趙平

（西南政法大學(xué)，重慶 400031）

知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的鑒定人制度探析

趙平

（西南政法大學(xué)，重慶 400031）

知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的鑒定人應(yīng)定位成類似于專家證人的法官輔助人。其資質(zhì)的認(rèn)定應(yīng)以鑒定權(quán)主義為原則，鑒定人主義為例外。當(dāng)事人和法院均對鑒定人有選任權(quán)，但法院對當(dāng)事人所選定的不合資質(zhì)的鑒定人有否決權(quán)。其權(quán)利義務(wù)除遵循我國相關(guān)法律法規(guī)外，宜吸納英美法系某些關(guān)于專家證人的義務(wù)規(guī)定。其鑒定意見須經(jīng)法庭質(zhì)證，由法官對鑒定意見的可采性做出判斷。其責(zé)任追究應(yīng)采用過錯原則，錯鑒責(zé)任的過錯須是主觀故意或重大過失。

鑒定人；專家證人；知識產(chǎn)權(quán)鑒定；知識產(chǎn)權(quán)訴訟

Abstract：An appraiser in intellectual property litigation should be defined as judge assistant similar to expert witness.On his qualification authorization，“the appraisal right doctrine” should be the principle，whereas “the appraiser doctrine” is the exception.Both the litigants and court have the right to choose appraiser，however，the court can reject an unqualified appraiser chosen by litigants.The regulations about rights and duties of appraisers can be borrowed from the related rules on expert witness in Anglo-American law system，besides abiding by the current laws in our country.The appraiser conclusion should be verified through cross-examination，and the judge determines whether it can be adopted.The accountability system of appraiser should be established under the fault liability principle，and only when the appraiser has intentional misconduct or gross negligence can he be responsible for his wrong appraisal.

Key words：Appraiser；Expert Witness；Intellectual Property Appraisal；Intellectual Property Litigation

知識產(chǎn)權(quán)案件往往涉及技術(shù)領(lǐng)域，有些甚至技術(shù)性很強(qiáng)。在知識產(chǎn)權(quán)訴訟過程中，適當(dāng)運用鑒定的手段來解決審判中的“事實問題”，顯得必要。比如：“對于一些較復(fù)雜的實用新型專利案件和大多數(shù)的發(fā)明專利，尤其是方法發(fā)明專利案件和商業(yè)秘密（技術(shù)秘密）案件，對于以法律知識見長的法官，往往需要借助司法鑒定的手段來解決專門的技術(shù)問題。[1]”知識產(chǎn)權(quán)鑒定在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中有著重要作用?！秶抑R產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》明確提出“建立和完善司法鑒定、專家證人、技術(shù)調(diào)查等訴訟制度”，更是把知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定制度的建立和完善提到了國家戰(zhàn)略高度。知識產(chǎn)權(quán)鑒定離不開鑒定人，進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的鑒定人制度研究有助于我國知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定制度的建立和完善。

1 知識產(chǎn)權(quán)訴訟中鑒定人的性質(zhì)與訴訟地位

“鑒定人在性質(zhì)上如何定位，將決定著鑒定制度設(shè)定的基本模式和框架。[2]”知識產(chǎn)權(quán)訴訟中司法鑒定人的性質(zhì)的定位是構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)訴訟中鑒定人制度的基礎(chǔ)。

關(guān)于鑒定人的性質(zhì)，英美法系和大陸法系有著不同定位。“在大陸法系國家，鑒定人常常作為法官的助手，而在英美法國家則屬于專家證人的范疇。[3]”在我國，鑒定人是以一種訴訟參與人的身份出現(xiàn)，而鑒定意見作為一種獨立的證據(jù)種類為法律所規(guī)定。這反映了我國偏向大陸法系的傳統(tǒng)。但這種傳統(tǒng)規(guī)定已難以適應(yīng)當(dāng)今司法過程中的鑒定需求，重新定位鑒定人身份的呼聲響起。有學(xué)者指出，“鑒定人地位的法律定位問題，唯一的出路是通過司法鑒定立法將鑒定人定位為專家證人”[4]。筆者認(rèn)為，將鑒定人單純地定位于專家證人的做法并不可取。一方面，我國目前仍然實行的是以職權(quán)主義為基礎(chǔ)的訴訟模式，難以突然轉(zhuǎn)向?qū)＜易C人制度背后的當(dāng)事人主義模式；另一方面，專家證人制度也存在著“訴訟不經(jīng)濟(jì)、訴訟不及時和訴訟不公正”[5]等固有缺陷。知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的鑒定人不宜單純地定位成專家證人。

筆者認(rèn)為，在定位知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的鑒定人時可以整合兩大法系對鑒定人不同定位的各自優(yōu)點，將知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的鑒定人定位成類似于專家證人的法官輔助人。知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的鑒定人從本質(zhì)上應(yīng)為法官輔助人，通過其鑒定意見輔助法官認(rèn)定審判過程中的事實問題。而強(qiáng)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的鑒定人要有類似于專家證人的特點，是要讓鑒定人作為法官輔助人的同時帶上當(dāng)事人輔助人的色彩。事實上，“對于鑒定人的法律地位，我國立法體現(xiàn)出變化的過程：從嚴(yán)格的法官輔助人定位向一定程度的當(dāng)事人輔助人定位轉(zhuǎn)變。更確切地說，當(dāng)前我國法律規(guī)定的鑒定人制度是一種混合型的鑒定人模式，以大陸法系國家法官輔助人定位為主，以英美法系國家當(dāng)事人輔助人定位為輔”[6]。可以說，將知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的鑒定人定位成類似于專家證人的法官輔助人也反映了立法趨勢。

2 知識產(chǎn)權(quán)訴訟中鑒定人的資質(zhì)確認(rèn)制度

英美法系和大陸法系對鑒定人的性質(zhì)的不同定位決定了其對鑒定人的資格要求也有所不同。“英美法系采用的是鑒定人主義原則，即不明確規(guī)定哪些人具有鑒定人資格或哪些機(jī)構(gòu)具有鑒定權(quán)，而是任何具有專門知識的人都有可能成為案件的鑒定人。但是必須滿足一項條件，即要獲得負(fù)責(zé)該案審理的法官的承認(rèn)。大陸法系采用的是鑒定權(quán)主義原則，即國家明確規(guī)定哪些人具有鑒定人資格或哪些機(jī)構(gòu)具有鑒定權(quán)，只有具有鑒定資格的人或具有鑒定權(quán)的機(jī)構(gòu)才能向司法機(jī)關(guān)提供鑒定結(jié)論”[7]。知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的鑒定人為類似于專家證人的法官輔助人，其資質(zhì)的要求應(yīng)以鑒定權(quán)主義原則為主，必要時可采用鑒定人主義原則。

一方面，知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的鑒定多具有很強(qiáng)的技術(shù)性（比如：軟件著作權(quán)的技術(shù) “同異性對比鑒定”、發(fā)明專利技術(shù)方案的技術(shù)特征是否相同或等同的鑒定等），非專業(yè)技術(shù)人員難以勝任相關(guān)鑒定工作，所以，原則上應(yīng)強(qiáng)調(diào)鑒定人欲從事知識產(chǎn)權(quán)鑒定須具有證明其鑒定能力的職業(yè)資格及執(zhí)業(yè)條件，即：鑒定人資格就應(yīng)采用大陸法系的鑒定權(quán)主義原則。另一方面，科技發(fā)展的突飛猛進(jìn)使得知識產(chǎn)權(quán)訴訟中不斷涌現(xiàn)新的鑒定客體與鑒定難題，鑒定領(lǐng)域的擴(kuò)大與鑒定對象的更新使得嚴(yán)格的鑒定權(quán)主義原則下的鑒定人難以滿足日益膨脹的鑒定需求，比如：已經(jīng)編制在冊的那些對傳統(tǒng)專利、商標(biāo)鑒定專家在涉及網(wǎng)絡(luò)、軟件及植物新品種鑒定上可能顯得力不從心。倘若軟件知識產(chǎn)權(quán)鑒定專家的鑒定人名冊尚未建立，或建立了但人員匱乏，而訴訟中又大量出現(xiàn)軟件鑒定案例，此時我們對鑒定人的要求難道還要繼續(xù)堅持 “鑒定權(quán)主義”標(biāo)準(zhǔn)嗎？要嚴(yán)格采用鑒定權(quán)主義標(biāo)準(zhǔn)，鑒定便無法進(jìn)行。筆者認(rèn)為，此時的鑒定人資格可以采用英美法系中的專家證人資格。即：用以鑒定的專家具備相關(guān)專業(yè)知識即可，無需非得獲得權(quán)威機(jī)構(gòu)認(rèn)可的資格證書等。

3 知識產(chǎn)權(quán)訴訟中鑒定人的選任與鑒定的啟動

英美法系和大陸法系對鑒定人的性質(zhì)的不同定位決定了其對鑒定人的選任和鑒定的啟動要求也有所不同?！霸趯嵭新殭?quán)主義訴訟制度的大陸法國家，其鑒定通常由職能部門啟動；而實行當(dāng)事人主義訴訟制度的英美法國家，其鑒定通常由當(dāng)事人啟動”[8]。傳統(tǒng)意義上，我國的司法鑒定啟動權(quán)在法院，鑒定人也一般由法院選任①參見我國《刑事訴訟法》第一百一十九條、《民事訴訟法》第七十二條以及《行政訴訟法》第三十五條的規(guī)定。。但是，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十一條以及《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第四十八條的規(guī)定②《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十一條的規(guī)定：“當(dāng)事人可以向人民法院申請由1至2名具有專門知識的人員出庭對專門性問題進(jìn)行說明?！庇秩?，《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第四十八條的規(guī)定：“對專門性問題，當(dāng)事人可以申請由專業(yè)人員出庭進(jìn)行說明，法庭也可以通知專業(yè)人員出庭說明。”，當(dāng)事人享有鑒定啟動權(quán)（非決定權(quán)）。知識產(chǎn)權(quán)訴訟中鑒定人的選任權(quán)及鑒定的啟動權(quán)，可以為當(dāng)事人與法院共同享有?！霸诿袷略V訟中應(yīng)當(dāng)形成一個以當(dāng)事人啟動為主、法院啟動為輔的鑒定啟動模式。……在刑事訴訟中，應(yīng)該在保留公安、檢察機(jī)關(guān)的鑒定決定權(quán)和鑒定人的選任權(quán)的同時，增加犯罪嫌疑人或被告人在鑒定方面的權(quán)利”[9]。在知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟中，當(dāng)事人可以自主選擇鑒定人，法院原則上不應(yīng)干涉，但法院有權(quán)并應(yīng)該對當(dāng)事人所選的鑒定人進(jìn)行資格審查，對當(dāng)事人所選定的不合資質(zhì)的鑒定人法院予以否定。當(dāng)事人不愿選擇鑒定人或其所選鑒定人被否定后不愿重新選擇鑒定人的，法院可以指定鑒定人。法院也可單獨選任鑒定人。在知識產(chǎn)權(quán)刑事訴訟中，犯罪嫌疑人或被告人為證明自己無罪申請相關(guān)鑒定人進(jìn)行鑒定的請求應(yīng)予以尊重?！霸谛姓V訟中，舉證責(zé)任在被告，作為被告的行政機(jī)關(guān)有權(quán)對司法鑒定的啟動做出決定。如果作為原告的行政相對人愿意將訴訟中所涉及的問題啟動司法鑒定程序的話，法律應(yīng)該對其所擁有的司法鑒定申請權(quán)給予充分的保障”[10]。

4 知識產(chǎn)權(quán)訴訟中鑒定人的權(quán)利與義務(wù)

關(guān)于司法鑒定人權(quán)利與義務(wù)，我國相關(guān)法律或地方性法規(guī)，比如，《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第九條第3款和第十一條、《司法鑒定人出庭規(guī)定》、《司法鑒定人回避規(guī)定》、江蘇省高級人民法院發(fā)布的《知識產(chǎn)權(quán)訴訟案件技術(shù)鑒定規(guī)則》第六條至第九條等等③其他的地方性相關(guān)規(guī)定還有：《吉林省司法鑒定管理條例》第十九條和第二十條、《江西省司法鑒定條例》第十七條和第十八條、《四川省司法鑒定管理條例》第十二條和第十三條、《重慶市司法鑒定條例》第二十四條和第二十五條等等。，都作了具體規(guī)定。筆者認(rèn)為，這些規(guī)定可以為規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)訴訟中鑒定人的權(quán)利義務(wù)提供借鑒。據(jù)此，筆者總結(jié)出知識產(chǎn)權(quán)訴訟中鑒定人的如下權(quán)利與義務(wù)。

4.1 知識產(chǎn)權(quán)訴訟中鑒定人的權(quán)利

知識產(chǎn)權(quán)訴訟中鑒定人的權(quán)利主要包括以下五個方面：

4.1.1 調(diào)閱案件相關(guān)材料、了解有關(guān)事實的權(quán)利

比如，在涉及計算機(jī)軟件的鑒定中，鑒定人有權(quán)“了解軟件產(chǎn)品業(yè)務(wù)功能，簡單地通讀光盤，了解技術(shù)設(shè)計概況，必要時請人民法院、公安機(jī)關(guān)傳喚原告，由其提供補(bǔ)充資料并簡介產(chǎn)品開發(fā)過程和當(dāng)前侵權(quán)情況。[11]”

4.1.2 某些情形下拒絕鑒定的權(quán)利

知識產(chǎn)權(quán)訴訟中鑒定人對鑒定要求不合法、不具備鑒定條件或者超出自身職責(zé)范圍、鑒定能力的案件有權(quán)拒絕鑒定。

4.1.3 接受質(zhì)詢時拒絕回答與鑒定無關(guān)問題的權(quán)利

為保證鑒定意見的科學(xué)性，知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的鑒定人必要時參加庭審質(zhì)證乃其基本義務(wù)，然而，在接受質(zhì)詢過程中，對于與鑒定無關(guān)的問題有權(quán)拒絕回答。

4.1.4 共同鑒定時，保留不同鑒定意見權(quán)利

對于一些復(fù)雜的知識產(chǎn)權(quán)鑒定往往采用合議鑒定，在合議鑒定過程中，鑒定人有保留其“少數(shù)派”意見的權(quán)利。

4.1.5 獲得相應(yīng)報酬的權(quán)利

知識產(chǎn)權(quán)訴訟中鑒定人在鑒定活動中付出了勞動，理應(yīng)獲得報酬。

4.2 知識產(chǎn)權(quán)訴訟中鑒定人的義務(wù)

知識產(chǎn)權(quán)訴訟中鑒定人的義務(wù)也主要包括五個方面：

4.2.1 按時、按要求完成鑒定的義務(wù)

雖然“對于極其復(fù)雜的技術(shù)鑒定工作，專利鑒定中心需要更多的時間來完成人民法院所委托的專利鑒定工作”[12]，但知識產(chǎn)權(quán)訴訟中也要講求訴訟效率，因而，對于當(dāng)事人或法院委托的知識產(chǎn)權(quán)鑒定，若無例外情況出現(xiàn)，鑒定人應(yīng)按時、按要求完成鑒定任務(wù)。

4.2.2 依法回避的義務(wù)

這是保證鑒定意見的客觀性與中立性的需要。

4.2.3 出庭參加庭審質(zhì)證的義務(wù)

鑒定人出庭參加庭審質(zhì)證的過程實際上是將鑒定意見去偽存真的過程，這樣做有利于保障鑒定意見真實合法，有助于解決鑒定意見爭議。

4.2.4 保密的義務(wù)

在知識產(chǎn)權(quán)鑒定中，尤其是有關(guān)商業(yè)秘密的鑒定中，鑒定人的保密義務(wù)是相當(dāng)重要的，因為其一旦泄密，便有可能給知識產(chǎn)權(quán)人造成無法估量的損失。

4.2.5 宣誓的義務(wù)

我國法律目前并無關(guān)于鑒定人宣誓義務(wù)的規(guī)定，但在國外，作為專家證人的宣誓義務(wù)卻很普遍。知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的鑒定人有類似于專家證人的特征，筆者倡導(dǎo)知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的鑒定人的宣誓義務(wù)。因為宣誓使得鑒定人有了信守誓言的道德責(zé)任感，有利于促使其客觀鑒定。

5 知識產(chǎn)權(quán)訴訟中鑒定人的鑒定意見效力

目前，我國法律將鑒定意見作為一種獨立的證據(jù)種類，因而其具有獨立的證據(jù)效力。而在英美法國家，鑒定意見并非獨立的證據(jù)形式。英美法系下，專家證人所作的“鑒定意見”是須庭審質(zhì)證的，其并不當(dāng)然作為法官判案依據(jù)。雖然在美國專利訴訟中，“專家證人的證詞通常對于專利訴訟的結(jié)果頗有影響，尤其是業(yè)界權(quán)威人士的證詞，更是有震撼力，有時甚至對訴訟之判決有決定性的影響”[13]，然而，“專家證人的意見并非是絕對的，法官并沒有接受專家證據(jù)的義務(wù)”[14]。知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的鑒定人是類似于專家證人的法官輔助人，有類似于專家證人的特征，“知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定意見未經(jīng)質(zhì)證不得直接作為認(rèn)定事實的證據(jù)，法庭質(zhì)證及法官的審查機(jī)制是鑒定意見可靠性評價的必要過程”[15]。

在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中，鑒定人所作的有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)鑒定的結(jié)論并不當(dāng)然應(yīng)被采納，它須經(jīng)過質(zhì)證，須經(jīng)過法官審查及心證判斷。經(jīng)過質(zhì)證或?qū)彶楹螳@得認(rèn)可的鑒定意見可直接作為認(rèn)定事實的依據(jù)。鑒定人因其鑒定意見幫助法院認(rèn)定了相關(guān)事實，從而最終充當(dāng)了法官輔助人角色。

6 知識產(chǎn)權(quán)訴訟中鑒定人的歸責(zé)制度

在知識產(chǎn)權(quán)鑒定過程中，尤其是在面臨一些新潮且復(fù)雜的鑒定對象時，鑒定人員可能因無法克服的局限性做出不太精確的認(rèn)定，有時甚至出現(xiàn)非主觀惡意的錯鑒，此時鑒定人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的問題便成了一個值得研究的話題。

在英美法系對抗的鑒定人制度下，鑒定人“原則上不承擔(dān)責(zé)任”[16]，而在大陸法系國家，“法國和德國的判例和學(xué)說均認(rèn)為，鑒定人如果有重大過失而出具了錯誤的鑒定意見導(dǎo)致當(dāng)事人的利益受到損害的，因符合‘過錯、損害和因果關(guān)系’的侵權(quán)責(zé)任成立的三要件，因而鑒定人不能免責(zé)，但都主張為了保護(hù)鑒定的自由和中立性應(yīng)當(dāng)減輕其責(zé)任”[17]。我國的相關(guān)立法反映了大陸法系的標(biāo)準(zhǔn)④具體參見我國《刑事訴訟法》第一百二十條第3款、《民事訴訟法》第一百零二條、《行政訴訟法》第四十九條以及《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第十三條的規(guī)定。如：我國《刑事訴訟法》第一百二十條第3款規(guī)定：“鑒定人故意作虛假鑒定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任”。我國《民事訴訟法》第一百零二條、《行政訴訟法》第四十九條規(guī)定了訴訟參與人構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。。

筆者認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)訴訟中鑒定人的歸責(zé)制度，應(yīng)以借鑒大陸法系國家的相關(guān)做法為主，即：對鑒定人責(zé)任追究應(yīng)采取過錯責(zé)任原則，而且過錯往往要是主觀故意或重大過失。所以，對前文所述因無法克服原因?qū)е碌腻e鑒，在鑒定人無主觀過錯或重大過失的情況下，鑒定人無須承擔(dān)賠償責(zé)任。另外，知識產(chǎn)權(quán)鑒定人雖具有專家證人特色，但其并非“原則上不承擔(dān)責(zé)任”。對于由當(dāng)事人選任的鑒定人，就算無錯鑒情形出現(xiàn)，其若沒有完成和當(dāng)事人約定的義務(wù)，其仍應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，只不過此時的責(zé)任性質(zhì)是違約責(zé)任而非侵權(quán)責(zé)任。

在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的鑒定人歸責(zé)制度設(shè)計中，我們或許“可借鑒日本的做法，依據(jù)不同的案件情況采用不同的歸責(zé)模式：法院指定鑒定人主要適用侵權(quán)責(zé)任與當(dāng)事人自行選任的鑒定人主要適用違約責(zé)任，以及一定情況下的競合責(zé)任的多重歸責(zé)模式。但是，為保證鑒定主體的內(nèi)心獨立性，使之不受因自己的鑒定而遭受當(dāng)事人起訴的干擾，應(yīng)考慮只在出現(xiàn)重大過失才追究其責(zé)任，并應(yīng)適當(dāng)減輕其責(zé)任為宜”[18]。

7 結(jié)語

知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的鑒定人乃類似于專家證人的法官輔助人，因而，其在資質(zhì)的確認(rèn)、鑒定人的選任與鑒定啟動、鑒定人的權(quán)利與義務(wù)、鑒定意見的效力、法律歸責(zé)等問題上都兼具專家證人與法官輔助人的某些特征。知識產(chǎn)權(quán)訴訟中鑒定人資質(zhì)的確認(rèn)，以鑒定權(quán)主義為原則，鑒定人主義為例外。知識產(chǎn)權(quán)訴訟中鑒定人的選任權(quán)及鑒定的啟動權(quán)，可以為當(dāng)事人與法院共同享有，但法院對當(dāng)事人所選定的不合資質(zhì)的鑒定人有否定權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)訴訟中鑒定人的權(quán)利義務(wù)設(shè)置可借鑒我國法律法規(guī)關(guān)于司法鑒定人權(quán)利義務(wù)的規(guī)定，同時西方某些關(guān)于專家證人的義務(wù)（如宣誓義務(wù)）也可納入其中。知識產(chǎn)權(quán)訴訟中鑒定人的鑒定意見并非一經(jīng)做出就具有事實認(rèn)定效力，它仍然需要經(jīng)過質(zhì)證與法官審查，法官仍須結(jié)合其他證明并經(jīng)由自己心證而對鑒定意見的可采性作出判斷。在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中鑒定人的歸責(zé)原則應(yīng)為過錯原則，追究其責(zé)任往往要求鑒定人的過錯是主觀故意或重大過失。對于當(dāng)事人啟用鑒定人的情形，兩者間若存有委托合同，當(dāng)事人在鑒定人違約時可追究其合同責(zé)任。

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（本文編輯：包建明）

Research on the Appraiser System in Intellectual Property Litigation

ZHAO Ping
（Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 400031，China）

DF8

A

10.3969/j.issn.1671-2072.2011.05.019

1671-2072-（2011）05-0070-04

2011-03-02

趙平（1986—），男，碩士研究生，主要從事知識產(chǎn)權(quán)法研究.E-mail：henggengzhi@163.com。