□ 李高協(xié) 殷悅賢 徐潤莉

地方性法規(guī)作為對國家法律和行政法規(guī)的補充和細化，其質量的高低，直接關系中國特色社會主義法律體系的形成。如何提高地方立法質量，是地方立法工作者不斷探索的永恒主題。當前，地方立法中存在的諸多質量問題，是一個綜合性問題，涉及立法過程各個環(huán)節(jié)。本文結合甘肅地方立法實際，就法規(guī)案起草階段即政府相關部門起草的法規(guī)草案在未提交省政府法制辦審查前存在的質量問題做一研究，以便從法規(guī)的起草源頭分析影響地方立法質量的成因，尋求提高地方立法質量的途徑。

一、甘肅地方立法起草階段工作現(xiàn)狀

甘肅地方立法伴隨著中國改革開放進程已經走過了30年的歷程，取得了豐碩的立法成就。據統(tǒng)計，從1979年7月地方組織法賦予省級人大及其常委會享有地方立法權以來，截至2009年6月底，甘肅省人大及其常委會先后制定了155件現(xiàn)行有效的地方性法規(guī)。這些地方性法規(guī)，從起草模式來看，主要有兩種：一是草案由政府部門直接起草（屬于有關人民團體業(yè)務方面的立法，則一般由相關的團體直接起草）；二是由人大專門委員會或者工作機構直接起草；但內容都是涉及人大自身建設的。甘肅省制定的155件地方性法規(guī)中，由政府部門直接起草的為134件，占總數的86.5%；由人大專門委員會或者工作機構直接起草的為21件，占總數的13.5%。通過對這155件地方性法規(guī)的起草渠道、起草主體、起草人員、起草過程的分析，我們認為，甘肅地方立法起草工作的現(xiàn)狀可以用“四個80%以上”來概括：一是80%以上的法規(guī)草案是由政府有關部門直接起草，經政府常務會議討論后提請人大常委會審議的。二是法規(guī)草案的起草人員中有80%以上的無法律專業(yè)知識背景。以省農牧廳調研法規(guī)處為例，全處共有工作人員7人，而系統(tǒng)學過法律的科班畢業(yè)生僅有1人。三是法規(guī)草案起草人員中有80%以上未經過立法技術及其立法常識的專門培訓，也沒有參與過法規(guī)草案的起草工作，起草法規(guī)草案只是其臨時性的一項工作。四是起草的法規(guī)草案有80%以上的內容不同程度地存在照抄照搬國家法律、行政法規(guī)、國務院各部委辦的規(guī)范性文件以及兄弟省市同類法的現(xiàn)象。由于上述原因，導致法規(guī)案在起草階段就存在著先天性的質量缺失，進而影響到整個后續(xù)立法過程及其質量。

二、影響政府部門立法起草質量原因分析

影響政府部門立法起草質量的原因較多，既有體制、人才因素，又有環(huán)境、制度因素。歸納起來主要有五個方面：

（一）法制機構立法力量薄弱。立法活動中人的因素是第一位的。地方立法中存在的首要突出問題是立法專業(yè)人員力量不足，這不僅在省人大常委會機關存在，在政府法制部門特別是在政府主管部門中更為突出。目前，在政府行政主管部門，大多沒有設置專門的法制工作機構。就拿省農口部門來看，在省農牧廳、林業(yè)廳、水利廳、扶貧辦等立法任務較多的部門中，僅有省農牧廳設有調研法規(guī)處，有從事立法工作的專兼職人員，其他部門承擔立法起草任務的都是辦公室或相關職能處室，起草人員是臨時組織的。在省政府法制辦公室，盡管下設了經濟、行政兩個立法處，但真正專門從事立法工作的人員通常也只有6人左右，他們既要承擔政府規(guī)章的起草、審查、修改任務，又要完成提交人大審議的法規(guī)草案的審查和修改工作。薄弱的立法力量，要完成繁重的立法任務實在是力不從心。至于其他行政主管部門專職或兼職從事法制工作，尤其是參與立法起草工作的人員就更是少得可憐。法規(guī)文本起草隊伍現(xiàn)狀，已很不適應科學立法、民主立法的要求，也嚴重影響著甘肅省地方立法質量的提高。

（二）部門利益難取舍。部門利益傾向是地方立法中存在的另一個突出問題。主要表現(xiàn)為某些行政部門一方面通過負責法規(guī)草案的起草途徑，在法規(guī)中不適當地強調本部門的權力和利益；另一方面在起草法規(guī)草案過程中盡可能地減輕和弱化本部門本應承擔的職責和義務，不能做到權力和責任相平衡。不可否認，由政府行政部門起草法規(guī)草案有合理性的一面，行政部門對于其所要規(guī)范的領域有著相對豐富的管理經驗，對于現(xiàn)實存在的急需法規(guī)規(guī)范的事項較為熟悉，應當說這種單一的法規(guī)起草模式在一定時期內的確發(fā)揮了積極作用。但不可回避并需要我們正視的是，它也更多地束縛了立法空間的伸展，并因此導致某些立法部門力圖通過地方立法來維護、鞏固，甚至擴大本部門各種職權，如許可權、收費權、處罰權等，利益傾向突出，從而在立法的源頭上直接影響地方性法規(guī)草案的質量。權力具有天然膨脹的趨勢，單純依靠政府職能部門來起草法規(guī)，部門權力的擴張及其責任的規(guī)避就不可避免地會滲入到地方立法的各個環(huán)節(jié)。正如啟蒙時期的思想家洛克所言：“如果同一批人同時擁有制定和執(zhí)行法律的權力，這就會給人們的弱點以絕大誘惑，使他們動輒要獲取權力，借以使他們自己免于服從他們所制定的法律，并且在制定和執(zhí)行法律時，使法律適合于他們自己的私人利益?！睆奈覀兊牧⒎▽嵺`來看，某些職能部門在規(guī)定自己的管理權限、規(guī)范自身的責任義務時，常常有意無意有所偏袒，盡可能多地關照本部門的利益，盡量擴大自己的權力、減少自己的責任，而不考慮或者不充分考慮其他部門或管理相對人的利益。如對涉及自身職權的規(guī)定力求明晰具體，而對應承擔的責任條款則輕描淡寫；在規(guī)定管理方式時偏重于行政處罰、行政強制等“硬措施”，忽視對管理相對人行為的引導；對公民違法行為處罰幅度的規(guī)定缺乏統(tǒng)一標準，行政自由裁量權太大，常常造成違法行為情節(jié)與處罰尺度上的不對稱等等。這種現(xiàn)象的存在，使得公共權力的運行與管理相對人的利益之間存在一定的失衡，影響立法內容的公平與公正。雖然從理論上說，對法規(guī)草案的審議、修改和通過都能夠不同程度地淡化和遏制法規(guī)草案的“部門色彩”，但這些程序難以從根本上真正有效地消除“部門起草”的不良后果。盡管目前學術界對部門起草與立法中的部門利益有無必然聯(lián)系都存有不同看法，但單純由某個業(yè)務部門起草法規(guī)草案的做法，從實踐來看確實有很多弊病，如所起草的法規(guī)的內容視野比較狹窄、觀點比較片面、系統(tǒng)性全面性不夠等。同時在工作方法上也存在調查研究不深，聽取意見范圍不廣，特別是聽取群眾意見不夠等問題。而這些對地方立法質量的影響恰恰是極為深刻的。

（三）起草人員缺乏專業(yè)培訓。立法是一門專業(yè)，其政治性、政策性、法律性、綜合性、專業(yè)性很強，不是行政機關人人都能立法，即使單位公認的“筆桿子”，參與立法活動，也未必就能立馬上路，還是要經過一定程度和范圍的培訓，方能擔當立法重任。甘肅省的情況是，雖然提交省人大常委會審議的法規(guī)有80%以上的是由政府有關部門直接起草的，但這些法規(guī)草案中有1/3以上又是由政府有關部門的下級業(yè)務機構直接負責起草的，這個比重在有些行政主管部門可能占得更大。以省林業(yè)廳和農牧廳為例，截至2008年年底，由其兩家負責起草出臺的地方性法規(guī)各為11件，可其中由其下屬業(yè)務機構直接負責起草的法規(guī)，林業(yè)廳是10件，農牧廳是9件。參與法規(guī)起草的絕大多數人員一方面對法律知識和立法程序知之甚少，另一方面在法規(guī)起草過程中，主管部門、主管領導又忽視對其進行必要的法律知識特別是立法技術培訓，因而造成他們缺乏必要的立法常識，對立法技術的掌握和應用很不熟練，所起草的法規(guī)草案往往東拼西湊、生搬硬套，有的甚至恰似一般性的文件。法規(guī)草案的質量之所以先天不足，在某種程度上可以說是參與法規(guī)起草的人員缺乏立法知識，對立法技術的掌握和應用不夠熟練所致。

（四）民主化起草制度不落實。甘肅地方立法經過30年的探索和實踐，可以說立法的開放性和公眾立法的參與度在逐步擴大和提高，但就整體來看，地方立法依然是由政府起主導作用，在體制內相對封閉進行的，許多行之有效的民主化法規(guī)起草制度在實踐中并未得到很好的運用和落實。主要表現(xiàn)在兩個方面：一是對于一些重要的、帶有全局性的、關系市場經濟發(fā)展和社會穩(wěn)定的重要法規(guī)，未形成由省人大有關專門委員會或者常委會工作機構聯(lián)合省政府法制辦共同組織起草的機制，沒有充分發(fā)揮立法機關的主導性和主動性；二是在立法過程中尤其是法規(guī)起草環(huán)節(jié)缺乏公眾有效參與立法的可操作性制度。雖然立法法和甘肅省的立法程序規(guī)則及立法聽證規(guī)則均對公眾參與立法的渠道和形式作了明確規(guī)定，但在具體實踐中，由于受機構、人員、經費、經驗等因素的影響，采用更多的是在本系統(tǒng)、本部門、本單位通過書面征詢、召開座談會的方式進行?？梢哉f，征求意見主要局限在本系統(tǒng)內，而很少延伸到社會層面。

（五）立法機構對法規(guī)起草的指導有限。甘肅省人大及其常委會立法程序規(guī)則第六條對人大提前介入法規(guī)草案的起草作了明確規(guī)定：“省人民代表大會專門委員會、常務委員會工作委員會可以組織起草法規(guī)草案的有關調研論證活動，也可以參加由省人民政府部門或者社會團體組織起草法規(guī)草案的有關調研論證活動。”但在實踐中，人大提前介入法規(guī)草案的起草多為被動式的，即在什么時間、由誰參加均由政府有關部門確定，只有受其邀請才提前介入，從而造成人大難以在法規(guī)的起草過程中發(fā)揮主導作用，難以掌握立法所要解決的重點問題和起草的難點問題，難以在法規(guī)起草的第一環(huán)節(jié)對政府有關部門就立法技術、立法常識等給予指導，從而使得法規(guī)草案在體例結構、內容設置、規(guī)范用語等方面存在不少問題，法規(guī)文本基礎較差。此外，還由于受時間的限制和畏難情緒的影響，人大介入時對法規(guī)中大量照抄照搬上位法、同類法的內容，來不及或者礙于情面不好意思去傷筋動骨，只是對一些無傷大局、無關痛癢的內容加以刪減和修補。

三、提高政府部門立法起草質量的制度性思考

由政府部門起草法規(guī)草案的格局短時間內是改變不了的，將會長期存在，我們必須正視這個現(xiàn)實，牢牢抓住提高法規(guī)質量這個主線。那么如何提高立法質量，從宏觀層面講：一是要樹立和堅持科學的立法理念；二是要建立和完善立法制度和機制；三是要提高和創(chuàng)新立法技術。從微觀層面講，要把好起草關、審查關、提案關、審議關，但關鍵是要從法案源頭上把關，重點要提高政府主管部門的立法起草質量。要做到這一點，需要建立一套良性的法規(guī)草案起草制度。

（一）建立起草人員培訓制度。立法工作人員素質的高低決定著法規(guī)草案質量的優(yōu)劣。要提高政府部門立法起草質量，當務之急是要建立起草人員培訓制度。第一，每年立法計劃通過后，省人大常委會和省政府法制辦應當對承擔立法調研和制定項目的政府部門的主管領導和起草人員進行立法常識的技能培訓，使他們能夠掌握立法的基本環(huán)節(jié)、原則、方法和要求，這應作為立法過程的一項必經程序長期堅持。第二，對經常有立法任務的政府部門的法制機構人員，由省人大常委會和省政府法制辦通過組織各種活動，進行立法技術專業(yè)培訓，并使這種培訓能夠制度化、常態(tài)化，逐步培養(yǎng)一支高素質、高層次的立法起草隊伍。同時還要重視建設良好的拴心留人環(huán)境，穩(wěn)定立法工作隊伍。

（二）建立聯(lián)合起草制度。法規(guī)起草是立法的基礎工程，基礎是否堅實牢靠，事關法規(guī)質量的先天性。實踐證明現(xiàn)行的由政府有關部門“單兵”起草法規(guī)案的做法，很難克服部門利益，不利于提高立法質量。因此，要加強法規(guī)的起草工作，提高立法起草質量，關鍵要整合立法資源，改變目前主要由政府部門單一主持起草法規(guī)的狀況，建立聯(lián)合起草制度。從甘肅近幾年的實踐來看，比較有效的辦法是：變“分散起草”為“聯(lián)合起草”，即聯(lián)合成立法規(guī)草案起草領導小組和工作小組，實行提前介入制度。具體做法是，領導小組由省人大有關專門委員會、省政府法制辦和起草部門的負責同志組成，主要是研究、協(xié)調、解決法規(guī)起草過程中的重要問題。工作小組由各方抽調的立法骨干組成，也可以請有關專家學者參加，主要承擔法規(guī)草案的框架設計、起草、調研、征求意見、論證修改等具體事宜。這樣做至少有兩個好處：一是可以把有限的立法資源集中起來，發(fā)揮整體效益；二是可以減少工作環(huán)節(jié)，避免重復勞動，降低立法成本，提高工作效率。

（三）構建公眾參與起草制度。法律法規(guī)是約束全民的一種規(guī)范，如果在立法活動中少了公眾或者相關群體的參與，制定出的法規(guī)能否得到有效執(zhí)行就要打個問號。因此，在立法過程中，如何提高公眾參與立法的積極性和有效性，不僅是立法和決策民主化的內在要求，同時也是立法者了解民意，提高立法質量的實際需要。近年來，各地對公眾參與立法的認識越來越明晰和深刻，并為此進行了不少積極的探索和嘗試。從各地立法實踐來看，當前公眾參與立法的途徑和方式主要有立法座談會、專家論證會、立法聽證會、面向社會公示草案、書面征詢意見、旁聽會議等，實踐證明，這些做法是十分有效的。但值得注意的是，各地都比較重視法規(guī)草案在審議階段的公眾參與，而忽視了在政府相關主管部門起草環(huán)節(jié)的公眾參與問題。應當說公眾參與立法是一個全過程的參與，包括源頭參與、過程參與和行為參與。而源頭參與就是要求法規(guī)草案在起草的初始環(huán)節(jié)，即由政府相關主管部門起草階段就要行動起來，邀請有關專家、學者、利益相對人和人大代表等從框架搭定、權利和義務配置、權力和責任劃分等方面對法規(guī)草案把關，從而為起草高質量的法規(guī)案提供保證。因此，構建公眾參與法規(guī)起草機制，就是要在立法法規(guī)定的基礎上，建立健全公眾參與法規(guī)起草的相關具體制度，把運動式的參與真正變成制度化、法律化的參與，不僅要征求法規(guī)所調整的利益群體的意見，更要傾聽公眾的呼聲，讓更多的公眾從立法的源頭參與進來，享受主人翁的權利。

（四）完善法規(guī)協(xié)調制度。法規(guī)草案的協(xié)調主要是針對法規(guī)中涉及較多部門利益而言的。在具體立法實踐中，由于受部門利益驅動，涉及政府執(zhí)法部門權限、職責的協(xié)調工作不到位，時常出現(xiàn)法規(guī)草案在提交人大常委會審議后還有涉及政府職責權限的問題需要人大出面協(xié)調的被動局面，從而牽制了常委會的審議精力和審議質量。如甘肅省在制定水法實施辦法的過程中，還專門在一審后二審前就法規(guī)中有關專業(yè)規(guī)劃的制定權限問題發(fā)函省政府辦公廳征求意見。這樣做，雖是本著對立法負責的態(tài)度，但無形中也增加了立法的工作量，提高了立法成本。因此，我們認為，作為政府行政主管部門就應當在法規(guī)起草階段，做好與其他相關部門的協(xié)調、溝通工作。要改變過去單純以書面征詢意見的方式，適時組織由本部門領導、其他相關部門領導甚至省政府有關領導共同參加的懇談會、協(xié)調會、論證會等，使得矛盾解決在第一環(huán)節(jié)、原始狀態(tài)，力爭使法規(guī)草案在議案形成時，規(guī)范和調整的各種利益關系能夠達成共識，確保法規(guī)順利進入立法程序，如期出臺。