王小魚，馮龍良

（陜西警官職業(yè)學(xué)院法律系，西安710043)

房屋拆遷行為的物權(quán)法定位

王小魚，馮龍良

（陜西警官職業(yè)學(xué)院法律系，西安710043)

我國(guó)城市化進(jìn)程中，房屋拆遷糾紛頻生，作為公權(quán)力行使與私有權(quán)之間沖突的逐漸升級(jí)，其已發(fā)展為引人注目的社會(huì)難題。要真正制定出符合我國(guó)實(shí)際的房屋拆遷法律制度，就必須首先厘清房屋拆遷行為的法律性質(zhì)，從物權(quán)法的高度對(duì)其準(zhǔn)確定位，并圍繞此建構(gòu)房屋拆遷的相關(guān)法律規(guī)制體系。

房屋拆遷行為；法律定位；法律規(guī)制體系

進(jìn)入21世紀(jì)，我國(guó)開始了城市化的部署，舊城改造作為國(guó)家基本建設(shè)和房地產(chǎn)開發(fā)的前提條件，引發(fā)的房屋拆遷行為已經(jīng)成為人們生活中常見的社會(huì)現(xiàn)象，作為公權(quán)力行使時(shí)所產(chǎn)生的房屋拆遷行為與人們所享有的房屋所有權(quán)之間的利益沖突日益明顯。有的房屋拆遷超出公共利益范圍。有的以公共利益為幌子,實(shí)際是為某些團(tuán)體或個(gè)人獲利而濫用房屋拆遷權(quán),嚴(yán)重侵害民眾的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。有的甚至將土地的使用權(quán)連同土地上的房屋一同轉(zhuǎn)讓給企業(yè)，這些現(xiàn)象反映出我國(guó)現(xiàn)行房屋拆遷制度中理念混亂、制度架構(gòu)不合理、藐視房屋拆遷權(quán)利人利益保護(hù)等諸多漏洞。加之我國(guó)在立法思想上對(duì)私有財(cái)產(chǎn)保護(hù)的忽視，導(dǎo)致房屋拆遷中屢屢發(fā)生片面強(qiáng)調(diào)拆遷方利益而不能給被拆遷者以必要的保護(hù)。因此，必須對(duì)房屋拆遷制度進(jìn)行必要的理念分析和法律定位。

一、房屋拆遷行為的基本理論探索

房屋依附于土地，屬于土地上的定著物，但它卻完全獨(dú)立于土地之外，兩者在物理上不可分離，但在法律上是兩個(gè)獨(dú)立的不動(dòng)產(chǎn)，可以形成兩項(xiàng)不同的所有權(quán)。只是在權(quán)利變動(dòng)時(shí)兩者具有不可分割性，即所謂的“房隨地走”或“地隨房走”。由于我國(guó)法律規(guī)定土地所有權(quán)屬于國(guó)家或集體所有，任何公民個(gè)人不得擁有土地所有權(quán)；房屋所有權(quán)屬于個(gè)人所有，而房屋離不開土地，沒有所謂的空中樓閣，這就形成了私有房屋與公共土地共存的法律現(xiàn)象。一旦國(guó)家需要，不論是基于何種原因，勢(shì)必會(huì)產(chǎn)生矛盾：是以房屋所有權(quán)為主還是以土地所有權(quán)為主?犧牲個(gè)人利益還是犧牲公共利益?我們通常的做法是犧牲個(gè)人利益，保護(hù)國(guó)家利益，這是我國(guó)長(zhǎng)期以來的經(jīng)濟(jì)發(fā)展與制度設(shè)計(jì)的慣例。

物權(quán)法第42條規(guī)定：為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)。征收單位、個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)依法給予拆遷補(bǔ)償，維護(hù)被征收人的合法權(quán)益；征收個(gè)人住宅的，還應(yīng)當(dāng)保障被征收人的居住條件。根據(jù)法律規(guī)定，筆者認(rèn)為房屋拆遷行為性質(zhì)應(yīng)從以下方面確定：

第一，房屋拆遷行為是公法性質(zhì)的行為，具有明顯的強(qiáng)制性。在房屋拆遷中，房屋被拆遷人不能根據(jù)意思自治原則同房屋拆遷行為人進(jìn)行協(xié)商，相反，政府作為房屋拆遷行為主體得以在法定目的和范圍內(nèi)依照法定程序直接實(shí)施房屋拆遷行為。其行為效力是使他人的私有房屋所有權(quán)強(qiáng)制移轉(zhuǎn)給國(guó)家。

第二，房屋拆遷行為具有嚴(yán)格的公共利益目的性。房屋拆遷行為發(fā)生的目的只能是為社會(huì)公共利益。凡同社會(huì)公共利益目的無關(guān)的欲取得他人房屋所有權(quán)的行為，均不構(gòu)成房屋拆遷行為發(fā)生的前提，因而也就不得通過房屋拆遷的途徑剝奪他人房屋所有權(quán)。

第三，房屋拆遷行為具有法定程序性。任何房屋拆遷行為的發(fā)生必須按法定程序進(jìn)行，因?yàn)榉课菟袡?quán)非因法定程序不得剝奪。在德國(guó)

二、房屋拆遷行為的法律定位及思考

房屋拆遷是城市化進(jìn)程中不可回避的法律現(xiàn)象。如何在保護(hù)房屋所有權(quán)與滿足城市化建設(shè)需要之間尋求平衡點(diǎn)，是法律急需解決的問題。雖然從法律的角度不可能消除主體平等與公共利益之間的矛盾，但是堅(jiān)持私有權(quán)利保護(hù)理念應(yīng)當(dāng)是法學(xué)尤其是民法學(xué)應(yīng)有的價(jià)值觀。公共利益應(yīng)當(dāng)建立在私有權(quán)利平等保護(hù)的基礎(chǔ)上，以無正當(dāng)理由或者無法理依據(jù)地?fù)p害他人應(yīng)當(dāng)獲得保護(hù)的私有權(quán)利為代價(jià)產(chǎn)生的公共利益，并非是法律應(yīng)當(dāng)給予保護(hù)的公共利益。在法律中，根據(jù)主體權(quán)利平等理念，強(qiáng)調(diào)任何人對(duì)其財(cái)產(chǎn)的獲得必須“取之有道”，即使是在資源十分有限的情況下。那種并非是為了社會(huì)公共利益的房屋拆遷卻要求被拆遷人必須“服從”的觀念，表面上是維護(hù)了城市化建設(shè)順利進(jìn)行的需要，但是在法律的制度價(jià)值判斷上卻喪失了其應(yīng)有的定位。應(yīng)當(dāng)說，國(guó)家利益和集體利益的確需要法律的保護(hù)，但是，任何權(quán)利的保護(hù)均是不同利益的一種均衡保護(hù)。在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)，片面地強(qiáng)調(diào)國(guó)家利益和集體利益至上的理念長(zhǎng)期制約著我們的思維。筆者認(rèn)為，我國(guó)房屋拆遷行為應(yīng)當(dāng)以物權(quán)獨(dú)立和物權(quán)平等保護(hù)思想為其基本理論。至于所有權(quán)負(fù)有義務(wù)的觀念，由于歷史和文化的原因早已深深根植于房屋拆遷行為的理念中，不宜再?gòu)?qiáng)調(diào)之，相反，應(yīng)當(dāng)給予必要的制約。

第一，房屋拆遷行為得以發(fā)生的前提應(yīng)當(dāng)是尊重物權(quán)獨(dú)立。房屋拆遷行為之所以發(fā)生，應(yīng)當(dāng)因不同的物權(quán)獨(dú)立存在所致。物權(quán)獨(dú)立是物權(quán)平等保護(hù)的基礎(chǔ)，只有在獨(dú)立存在的主體或者權(quán)利之間，房屋拆遷行為才能確立和實(shí)現(xiàn)彼此之間的平等保護(hù)。

第二，房屋拆遷應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持物權(quán)平等保護(hù)的思想。在物權(quán)保護(hù)中，我們要摒棄不同主體的物權(quán)給予不同法律保護(hù)的觀念。從宏觀角度分析，物權(quán)主體的多樣化已使現(xiàn)行的所有制類型難以一一對(duì)應(yīng)。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，我們將社會(huì)生活中的各種復(fù)雜因素一概剔除于外，將所有制劃分為公有制和私有制，其中公有制僅包含全民所有制和集體所有制，與所有制相對(duì)應(yīng)的所有權(quán)類型是國(guó)家所有權(quán)、集體所有權(quán)和公民個(gè)人所有權(quán)三種形式。但是，現(xiàn)代社會(huì)的商品經(jīng)濟(jì)性質(zhì)，使得這一人為的簡(jiǎn)單劃分已經(jīng)難以解釋現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中的種種復(fù)雜情況。故必須確立和貫徹的基本原則是：凡合法取得的財(cái)產(chǎn)不分公有與私有，均應(yīng)給予平等保護(hù)。

第三，法律對(duì)房屋拆遷行為的限制，并非僅僅是對(duì)私有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)，也是對(duì)人權(quán)的保護(hù)。黑格爾曾說過：“人格權(quán)本質(zhì)上是物權(quán)。”[1]所有權(quán)是實(shí)現(xiàn)人權(quán)的基礎(chǔ)，誠(chéng)如管子所言，“倉(cāng)廩實(shí)而知禮節(jié)，衣食足而知榮辱”。沒有最基本的財(cái)產(chǎn)，人就會(huì)在貧困中煎熬甚至死去，所謂的人身自由、信仰自由、言論出版等諸多自由也就成了水月鏡花。無怪乎美國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家格瓦特尼說：“私有財(cái)產(chǎn)若不能得到保護(hù),其他的權(quán)利就毫無意義?！睕]有任何東西像財(cái)產(chǎn)所有權(quán)一樣如此普遍地?zé)òl(fā)起人類的想象力，并煽動(dòng)起人類的激情。[2]法律對(duì)房屋拆遷行為的規(guī)定，應(yīng)旨在確保個(gè)人房屋所有權(quán)的自由使用，并能免遭公權(quán)力侵害，這樣才能實(shí)現(xiàn)個(gè)人自由、發(fā)展人格、維護(hù)尊嚴(yán)。所以，在房屋拆遷行為的法律定位上，應(yīng)認(rèn)識(shí)到其包含的倫理性，重視其對(duì)人權(quán)的保護(hù)，才可能建構(gòu)科學(xué)的房屋拆遷制度。

三、房屋拆遷行為的法律規(guī)制

美國(guó)學(xué)者E·博登海默在他的著作《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》中指出，任何值得被稱作法律的制度，均應(yīng)當(dāng)關(guān)注自由、安全和平等的制度價(jià)值。同時(shí)所有的法律制度又要求這些價(jià)值應(yīng)當(dāng)服從有關(guān)公共利益方面的某些迫切需要的考慮。[3]根據(jù)利益均衡觀念，任何保護(hù)自由、安全和平等的制度，不可能在與社會(huì)公共利益完全沖突的情況下得到實(shí)現(xiàn)，相反，它們之間的和諧相處是各得其所的理想結(jié)果。在為了社會(huì)公共利益的情況下，房屋拆遷行為的出現(xiàn)完全可以被理解是私有財(cái)產(chǎn)利益與社會(huì)公共利益和諧相處的縮影?！叭祟愃坪跤幸环N本能的愿望，希望根據(jù)某種規(guī)則生活?！绻狈@些規(guī)則，人們就會(huì)產(chǎn)生不安全感，特別是對(duì)于政府權(quán)利的行使問題。法律規(guī)則與允許政府官員隨意行使與公民個(gè)人有關(guān)的權(quán)利的制度是不相容的。這種行使權(quán)利的方式摧毀了公民的安全感，因?yàn)樗臋?quán)利不再有確實(shí)的保障?！蠹s束行政行為的法律盡可能表達(dá)得明確清楚。”[4]人們這種本能的意愿，不會(huì)因?yàn)樯鐣?huì)制度的不同而有本質(zhì)的區(qū)別。因此，在我國(guó)房屋拆遷制度中，引入必要的法律制約規(guī)范顯然是有必要的。尤其根據(jù)我國(guó)房屋拆遷中所發(fā)生的現(xiàn)實(shí)問題，法律制約的引入已經(jīng)不再僅僅是一個(gè)理論探討的問題，而是一個(gè)頗具實(shí)務(wù)價(jià)值的研究問題。

筆者認(rèn)為，對(duì)房屋拆遷行為的法律規(guī)制，可以從如下幾個(gè)角度考慮：

第一，房屋拆遷行為的目的必須是為了社會(huì)公共利益。按照美國(guó)學(xué)者亨廷頓的看法，由于研究方法的不同，對(duì)于“公共利益”的理解亦不同，主要表現(xiàn)為三種理解：一是公共利益被等同于某些抽象的、重要的理想化的價(jià)值和規(guī)范，如自然法、正義和正當(dāng)理性等;二是公共利益被看作是某個(gè)特定的個(gè)人、群體、階級(jí)或多數(shù)人的利益;三是公共利益被認(rèn)為是個(gè)人之間或群體之間競(jìng)爭(zhēng)的結(jié)果。筆者認(rèn)為公共利益可以理解為涉及文化、教育、醫(yī)療、環(huán)境保護(hù)等社會(huì)公共事業(yè)和國(guó)防建設(shè)的符合絕大多數(shù)人愿望的非直接商事活動(dòng)性質(zhì)的利益。也就是說，社會(huì)公共利益既不是某些個(gè)人的利益，也不是某些團(tuán)體的利益，更不是直接具有商事活動(dòng)性質(zhì)的利益，而是涉及關(guān)系人們生活質(zhì)量的環(huán)境、交通、醫(yī)院、學(xué)校等社會(huì)公共事業(yè)或公眾安全的國(guó)防事業(yè)等方面的利益。在梁慧星主編的《中國(guó)法律草案建議稿》中，對(duì)公共利益作出了一個(gè)列舉式的解釋：“所謂公共利益，指公共道路交通、公共衛(wèi)生醫(yī)療、災(zāi)害防治、科學(xué)及文化教育、環(huán)境保護(hù)、文物古跡及風(fēng)景名勝區(qū)的保護(hù)、公共水源及水利、森林保護(hù)，以及國(guó)家法律規(guī)定的其他公共利益。”[5]為了防止社會(huì)公共利益被濫用，在進(jìn)行房屋拆遷時(shí)，應(yīng)當(dāng)要求房屋拆遷者以社會(huì)公共利益為直接目的。如果以商業(yè)活動(dòng)為直接目的，即使是政府，亦不得使用房屋拆遷方式獲得他人財(cái)產(chǎn)，而只能以合同方式通過協(xié)商進(jìn)行。

第二，房屋拆遷行為的主體必須是政府管理機(jī)構(gòu)。房屋拆遷的主體依其是否直接享有權(quán)利，可以劃分為房屋拆遷權(quán)人和房屋拆遷行為利益直接享有人（亦稱為“不動(dòng)產(chǎn)需要人”）。在討論法律制約時(shí)，筆者僅以房屋拆遷行為人作為分析對(duì)象。因?yàn)榉课莶疬w權(quán)利是以強(qiáng)制方式取得他人不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)或者使他人物權(quán)不再享有的一種權(quán)利，該權(quán)利體現(xiàn)著公法人的行政權(quán)利，故自然人和其他社會(huì)組織不能行使之；加之房屋拆遷權(quán)利是將他人財(cái)產(chǎn)私有權(quán)強(qiáng)制性轉(zhuǎn)移給國(guó)家，是物權(quán)變動(dòng)的一種特殊形式，其效力導(dǎo)致私有權(quán)利行使被加以強(qiáng)制性限制，故對(duì)房屋拆遷權(quán)利的主體必須給予嚴(yán)格的限制。只能在符合公共利益目的的情況下，由政府代表國(guó)家集體實(shí)施有關(guān)房屋拆遷的行為。[6]

第三，房屋拆遷行為必須符合法律規(guī)定的程序。程序是指有關(guān)某項(xiàng)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循何種方式、步驟、順序、時(shí)限等公示性的過程。沒有程序的公正就沒有實(shí)質(zhì)的公正。尤其是公權(quán)力人在強(qiáng)制私權(quán)利人轉(zhuǎn)移自己的權(quán)利時(shí)，必須要嚴(yán)格按程序進(jìn)行，這在其他國(guó)家法律中規(guī)定十分明確。在法治時(shí)代，即使是政府亦不能肆意限制或剝奪他人的私產(chǎn)，政府的行為亦必須嚴(yán)格按程序活動(dòng)。目前在我國(guó)法律中，房屋拆遷行為的程序規(guī)定比較粗糙、不科學(xué)，公正性和公示性不夠，這就給房屋拆遷活動(dòng)留下了法律漏洞，且極易使房屋拆遷權(quán)利人發(fā)生濫用權(quán)利的現(xiàn)象，使被拆遷人的利益遭受侵害。所以，在房屋拆遷制度中強(qiáng)化程序制約是十分必要的。

總之，房屋拆遷是導(dǎo)致不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的原因之一。由于房屋拆遷引起的物權(quán)變動(dòng)與其他原因相比有著明顯的特殊性，必然要求我們?cè)谖餀?quán)變動(dòng)的制度設(shè)計(jì)上給予其必要的關(guān)注。根據(jù)我國(guó)的法律文化背景，我國(guó)法律理念的狀況以及我國(guó)立法和實(shí)務(wù)的現(xiàn)實(shí)情況，在房屋拆遷制度上十分有必要強(qiáng)化法律規(guī)制。

[1][德]黑格爾.法哲學(xué)原理[M].范楊,張企泰,譯.商務(wù)印書館,1982:48.

[2][德]羅伯特·霍恩.德國(guó)民商法導(dǎo)論[M].楚建,譯.中國(guó)大百科全書出版社,1996:189.

[3]博登海默.法理學(xué)——法理哲學(xué)與法律方法[M].鄧正來,譯.中國(guó)政法大學(xué)出版,1999.

[4]彼得·斯坦，約翰·香德.西方社會(huì)的法律價(jià)值[M].中國(guó)人民公安大學(xué)出版,1990.

[5]梁彗星.中國(guó)法律草案建議稿[M].社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2000.

[6]王怡.論城市房屋拆遷中的強(qiáng)制權(quán)[N].南方周末,2003-09-11.

D923.204

A

1002-7408（2010）12-0092-02

王小魚（1959-），女,陜西戶縣人，陜西警官職業(yè)學(xué)院法律系教授，研究方向：民商法；馮龍良（1961-），男，陜西華縣人，陜西警官職業(yè)學(xué)院副教授，研究方向：民事法律制度。

[責(zé)任編輯:閆生金]