屈 奇

(韓山師范學(xué)院 政法系，廣東 潮州 521041)

一、前言

隨著科學(xué)進(jìn)步與社會環(huán)境變遷，犯罪的樣態(tài)也日趨復(fù)雜與多元化，尤其以毒品及麻醉藥品的泛濫嚴(yán)重地侵犯了公民的身體健康，因此關(guān)于毒品犯罪證據(jù)的采集顯得尤為重要。此外，對于因酒后駕車而致人傷亡或酒醉致人神智不清或喪失，也需要有專業(yè)的科技與鑒定方法予以配合，因此，人體的尿液、血液、呼氣甚至唾液等，日漸成為不可獲取的證據(jù)資料。人體在不斷地在進(jìn)行新陳代謝，作為人之代謝物，在液體方面主要表現(xiàn)為汗液、唾液、痰液與尿液等，其中以汗液與尿液居多。依據(jù)相關(guān)的研究結(jié)果，正常成年人每日排除的尿液量為一點八公升左右。由于麻醉藥品進(jìn)入人體后，其中一部分受體內(nèi)代謝而被排除于尿液中，因此，對尿液進(jìn)行檢驗便可發(fā)現(xiàn)排液之人是否使用麻醉藥品，此外，毒品，比如冰毒在血液中的存留時間比較短 (一般為1至2小時)，而在尿液中的存留時間較長，通常為1至2周，當(dāng)尿液檢驗結(jié)果為陽性時，則提供尿液之人被檢察官起訴，并被法官判決有罪，在刑事訴訟中，通常都是將其尿液檢查結(jié)果作為判決有罪的主要依據(jù)，比如最近在國內(nèi)鬧得沸沸揚揚的歌星滿文軍吸毒案以及日本的著名女藝人酒井法子涉毒案等。尿液中水僅占百分之九十五，其余百分之五包括細(xì)胞新陳代謝所產(chǎn)生的溶質(zhì)以及外來物質(zhì)，外來物質(zhì)通常包括藥物、毒物、酒精與礦物質(zhì)，可以據(jù)此作為證據(jù)證明相關(guān)人員曾服用麻醉藥品 (如上所述)，還可以被用來證明相關(guān)人員曾飲用酒精、汞中毒、患有糖尿病等，尿液證據(jù)的運用有著廣泛的前景。由于人體的新陳代謝而排除體內(nèi)的尿液或經(jīng)過被采集人明知而主動予以認(rèn)可所進(jìn)行的尿液采集活動一般都不會關(guān)涉公民的諸多權(quán)利，因而討論的必要性不大;而執(zhí)法人員違背被采集人的意愿強制所進(jìn)行的尿液證據(jù)的采集則通常會侵犯公民的諸多權(quán)利，比如人身自由權(quán)、身體權(quán)與隱私權(quán)，因此必須謹(jǐn)慎而為之，也很有必要對此給予高度的重視并展開深入的研究以便在保障人權(quán)與發(fā)現(xiàn)案件真相中實現(xiàn)平衡，“采取一種妥協(xié)或互相調(diào)整形式可能要比‘二者取其一’的方法 (either－or solution)更為可取。”［1］然而在我國刑事訴訟程序上，對于尿液證據(jù)等的采集過程，尤其是強制采集并沒有作出特別的規(guī)定，使得尿液證據(jù)的采集上出現(xiàn)無法可依，混亂無序的狀態(tài)。有鑒于此，筆者在對大陸法系的德國相關(guān)立法與司法實踐進(jìn)行考察的基礎(chǔ)上，指出他們對于尿液證據(jù)的采集，特別是強制性采集進(jìn)行有效規(guī)制的一些普遍做法與經(jīng)驗。

二、德國刑訴中關(guān)于尿液證據(jù)采集問題的立法規(guī)定

德國聯(lián)邦憲法規(guī)定公民享有人身不受侵犯的權(quán)利。對于涉訴公民的身體檢查有可能侵犯公民的人身權(quán)，為了有效地規(guī)范執(zhí)法人員的行為以在控制犯罪與保障人權(quán)之間保持一種均衡，因此德國刑事訴訟法對其作出了明確的規(guī)定，以引導(dǎo)針對涉訴公民的身體檢查在合法、科學(xué)的限度內(nèi)有效的進(jìn)行。德國對于強制采集尿液樣本的立法規(guī)定集中暗含于刑事訴訟法第八十一條a與c之中。德國刑事訴訟法將強制采樣劃分為對被追訴者的強制采樣和對其他人員的強制采樣。根據(jù)德國刑事訴訟法第八十一條a項規(guī)定刑事訴訟法第八十一條a與b中就對被追訴者的強制采樣問題進(jìn)行了規(guī)定，第八十一條a項規(guī)定:“為了確定對程序具有重要性的事實，允許命令檢查被指控人的身體。為此目的，在對被指控人身體健康無害的條件下，許可不經(jīng)被指控人同意，由醫(yī)師根據(jù)醫(yī)術(shù)規(guī)則，本著檢查目的進(jìn)行抽取血樣驗血和其他身體檢查。命令權(quán)為法官所有，在延誤就可能影響偵查結(jié)果時，檢察院和它的輔助官員也有權(quán)命令。自被告所采取的血液樣本，或者其他的身體細(xì)胞，只有在為了作為采取基礎(chǔ)的程序或者是其他系屬程序的目的，而允許被使用;一旦對此不再是必需的，就必須立刻銷毀?！钡聡淌略V訟法對于非被指控人的強制采集樣本規(guī)定了更為嚴(yán)格的條件，比如德國刑事訴訟法第八十一條c項規(guī)定:對于非被指控人的其他人員，如果他們有可能充當(dāng)證人，只能在為了偵查事實真相必須查明他們身上是否帶有犯罪行為的特定痕跡、后果時，才允許不經(jīng)他們同意進(jìn)行檢查。

關(guān)于身體檢查的適用問題，德國歷史上最為典型、最富有指導(dǎo)意義的案件之一要算Robert.N.一案。在該案的主審程序中，慕尼黑區(qū)法院法官為了確定被告Robert.N是否具有責(zé)任能力而命被告接受醫(yī)療檢查。法醫(yī)根據(jù)診斷結(jié)果斷定被告中樞神經(jīng)系統(tǒng)可能患有疾病，認(rèn)為有必要作血液檢驗以及液體抽檢 (腦髓液體以及脊髓液體)，該種檢驗必須以一根長針管刺入腰部脊髓 (腰部穿刺術(shù))或顱骨與最上端頸椎之間的脛骨髓 (枕骨穿刺術(shù))的椎骨柱中。因為被告拒絕實施這種檢驗，因此，區(qū)法院根據(jù)德國刑事訴訟法第八十一條a項之規(guī)定作出判決，命令慕尼黑大學(xué)神經(jīng)?？漆t(yī)院進(jìn)行該項檢驗。被告人不服此項判決而提起憲法訴求，主張液體抽檢是一種最為痛苦的手術(shù)。對于此案，憲法法院指出:如同所有國家侵犯人身自由范圍時的情形相同，在本案關(guān)于液體抽檢的判決中，法官必須注意到目的與手段之間的比例原則，即使是根源于法治國家非常重要的合法性原則?；谡{(diào)查犯罪而維護(hù)公共利益的需要，在通常情況下可正當(dāng)化其對于犯罪嫌疑人進(jìn)行自由的侵犯，但對人民自由范圍侵害得越嚴(yán)重，其實公共利益的滿足就愈少。因此，為判斷目的與措施間的比例關(guān)系，必須考量到該項擬制裁的犯罪行為具有何等重要性。這點特別在刑事訴訟法第八十一條a項所允許用以確定犯罪嫌疑人責(zé)任能力的重大措施時有其適用的必要性。在此，考量基本權(quán)精神實質(zhì)基礎(chǔ)上的法律適用要求的是:擬進(jìn)行的手術(shù)侵犯與犯罪行為的重大性問題之間存在適當(dāng)?shù)年P(guān)系，因而，為調(diào)查犯罪行為而造成后果不得重于該犯罪行為可能受到的最終刑罰的幅度?；诖?，法官必須遵守憲法，在個案中衡量法律所允許采取的措施與禁止過度原則①按照該原則的要求，刑事追究措施，特別是侵犯基本權(quán)利的措施在其種類、輕重上，必須要與所追究的行為大小相適應(yīng)。。就本案而言，法院忽略了此項原則。在本案中，被告雖被課以處罰鍰，但并沒有任何人因此受損，整體而言，本案所牽涉者乃是一些微不足道的瑣事，為此所受到課處的也是一個微不足道的刑罰，甚至在可能情況下，可以考慮因微罪而不予以起訴處分。相對與此，以上兩種方式的液體抽檢是一項并非緊要的人身侵害，因為此件微不足道的小事而違反被告的意愿強令其接受此種手術(shù)，實在不足以構(gòu)成正當(dāng)化的理由。法院在基本法第二條第二項基本權(quán)范圍內(nèi)忽視了比例原則，因此上述判決應(yīng)予以廢棄，案件發(fā)回區(qū)法院。學(xué)者Sarstedt教授也指出:只有當(dāng)對被告所作的手術(shù)與被告被指控罪責(zé)之嚴(yán)重程度、嫌疑的重大性、結(jié)果的可能性以及判決的價值處于適當(dāng)關(guān)系時，此種符合該規(guī)定精神所作的人身侵犯才是允許的。此外，對隱藏在法律文義之后的人身不可侵犯性所作的侵犯，其實是存有一條絕對的界限的，一旦逾越將危及基本權(quán)的本質(zhì)內(nèi)涵。①高明哲:《刑事證據(jù)法實務(wù)之研究》，86年6月臺灣地區(qū)司法年報第17輯第16篇，第57頁。

從以上立法規(guī)定與典型司法案例的法理解讀可以看出德國關(guān)于強制采集尿液的立法規(guī)定具有以下特征:第一，強制采集尿液應(yīng)具有正當(dāng)性，即為了確定程序上的關(guān)鍵事實，而非無關(guān)緊要、無關(guān)痛癢的瑣碎之事;第二，被強制采樣的被指控人有忍受的義務(wù)，但忍受義務(wù)存在一定的界限，即強制采集尿液必須對被指控人的身體健康無害的情況下，方可為之，“達(dá)致刑事訴訟目的和有效地實現(xiàn)司法公正方面是一度不可逾越的底線，因此亦對掌管司法的機關(guān)在公民的權(quán)利和義務(wù)的范圍內(nèi)作出的強制介入劃出一個該等機關(guān)活動不可逾越的范圍;”②歐蔓莉:《澳門刑事訴訟制度及基本原則》，1995年北京研討會宣讀論文，轉(zhuǎn)引自周士敏著:《澳門刑事訴訟制度論》，國家行政學(xué)院出版社2001年版，第17頁。第三，采取法律保留原則與原則上的司法令狀主義，對于是否對被指控人進(jìn)行強制采集尿液樣本，原則上法官享有最終的話語權(quán)，但也有例外，即延誤有可能影響偵查結(jié)果時，可以由檢察院以及其輔助官員為之，“從理論上講，當(dāng)某一措施被視為極具侵犯性時，德國刑事訴訟法典首先試圖通過司法命令的要求來實施控制。但是很明顯，這一方式的固有局限限制了其活力。首先，現(xiàn)實中某些 (緊急)情況下要求等到司法機關(guān)批準(zhǔn)是不明智的，換言之，事先的控制總會有例外，而例外無可避免的會削弱其效力。其次，即使有了司法控制，明智地說，法官實際上也常常因為工作負(fù)擔(dān)而無法真正審核警方偵查策略和假設(shè)的合法性。因此司法的事先控制必須同其他措施相結(jié)合”;［2］187－188第四，強制采集尿液樣本的運用與否應(yīng)符合狹義的比例原則，即相稱性原則;第五，德國刑事訴訟法對于非被指控人強制采集尿液樣本措施的運用設(shè)置了更為嚴(yán)格的條件;最后，德國刑事訴訟法涉及到對于強制采集尿液樣本的結(jié)果使用目的予以限制，并規(guī)定了國家的銷毀義務(wù)。

三、我國關(guān)于尿液證據(jù)采集與使用制度的建構(gòu)設(shè)想

由于尿液證據(jù)的采集，特別是強制采集的過程通常會侵犯公民的人身自由權(quán)、身體權(quán)與隱私權(quán)③對公民人身自由權(quán)的侵犯主要體現(xiàn)為:其一，強迫被采集尿液之人到指定的場所接受采樣是對其人身來去自由的限制;其二，在強制采集的過程中，被采集人的人身行動受到了壓制;最后，強制采集尿液后，相關(guān)法律手續(xù)的履行也會在一定程度上限制被采集人的人身自由。對公民身體權(quán)的侵犯主要表現(xiàn)為對尿液的強制采集侵犯了人的身體完整權(quán)。對公民隱私權(quán)的侵犯主要表現(xiàn)為:其一，采集尿液的過程侵犯了公民的個人生活安寧權(quán);其二，尿液的分析可能會嚴(yán)重侵犯個人不愿公開的信息資料和秘密。。因此，我國對于尿液證據(jù)的采集必須慎重而為之。關(guān)于尿液證據(jù)采集的程序，我國的刑事訴訟法具體涉及，只是涉及身體檢查問題，具有寬泛性、籠統(tǒng)性，沒有彰顯具有隱私性樣本屬性的尿液證據(jù)采集程序的嚴(yán)格性，比如我國刑事訴訟法第一百零一條規(guī)定:偵查人員對于與犯罪有關(guān)的場所、物品、人身、尸體應(yīng)當(dāng)進(jìn)行勘驗或者檢查。在必要的時候，可以指派或聘請具有專門知識的人，在偵查人員的主持下進(jìn)行勘驗、檢查。《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第一百六十五條規(guī)定:檢察人員對于與犯罪有關(guān)的場所、人身、尸體應(yīng)當(dāng)進(jìn)行勘驗或者檢查。在必要的時候，可以指派檢察技術(shù)人員或者聘請其他具有專門知識的人，在檢察人員的主持下進(jìn)行勘驗、檢查?！豆矙C關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第一百九十三條規(guī)定:偵查人員對于與犯罪有關(guān)的場所、物品、人身、尸體都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行勘驗或者檢查，利用各種技術(shù)手段，及時提取與案件有關(guān)的痕跡、物證。在必要的時候，可以指派或者聘請具有專門知識的人，在偵查人員的主持下進(jìn)行勘驗、檢查。上述不足的原因是多方面的，筆者認(rèn)為主要為以下幾個方面:首先，從觀念上來看，為我國一貫重打擊輕保護(hù)，重實體輕程序的歷史慣性思維使然;其次，從體制上來看，為我國刑事訴訟過度強調(diào)公檢法三機關(guān)協(xié)同作戰(zhàn)，互相配合地游刃有余，而對于其相互制約認(rèn)識不夠，導(dǎo)致權(quán)力的制約嚴(yán)重不足;最后，從我國立法的一貫宜粗不細(xì)的傳統(tǒng)不無關(guān)系。

值得欣慰的是，該問題引起了學(xué)界的關(guān)注，并提出了一些立法建議。①有學(xué)者建議將來的立法可就此相關(guān)問題進(jìn)行相關(guān)規(guī)定:“為了查明犯罪事實，經(jīng)公安機關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以強制提取犯罪嫌疑人的毛發(fā)、皮屑、指紋、掌紋、筆跡、聲音等樣本，但應(yīng)以檢查的實際需要為限。為查明犯罪確有必要的，可以強制提取犯罪嫌疑人的血液、精液、尿液等體液樣本，但應(yīng)以檢查的實際需要為限?！标P(guān)于強制采樣的程序要求，立法建議如下:“采集樣本之前，應(yīng)當(dāng)告知被采集人提取樣本的原因、樣本的用途。樣本的提取，應(yīng)當(dāng)由醫(yī)師或者專門的技術(shù)人員根據(jù)醫(yī)學(xué)規(guī)則或者有關(guān)專門程序進(jìn)行，必要時，公安機關(guān)可以派員協(xié)助。禁止采取危及身體健康或有辱人格、貶損名譽的方法進(jìn)行強制采樣”，載于陳光中主編:《中華人民共和國刑事訴訟法再修改專家建議稿與論證》，中國法制出版社2006年版，第428－429頁。“對于被拘捕到案的犯罪嫌疑人，可以強制采取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或其他采樣措施。為偵查本案且有相當(dāng)理由的，經(jīng)本機關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)可以強制采取犯罪嫌疑人的毛發(fā)、唾液、尿液、精液、聲調(diào)、血液或其他出自或附于身體上的物。禁止采用危及人員生命、健康或貶低其名譽或人格的方法進(jìn)行強制采樣。對犯罪嫌疑人實施強制采樣，適用本節(jié)相關(guān)條文的規(guī)定”，載于陳衛(wèi)東主編:《模范刑事訴訟法典》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第334－335頁?！盀榱瞬槊髋c犯罪有關(guān)的事實，經(jīng)公安機關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，偵查人員可以從人體上采集血液、分泌物、排泄物、機體組織、體紋、印記及其他樣本。采集樣本，由偵查人員進(jìn)行。必要的時候，公安機關(guān)可以聘請醫(yī)師或者其他技術(shù)人員協(xié)助采集樣本。采集樣本之前，應(yīng)當(dāng)告知被采樣人提取樣本的原因、樣本用途、采樣程序與被采樣人的權(quán)利義務(wù)。公開采樣有礙偵查時，經(jīng)公安機關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以對犯罪嫌疑人秘密采樣。對犯罪嫌疑人、被告人可以強制采樣。采集樣本，不得損害被采樣人身體健康，不得有辱人格尊嚴(yán)。對于采集樣本過程中熟悉的個人隱私，應(yīng)當(dāng)保密”，載于徐靜村主編:《中國刑事訴訟法 (第二修正案)學(xué)者擬制稿及立法理由》，法律出版社2005年版，第135－136頁。但仔細(xì)推敲，筆者發(fā)現(xiàn)其中有些不足，主要表現(xiàn)為以下幾個方面:第一，對于尿液證據(jù)進(jìn)行強制采集問題，通常要獲取法官的批準(zhǔn)，采取法官保留原則，而我國則是執(zhí)法人員要獲取其所在的執(zhí)法機關(guān)負(fù)責(zé)人的批準(zhǔn)，是一種行政化的運作方式，權(quán)力的運用難以受到有效的約束與限制;第二，在德國與日本，是否對被指控人采取強制采集尿液措施主要以是否符合比例原則為尺度，比如尿液的強制采集其目的應(yīng)出于證明程序上的關(guān)鍵性事實，強制措施的運用應(yīng)是不得已而為之，從而從實質(zhì)要件上嚴(yán)格限制其隨意的啟動，而我國學(xué)者對于強制采集尿液的啟動的限制相對而言比較松動，具有易發(fā)性;第三，尿液的強制采集只適應(yīng)于嚴(yán)重的犯罪。而我國的立法建議則沒有指出強制采集尿液證據(jù)適用的案件性質(zhì)，沒有全面地體現(xiàn)比例原則的精神實質(zhì);第四，沒有就針對非被指控人的強制采集尿液問題作出規(guī)定，有失偏頗;最后，沒有規(guī)定尿液證據(jù)使用后如何處置問題;此外，無論是德國還是日本，強制尿液證據(jù)的采集都是由具備專業(yè)資格的醫(yī)師進(jìn)行，這是一項硬性規(guī)定，能夠保障采集過程的公正性與科學(xué)性，而我國的相關(guān)立法則沒有就此作出硬性的規(guī)定，而帶有很大彈性，是否聘請專業(yè)的醫(yī)師進(jìn)行，執(zhí)法人員享有很大的自由裁量權(quán)。

關(guān)于我國采集尿液樣本制度的建構(gòu)問題，筆者認(rèn)為應(yīng)注意以下幾個問題:其一，應(yīng)提升人權(quán)保障意識，認(rèn)識到尿液證據(jù)的采集關(guān)涉公民的諸多權(quán)利，尤其是強制采集必須慎之又慎;其二，應(yīng)將身體樣本細(xì)化為私密性樣本與非私密性樣本，將尿液證據(jù)歸入前者，并根據(jù)前面的劃分設(shè)置不同的應(yīng)用程序，以便執(zhí)法者有法可依，避免自由權(quán)過大而導(dǎo)致的恣意;其三，應(yīng)采取任意采樣為原則與常態(tài)，強制采集為例外，是否采取強制措施應(yīng)依據(jù)比例原則來衡量;其四;關(guān)于何機構(gòu)對于強制采集尿液擁有最終的決策權(quán)與話語權(quán)的問題，涉及到司法體制的改革與權(quán)力的重新配置，改革應(yīng)采取漸進(jìn)式，從短期來看，最好將此權(quán)力配置給檢察機關(guān)，對于檢察機關(guān)的自偵案件，可以由其內(nèi)部與執(zhí)行部門不同的另一部門來決策，以增加權(quán)力的制約保障民權(quán);從長遠(yuǎn)來看，還是要采取司法令狀主義的模式，可以借鑒德國的做法，即原則上由職業(yè)法官來審查決定，但應(yīng)設(shè)置一些例外情形以增加其可操作性;其五;應(yīng)針對采集尿液的主體不同而設(shè)置不同的采集程序，對于非被指控者或非被逮捕者應(yīng)設(shè)置更為嚴(yán)格的程序，而不能搞一刀切;最后，應(yīng)規(guī)定尿液樣本的使用范圍與國家的銷毀義務(wù)。

四、結(jié)束語

我國學(xué)者龍宗智教授指出:在法制建設(shè)問題上，應(yīng)有一個小處著眼的問題，它涉及立法與司法的精密性。在立法上，法律規(guī)范應(yīng)力求具體細(xì)致準(zhǔn)確，避免大而劃之，含糊籠統(tǒng);在司法活動中，則要充分注意操作上的適當(dāng)與合理，遵守科學(xué)的操作程序，不粗疏、不蠻干。正是從這種細(xì)致入微的規(guī)定中，能使人看到一種嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹⒁唤z不茍的法治精神。而在涉及公民權(quán)利之處，這種細(xì)致嚴(yán)密的規(guī)定又體現(xiàn)了一種深刻的人文關(guān)懷，比如英國與澳大利亞將身體樣本劃分為私秘性樣品與非私密性樣品，對其進(jìn)行了具體所指予以細(xì)化，并對其采取嚴(yán)格程度迥然不同的程序予以采集，這里體現(xiàn)的正是這樣一種思想:法治建設(shè)也許十分需要從小處做起，在每一個技術(shù)問題上都不茍且，“小處不可隨便”。如果我們在訴訟的每一個具體環(huán)節(jié)都應(yīng)做到在設(shè)計上較為嚴(yán)密而合理，在操作上也比較理性，例如法律人員每做一個調(diào)查每取一份證據(jù)都能采取比較理性的方法，那么這種“積薪”式的努力最終將導(dǎo)致制度及其功能的重大改變，從而有望實現(xiàn)“質(zhì)的飛躍”。我想對于我國尿液證據(jù)的采集與運用制度的建構(gòu)與完善也應(yīng)是如此。

［1］E·博登海默.法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法［M］.鄧正來，譯.北京:中國政法大學(xué)出版社，1999.

［2］漢斯·約格·阿爾布萊希特.中德強制措施國際研討會論文集 ［M］.陳光中，譯.北京:中國人民公安大學(xué)出版社，2003.