪的幫助犯。由于這種幫助犯有的處于食品生產(chǎn)、銷售行為的同一事件中，按共同犯罪一般原理，應(yīng)認(rèn)定為生產(chǎn)銷售偽劣食品罪的共犯，但刑法卻將此種幫助犯單獨(dú)定罪。這就造成了刑法中單獨(dú)犯罪與共同犯罪認(rèn)定的困難。

（二）本罪與放縱制售偽劣商品犯罪行為罪的關(guān)系辨析

在現(xiàn)行刑法中，與食品監(jiān)管瀆職罪相關(guān)聯(lián)的是第414條放縱制售偽劣商品犯罪行為罪。在此，筆者從法條關(guān)系的角度探討罪與罪之間的關(guān)系，以便更準(zhǔn)確地把握食品監(jiān)管瀆職罪的內(nèi)涵與外延。

刑法第414條放縱制售偽劣商品犯罪行為罪，是指對(duì)生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪行為負(fù)有追究責(zé)任的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，徇私舞弊，不履行法律規(guī)定的追究職責(zé)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。本罪的前提罪是生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪。對(duì)此，筆者認(rèn)為應(yīng)從兩方面理解和把握。一是生產(chǎn)、銷售偽劣商品的行為必須構(gòu)成犯罪，一般的生產(chǎn)、銷售偽劣商品行為不能成為本罪的前提。同時(shí)，需要注意的是，生產(chǎn)、銷售偽劣商品的行為構(gòu)成犯罪，并不局限于或僅指構(gòu)成刑法第三章第一節(jié)所列犯罪，還包括侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪中與生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪形成想象競(jìng)合犯的那部分犯罪。二是生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪行為最終是否被追究刑事責(zé)任不影響本罪的構(gòu)成，而只是對(duì)本罪的情節(jié)是否嚴(yán)重產(chǎn)生影響。

食品監(jiān)管瀆職罪與放縱制售偽劣商品犯罪行為罪犯罪主體相同，均為國(guó)家機(jī)關(guān)的工作人員。但兩者的犯罪領(lǐng)域不同，前者為食品安全領(lǐng)域，后者為所有商品領(lǐng)域?？陀^方面也不盡相同，后者放縱的必須是刑事案件，常常采取的是以罰代刑；而前者瀆職行為的前案既可以是犯罪行為，也可以是一般食品安全違法違規(guī)行為。因此，本罪與放縱制售偽劣商品犯罪行為罪存在著一定的交叉，形成競(jìng)合關(guān)系，應(yīng)適用“特殊條款優(yōu)先”的規(guī)則，食品監(jiān)管瀆職罪是特殊法條，放縱制售偽劣產(chǎn)品罪是一般法條。即瀆職罪與相關(guān)犯罪法條關(guān)系及其適用選擇問題是刑法立法細(xì)分造成的，相互之間形成雙重的法條競(jìng)合關(guān)系。在現(xiàn)有的立法框架下，對(duì)于存在的法條競(jìng)合關(guān)系，在法條適用選擇上應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，即應(yīng)當(dāng)優(yōu)先按照主體身份的特殊性決定法條的適用選擇。對(duì)于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員實(shí)施的特定的瀆職犯罪行為，刑法瀆職罪條款中有特殊條款的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先選擇瀆職罪特殊法條。

（三）本罪與因徇私舞弊而受賄等相關(guān)法條的關(guān)系辨析

由于徇私舞弊而構(gòu)成食品監(jiān)管瀆職罪既涉及濫用職權(quán)，又涉及徇私舞弊。同時(shí)，由于受賄罪法條有“為他人謀取利益”的規(guī)定，因此，必然引發(fā)瀆職罪法條與受賄罪法條的關(guān)系問題。

為了明確規(guī)定徇私舞弊食品監(jiān)管瀆職罪與受賄罪的關(guān)系，必須明確法條內(nèi)涵。刑法第408條徇私舞弊食品監(jiān)管瀆職罪法條的主要特征為：主體——食品監(jiān)管機(jī)關(guān)工作人員；主觀上——為徇私情、私利；客觀行為——舞弊行為即對(duì)危害食品安全的行為不予監(jiān)管；定罪限制條件——發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果的。刑法第385條受賄罪法條的基本要素為：主體——國(guó)家工作人員；客觀行為——利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物，或者非法收受他人財(cái)物，并有為他人謀取利益的故意；定罪限制條件——受賄數(shù)額五千元以上。

從以上兩罪法條所規(guī)定的犯罪基本構(gòu)成要件來(lái)看，受賄罪與食品監(jiān)管瀆職罪有密切的關(guān)聯(lián)。我國(guó)刑法學(xué)界有學(xué)者將上述兩罪的法條關(guān)系解釋為法條競(jìng)合關(guān)系。1我國(guó)臺(tái)灣刑法學(xué)界也有持上述觀點(diǎn)的學(xué)者。2當(dāng)然，司法實(shí)務(wù)部門及刑法理論界也有觀點(diǎn)認(rèn)為徇私舞弊兼有受賄的，屬于牽連犯。3還有觀點(diǎn)認(rèn)為對(duì)徇私舞弊、受賄兼有的，應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。4由此可見，刑法理論界對(duì)此類問題尚未形成較為一致的認(rèn)識(shí)。

持法條競(jìng)合的觀點(diǎn)認(rèn)為，從受賄罪與徇私舞弊食品監(jiān)管瀆職罪的法條內(nèi)涵來(lái)看，兩者之間存在交叉重合關(guān)系。具體來(lái)說(shuō)，在主體上，受賄罪的主體范圍國(guó)家工作人員包含徇私舞弊食品監(jiān)管瀆職罪的主體即食品安全監(jiān)管機(jī)關(guān)工作人員；在客觀方面，受賄罪為他人謀取利益（包括正當(dāng)與不正當(dāng)），包含徇私舞弊不依法履行監(jiān)管職能的舞弊行為，即為他人謀取非法利益。從這兩個(gè)層面看，受賄罪與徇私舞弊食品監(jiān)管瀆職罪似乎存在重合關(guān)系。但是，筆者認(rèn)為，上述法條關(guān)系并不是受賄罪法條與徇私舞弊食品監(jiān)管瀆職罪法條之間的全部關(guān)系。事實(shí)上，在另一方面，徇私舞弊食品監(jiān)管瀆職罪法條中的徇私在內(nèi)涵上包含徇私情、私利，而受賄罪法條中受賄的內(nèi)涵只限于私利，且表現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)性利益。從這個(gè)意義上說(shuō)，徇私舞弊食品監(jiān)管瀆職罪的法條包含了受賄罪法條的內(nèi)容。同時(shí)，由于受賄罪在客觀上存在兩種形態(tài)，一是索賄形態(tài)，無(wú)須具備為他人謀取利益要件，二是受賄形態(tài)，必須同時(shí)具備為他人謀取利益要件。上述兩種不同形態(tài)的受賄，對(duì)如何認(rèn)定受賄罪法條與徇私舞弊食品監(jiān)管瀆職罪法條之間的關(guān)系同樣具有影響。因此，筆者認(rèn)為，對(duì)受賄罪法條與食品監(jiān)管瀆職罪法條關(guān)系的評(píng)判，不能截取其中一部分，而應(yīng)當(dāng)全面評(píng)判。從這個(gè)意義上說(shuō)，受賄罪法條與徇私舞弊食品監(jiān)管瀆職罪法條存在交叉重合關(guān)系。對(duì)此，不能歸結(jié)為典型意義上的法條競(jìng)合關(guān)系。

在徇私舞弊的食品監(jiān)管瀆職罪中，如果徇私行為本身又構(gòu)成犯罪如受賄罪的如何處理？即受賄罪中行為人利用職務(wù)便利為請(qǐng)托人謀取利益、收受賄賂，如果其為他人謀取的是不正當(dāng)利益、非法利益，可能謀取利益的行為本身又涉嫌其他罪名，對(duì)此處理方式，刑事立法及相關(guān)司法解釋只對(duì)少數(shù)的行為有所規(guī)定，但規(guī)定的處理方式有所不同：如刑法第399條第4款規(guī)定受賄而又徇私枉法、枉法裁判的，擇一重罪論處；而最高人民法院1998年4月6日《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條規(guī)定，因挪用公款索取、收受賄賂構(gòu)成犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處理。對(duì)于法律法規(guī)沒有明確作出規(guī)定的本罪，刑法理論上存在著嚴(yán)重的分歧與長(zhǎng)期的爭(zhēng)議，主要有以下兩種不同觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)可稱之為“數(shù)罪并罰說(shuō)”，即認(rèn)為如果收受賄賂并且達(dá)到所規(guī)定的受賄罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，則應(yīng)當(dāng)食品監(jiān)管瀆職罪與受賄罪數(shù)罪并罰。

第二種觀點(diǎn)可稱之為“從一重處斷說(shuō)”，具體又有兩種不同的解釋，有的認(rèn)為因收受他人賄賂而實(shí)施相應(yīng)的食品安全舞弊犯罪的，屬于牽連犯的情況，應(yīng)擇一重罪處罰；而有的認(rèn)為徇私舞弊的食品監(jiān)管瀆職犯罪行為所涉嫌的兩個(gè)罪名屬于想象競(jìng)合犯，屬于實(shí)質(zhì)的一罪，但在最終的處理方式上同牽連犯一樣都是以重罪論處。

針對(duì)理論界探討的刑法第399條第4款能否在其他法條中“推而廣之”，抑或只能特別適用的問題，筆者認(rèn)為，在不能明確把握立法意圖的情況下（可能立法意圖本身就是不清的），只能從該條款的性質(zhì)入手進(jìn)行分析。刑法學(xué)界對(duì)于刑法第399條第4款的性質(zhì)有“注意規(guī)定”與“特別規(guī)定”之爭(zhēng)。有學(xué)者認(rèn)為該規(guī)定屬于注意規(guī)定，因而可以在瀆職罪中推而廣之；有學(xué)者主張?jiān)摽钜?guī)定屬于特別規(guī)定，并進(jìn)一步指出該款只是規(guī)定因受賄而犯徇私枉法、枉法裁判罪的，才能依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。5

筆者在基于立法沒有明顯疏漏與偏差的前提下，認(rèn)為刑法第399條第4款應(yīng)當(dāng)屬于特別規(guī)定。其理由如下。首先，在97刑法頒布前，有關(guān)國(guó)家工作人員受賄并有其他職務(wù)犯罪的情形，盡管理論界有爭(zhēng)議，但是，立法是有明確定論的。1998年全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》第5條第2款明確規(guī)定對(duì)此類行為應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。97刑法對(duì)上述立法進(jìn)行修訂，應(yīng)當(dāng)理解為一種特別規(guī)定，即否定了原有立法規(guī)定。其次，立法者既然注意到司法工作人員受賄并有瀆職犯罪，當(dāng)然也會(huì)考慮到行政執(zhí)法人員會(huì)存在同樣的行為。如果是注意規(guī)定，從立法技術(shù)上考慮，應(yīng)當(dāng)在瀆職罪法條的最后做出統(tǒng)一的注意規(guī)定。立法未做出統(tǒng)一的規(guī)定，在排除立法疏漏的前提下，只能理解為立法的有意安排與特別規(guī)定。在明確刑法第399條第4款屬于特別規(guī)定的前提下，對(duì)于刑法第399條第4款與瀆職罪相關(guān)法條的關(guān)系問題就可以得出這樣的結(jié)論：刑法第399條第4款只能特別適用，而不能在瀆職罪其他相關(guān)法條中推而廣之。所以徇私舞弊型的食品監(jiān)管瀆職罪如果徇私又構(gòu)成受賄罪的應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。

三、本罪立法不足與完善

（一）根據(jù)故意、過(guò)失將罪名分立

如前文所述，本罪將故意犯罪與過(guò)失犯罪規(guī)定在同一法律條文之中，不僅導(dǎo)致了刑法理論上認(rèn)識(shí)的混亂，更重要的是給司法實(shí)踐中定罪量刑帶來(lái)了困難。將故意犯罪和過(guò)失犯罪合并規(guī)定的立法，僅僅通過(guò)司法調(diào)節(jié)實(shí)現(xiàn)定罪量刑的罪責(zé)刑相適應(yīng)恐怕不太現(xiàn)實(shí)。我們建議將食品安全監(jiān)管濫用職權(quán)罪和食品安全監(jiān)管玩忽職守罪分開設(shè)立。

（二）增設(shè)資格刑

2009年2月28日第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第七次會(huì)議通過(guò)的《食品安全法》第93條規(guī)定：“……違反本法規(guī)定，受到刑事處罰或者開除處分的食品檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)人員，自刑罰執(zhí)行完畢或者處分決定作出之日起十年內(nèi)不得從事食品檢驗(yàn)工作。食品檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)聘用不得從事食品檢驗(yàn)工作的人員的，由授予其資質(zhì)的主管部門或者機(jī)構(gòu)撤銷該檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)的檢驗(yàn)資格。”

我國(guó)《刑法修正案（八）》第49條并無(wú)類似“十年內(nèi)不得從事食品檢驗(yàn)工作”的刑罰規(guī)定，但依據(jù)《食品安全法》第93條之規(guī)定，任何此類犯罪人實(shí)際上將被不加區(qū)分地剝奪十年擔(dān)任此類職務(wù)的資格。

筆者認(rèn)為，可以參照《食品安全法》的規(guī)定對(duì)此類犯罪增加剝奪從事特定職業(yè)權(quán)的資格刑規(guī)定，從而能更好地維護(hù)法律的協(xié)調(diào)性、權(quán)威性，也較好地體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)的精神。理由在于以下兩點(diǎn)。

第一，《食品安全法》第93條規(guī)定的“十年內(nèi)不得從事食品檢驗(yàn)工作”的限制性規(guī)定僅僅在《食品安全法》中加以規(guī)定，缺乏更高的權(quán)威性。另外，從法律協(xié)調(diào)的角度來(lái)看，像此類限制或剝奪犯罪人從事特定職業(yè)資格的宜由刑法作出明確規(guī)定，既可維護(hù)法律之間的協(xié)調(diào)和權(quán)威，也有利于有效執(zhí)行，從而對(duì)此類犯罪達(dá)到更好的懲治和預(yù)防效果。

第二，《刑法修正案（八）》第49條對(duì)犯罪人規(guī)定了兩個(gè)不同的量刑幅度，“導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役；造成特別嚴(yán)重后果的，處五年以上十年以下有期徒刑”。而按照《食品安全法》第93條規(guī)定，無(wú)論對(duì)“導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果的”情形，還是“造成特別嚴(yán)重后果的”的情形，均不加區(qū)分地一概剝奪犯罪人十年擔(dān)任此類職務(wù)的資格。這在立法上僅同“導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果的”這一個(gè)量刑幅度相對(duì)應(yīng)，而對(duì)于“造成特別嚴(yán)重后果的”這一更為嚴(yán)重的量刑幅度則無(wú)法對(duì)應(yīng)。這樣規(guī)定不僅有過(guò)于嚴(yán)厲之嫌，也不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則，應(yīng)予完善。

筆者認(rèn)為，可以將該條表述為：“負(fù)有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，濫用職權(quán)或者玩忽職守，導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役。十年內(nèi)不得從事食品檢驗(yàn)工作；造成特別嚴(yán)重后果的，處五年以上十年以下有期徒刑。終身不得從事食品檢驗(yàn)工作?！比绱?，將“十年”和“終身”剝奪特定職業(yè)權(quán)的資格刑與輕重不同的兩個(gè)量刑幅度相對(duì)應(yīng)，更好地體現(xiàn)了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

（三）增設(shè)罰金刑

《刑法修正案（八）》第49條僅規(guī)定了有期徒刑和拘役兩種自由刑，并無(wú)罰金刑的規(guī)定，刑種非常單一。而在涉及食品安全犯罪當(dāng)中多有巨大的經(jīng)濟(jì)利益在其中，尤其對(duì)于徇私舞弊型的食品監(jiān)管瀆職犯罪更是如此。因此，建議對(duì)該條增加規(guī)定罰金刑，并分別對(duì)應(yīng)兩個(gè)量刑幅度規(guī)定輕重不同的兩種罰金刑，從而使得刑種比較完善合理，也有利于對(duì)此類犯罪的懲治和預(yù)防。

注：

1馮亞東：《受賄罪與瀆職罪競(jìng)合問題》，《法學(xué)研究》2000年第1期。

2蔡墩銘主編：《刑法分則論文選輯》（上），臺(tái)北五南圖書出版公司印行，第37頁(yè)。

3朱麗欣、于泓：《瀆職、“侵權(quán)”案件偵查實(shí)務(wù)》，中國(guó)檢察出版社2000年版，第108頁(yè)。

4張穹主編：《貪污賄賂瀆職“侵權(quán)”犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)精釋》，中國(guó)檢察出版社2000年版，第240頁(yè)。

5轉(zhuǎn)引自黃華平、梁晟源：《刑法第399條第4款的罪數(shù)形態(tài)之新論》，載《中國(guó)法學(xué)會(huì)刑法學(xué)研究會(huì)年會(huì)文集（2005年）》第2卷上冊(cè)，第501-502頁(yè)。