?。壅葸^失引致的純粹經(jīng)濟(jì)損失在侵權(quán)法領(lǐng)域的賠償問題在各國均未有統(tǒng)一的規(guī)則。從德國為代表的保守主義，到法國為代表的開放主義，再到英美為代表的實(shí)用主義，體現(xiàn)的是其立法者與司法者的政策考量。我國侵權(quán)責(zé)任法的保護(hù)范圍未排斥純粹經(jīng)濟(jì)損失，但在司法實(shí)踐上一般限制其在侵權(quán)法領(lǐng)域得到賠償。該問題在具體個(gè)案上可能有望突破。
　　［關(guān)鍵詞］純粹經(jīng)濟(jì)損失；過失；侵權(quán)法；政策考量
　?。壑袌D分類號(hào)］D914 ［文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼］ Ａ ［文章編號(hào)］ １００９ — ２２３４（２０１1）０5 — ００９０ — ０2
　　
　　一、主題的厘定——以過失與侵權(quán)法為限定詞
　　純粹經(jīng)濟(jì)損失的賠償問題是域外民法界討論得如火如荼的一個(gè)法律問題。何謂純粹經(jīng)濟(jì)損失？各國立法上未有明確的定義。特例是《瑞士1972年侵權(quán)責(zé)任法》。該法第1章第2條規(guī)定：“本法的純粹經(jīng)濟(jì)損失應(yīng)被理解為不與任何人遭受人身傷害或者財(cái)產(chǎn)傷害相關(guān)的經(jīng)濟(jì)損失?！雹賹W(xué)理上也未形成一個(gè)普遍接受的觀點(diǎn)。但是學(xué)者的觀點(diǎn)也不是涇渭分明的，基本上是從純粹經(jīng)濟(jì)損失的事實(shí)狀態(tài)入手下的定義，亦與瑞士侵權(quán)責(zé)任法相類似，在此不一一贅述。總結(jié)學(xué)理上的觀點(diǎn)可知，純粹經(jīng)濟(jì)損失是這樣一種損失：它是“不與任何人身體傷害或者財(cái)產(chǎn)損害相聯(lián)系而產(chǎn)生的損失”，即其不是絕對權(quán)受侵害而發(fā)生的損失；它是財(cái)產(chǎn)上的一種不利益，表現(xiàn)為“應(yīng)增加而未增加”，或者是“不應(yīng)減少而減少”。
　　純粹經(jīng)濟(jì)損失的賠償問題，有些情形在其他法中可以找尋到請求權(quán)基礎(chǔ)。最典型的是合同法。合同法保護(hù)締約當(dāng)事人之間的履行利益，當(dāng)一方違約時(shí)，違約方必須賠償非違約方的損失，達(dá)到合同如被履行般的效果。而該部分履行利益，從本質(zhì)上講就是純粹經(jīng)濟(jì)損失。其他立法和司法解釋中亦有涉及純粹經(jīng)濟(jì)損失賠償?shù)囊?guī)定，如《反不正當(dāng)競爭法》第20條第1款，《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第17、21、22、23、27、28條等。
　　在無特別法適用的情形下，因故意引致的純粹經(jīng)濟(jì)損失在各國是普遍被承認(rèn)為侵權(quán)法的保護(hù)對象的。有爭議的是無特別法適用下過失引致的純粹經(jīng)濟(jì)損失的賠償問題。因此，本文以過失與侵權(quán)法作為純粹經(jīng)濟(jì)損失賠償問題的限定詞。該問題涉及面廣，筆者能力有限，僅能對此問題作個(gè)粗淺的梳理和分析。
　　二、過失引致的純粹經(jīng)濟(jì)損失在侵權(quán)法領(lǐng)域的賠償問題——以比較法為視角
　　（一）德國、法國和英美模式
　　由于純粹經(jīng)濟(jì)損失更多的是一個(gè)域外法律問題。如前文所述，世界各國對此問題并沒有一個(gè)統(tǒng)一的規(guī)則。筆者選取幾個(gè)典型國家，呈現(xiàn)出三種不同的模式。
　　1．德國的保守主義
　　以德國為代表的保守主義，對于過失引致的純粹經(jīng)濟(jì)損失，在侵權(quán)法領(lǐng)域是“原則不賠，例外才賠”?！霸瓌t不賠”是通過立法來實(shí)現(xiàn)的。前文所述，《德國民法典》第823及826條規(guī)定了侵權(quán)行為的三種類型：即“故意或者過失侵害他人權(quán)利”；“故意以違背公共政策的方式引致他人損害”；“違反保護(hù)他人的法律”。顯而易見，只有當(dāng)過失行為引致的純粹經(jīng)濟(jì)損失是違反了保護(hù)他人的法律時(shí)，侵權(quán)法才承認(rèn)被害人得就該損失請求損害賠償。此時(shí)必須有其他法律的依據(jù)?！袄獠刨r”是通過司法判例實(shí)現(xiàn)的。德國司法者的選擇是通過判例對絕對權(quán)利作擴(kuò)大解釋，使其包括一般人格權(quán)，后又創(chuàng)設(shè)出“營業(yè)權(quán)”。當(dāng)然，這并不是全部。在受侵害的法益不能上升為權(quán)利，但不保護(hù)顯失公平時(shí)，德國的司法者們會(huì)趨向于擴(kuò)大合同法。法院降低了合同相對性的障礙，而為那些本不是任何合同當(dāng)事人的人之利益而適用了這些義務(wù)。這方面主要的工具是“保護(hù)第三人利益的合同”。②這就意味著將合同之外的第三人亦置于合同法的保護(hù)傘下，允許其提起合同違約之訴，得到這部分純粹經(jīng)濟(jì)損失的賠償。因而在德國法的模式下，在無特別法保護(hù)的前提下，過失引致的純粹經(jīng)濟(jì)損失難以在侵權(quán)法領(lǐng)域找到獲賠的請求權(quán)基礎(chǔ)。
　　2．法國的開放主義
　　法蘭西的法律和其人民一樣浪漫開放，其是開放主義的典型?！斗▏穹ǖ洹返?382條即為關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的一般條款，該條僅規(guī)定過錯(cuò)行為致人損害都應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，至于何種損害，立法者并未給出過多的解釋。司法者亦遵循這開放式的立法，在具體案例上不區(qū)分損害類型，做到一視同仁。這就是法國模式：“原則賠，例外不賠”。雖然法國對純粹經(jīng)濟(jì)損失和其他損害一視同仁，但并不意味者純粹經(jīng)濟(jì)損失基本都能得到賠償。限制是在具體案例中通過責(zé)任構(gòu)成要件的適用實(shí)現(xiàn)的。比如要考察損害的“確定性”以及其與加害行為之間的“直接性”。如何確定標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)者多有論述。①放任主義的法國并未將純粹經(jīng)濟(jì)損失的賠償視為一個(gè)問題，因而在法國，過失引致的純粹經(jīng)濟(jì)損失在侵權(quán)法領(lǐng)域并不是被驅(qū)逐的，其與其他損害一起，成為法國侵權(quán)法保護(hù)的對象，僅僅在具體個(gè)案上通過構(gòu)成要件的從嚴(yán)解釋達(dá)到限制。由于法國法院的判決非常簡略，并不充分闡述判決理由，人們往往無法從其支持或駁回賠償經(jīng)濟(jì)損失的請求的判決中發(fā)現(xiàn)真實(shí)的理由，并進(jìn)行類型化分析。
　　3．英美的實(shí)用主義
　　以英美為代表的實(shí)用主義體系，對于過失引致的純粹經(jīng)濟(jì)損失，在侵權(quán)法領(lǐng)域秉承的亦是“原則不賠，例外才賠”的原則。和德國不同的是，由于法律傳統(tǒng)不同，英美并沒有關(guān)于該原則的成文法律，其是通過判例實(shí)現(xiàn)的。在英國，判例明確承認(rèn)的過失引致的純粹經(jīng)濟(jì)損失只有是不實(shí)陳述的案件類型才可獲賠。典型案例是1964年的Hedley Byrne & Co. Ltd v. Heller & Partner Ltd. 一案，該案德爾溫法官（Lord Delvin）主張說：“只有經(jīng)濟(jì)損失由實(shí)際損害引起時(shí)才給予賠償，這既不符邏輯，也不符常識(shí)?！雹诤髞砀鞣ㄔ赫J(rèn)為該等表述僅適用于過失提供信息的案例。美國較之英國，對此態(tài)度要開放些。除了過失不實(shí)陳述案型外，還有其他類型，另外，關(guān)于此問題立法上有成文化趨勢，在第二次侵權(quán)行為法重述中有所體現(xiàn)。
　?。ǘ┠Ｊ奖澈蟮恼呖剂?br/>　　無論是德國的保守主義，或是法國的開放主義，抑或是英美的保守主義，在立法或司法判例的背后，是政策考量。
　　李昊博士指出了五點(diǎn)考量因素。③一為“水閘”理論。該點(diǎn)是各國對過失引致的純粹經(jīng)濟(jì)損失在侵權(quán)法領(lǐng)域不予賠償（即責(zé)任排除規(guī)則）一個(gè)至關(guān)重要的原因。過失引致的純粹經(jīng)濟(jì)損失案件往往受害人數(shù)眾多，受損數(shù)額亦很龐大，如果承認(rèn)賠償，會(huì)使“侵害人”“面臨在不特定時(shí)間中，對不特定人員負(fù)不特定責(zé)任之危險(xiǎn)?！雹芏椤耙种啤崩碚?，即法律是保護(hù)法益和人的行為自由的產(chǎn)物，要在兩者間尋求平衡。過失引致的純粹經(jīng)濟(jì)損失若受到侵權(quán)法的保護(hù)，可能導(dǎo)致兩者失衡，會(huì)抑制人的行為自由。三為優(yōu)越法益因素。即各種法益有位階高低，不能一概予以保護(hù)。四為對侵權(quán)責(zé)任和契約責(zé)任相互關(guān)系的考慮。就過失引致的純粹經(jīng)濟(jì)損失而言，法院更傾向于用契約機(jī)制來保護(hù)，僅在契約法不足以保護(hù)時(shí)，才擴(kuò)展侵權(quán)法。五為保險(xiǎn)因素。在判斷是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任上，法官可能會(huì)考慮到加害人或者被害人有無保險(xiǎn)，來確定責(zé)任的分配。該五點(diǎn)因素相互作用，構(gòu)成現(xiàn)代各國立法和司法實(shí)踐上對于該問題的模式。
　　三、過失引致的純粹經(jīng)濟(jì)損失在我國侵權(quán)法領(lǐng)域的賠償問題——法國法表象與德國法內(nèi)核
　　過失引致的純粹經(jīng)濟(jì)損失在侵權(quán)法領(lǐng)域的賠償問題，在我國未有過多的關(guān)注，但是在司法上已有涉及純粹經(jīng)濟(jì)損失的判例。葛云松教授總結(jié)了法院的態(tài)度：若特別法或者司法解釋中規(guī)定了純粹經(jīng)濟(jì)損失賠償責(zé)任的，法院會(huì)毫不猶豫地判決賠償。在援引法條時(shí)，法院通常只援引相應(yīng)的特別法或者司法解釋的規(guī)定；若違反了其他法律的規(guī)定，而該法律本身并沒有規(guī)定損害賠償責(zé)任時(shí)，法院可能會(huì)援引《民法通則》第106條第2款（當(dāng)時(shí)《侵權(quán)責(zé)任法》還未出臺(tái)）；在沒有違反特別法規(guī)定而造成他人純粹經(jīng)濟(jì)損失時(shí)，法院直接判決賠償損害的案件并不多。⑤由此可見，對于未有特別法保護(hù)的因過失引致的純粹經(jīng)濟(jì)損失，在司法上很難得到侵權(quán)法的保護(hù)。
　　在《侵權(quán)責(zé)任法》出臺(tái)后，情況是否可以改善呢？《侵權(quán)責(zé)任法》第2條明確了侵權(quán)責(zé)任法的保護(hù)對象為權(quán)益，即不僅包括權(quán)利（絕對權(quán)），還包括法律保護(hù)的利益。從該條來看，似乎并未排除純粹經(jīng)濟(jì)損失，有點(diǎn)法國開放主義的味道。但是其內(nèi)核是否還是如此呢？在最高人民法院侵權(quán)責(zé)任法研究小組編著的《<中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法>條文理解與適用》一書中，最高院的法官認(rèn)為，雖然《侵權(quán)責(zé)任法》原則上將民事權(quán)利與利益列入保護(hù)范圍，但是，由于民事利益的特殊性，并不能不加區(qū)分地一概予以保護(hù)，在界定哪些民事利益受到侵權(quán)責(zé)任法保護(hù)時(shí)，可以考慮幾個(gè)因素，比如是否有特別法的保護(hù)，行為人的主觀狀態(tài)，是否可預(yù)見等。⑥這就意味著《侵權(quán)責(zé)任法》的出臺(tái)并未改變司法上的態(tài)度。對于故意引致的純粹經(jīng)濟(jì)損失，侵權(quán)法是可以保護(hù)的。而在過失引致的純粹經(jīng)濟(jì)損失的情形，若沒有特別的保護(hù)性法規(guī)，侵權(quán)法原則上是不保護(hù)的。這就使得我國的侵權(quán)責(zé)任法，具有法國法表象和德國法內(nèi)核的特點(diǎn)。
　　有原則即有例外。法律現(xiàn)在無法窮盡所有的權(quán)利和利益，當(dāng)出現(xiàn)新的類型時(shí)，也許應(yīng)該在原則外撕開口子。筆者認(rèn)為，如果決定不予賠償?shù)目剂恳蛩啬軌虮煌黄?，就?yīng)該允許該情形下過失引致的純粹經(jīng)濟(jì)損失可以得到侵權(quán)責(zé)任法的保護(hù)。比如某些案件，不存在需要設(shè)立訴訟閘門的擔(dān)憂，像是行為人的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)定量限制于確定數(shù)目的原告，或者可能是單一的原告；比如案情中行為人有保險(xiǎn)；又比如行為人在行為時(shí)與受害人聯(lián)系緊密，對受害人造成損害可預(yù)見等等。這些情形的存在可能可以左右法官，作出與原則不同的例外判決。這就要求法官在具體的案件類型上作自由裁量，并通過判例建立起例外的類型化規(guī)則。
　　四、結(jié)語
　　純粹經(jīng)濟(jì)損失的賠償問題從來就沒有一個(gè)統(tǒng)一的規(guī)則。故意引致的純粹經(jīng)濟(jì)損失在各國侵權(quán)法上都可保護(hù)；過失引致的純粹經(jīng)濟(jì)損失在侵權(quán)法領(lǐng)域的賠償問題，各國爭議較大。無論是保守的德國法，還是開放的法國法，抑或是實(shí)用的英美法，在賠與不賠的爭議后面，是國家立法者和司法者的政策考量。我國《侵權(quán)責(zé)任法》具開放的法國法表象，但其內(nèi)核卻仍是保守的德國法。過失引致的純粹經(jīng)濟(jì)損失，若無特別法的保護(hù)，在侵權(quán)法上原則是不賠的。需要由司法者在個(gè)案分析中運(yùn)用自由裁量權(quán)創(chuàng)設(shè)例外，而例外的創(chuàng)設(shè)很可能是不允許賠償?shù)恼呖剂恳蛩乇煌黄频慕Y(jié)果。
　　〔責(zé)任編輯：侯慶?！?