□/李婭 徐娟娟

美國《反海外腐敗法》的啟示

□/李婭 徐娟娟

數(shù)據(jù)顯示，跨國公司在中國的商業(yè)賄賂案件呈現(xiàn)上升趨勢，10年內(nèi)中國至少調(diào)查了50萬件腐敗事件，其中64%與國際貿(mào)易和外商有關(guān)，而接受調(diào)查近一半的跨國公司表示有過商業(yè)賄賂。

提及商業(yè)賄賂，人們很自然地就會想到2008年底“西門子案”，2009年2月“大摩案”，以及鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的“力拓門”案。跨國公司在中國出現(xiàn)的商業(yè)賄賂問題，不僅影響了其自身的聲譽(yù)，干擾了我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的正常秩序，更重要的是引起了國際輿論對我國商務(wù)環(huán)境的不利評論，影響了我國國際形象。

一、跨國公司商業(yè)賄賂的特征

跨國商業(yè)賄賂不僅具備一般商業(yè)賄賂的構(gòu)成要件，還具有以下特征：

（一）涉及的行業(yè)領(lǐng)域廣。截至2008年底，中國累計(jì)實(shí)際使用外資金額達(dá)7000多億美元，據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議調(diào)查，2006—2010年，中國仍是對跨國投資最具吸引力的國家。隨著跨國企業(yè)的大量涌入，市場競爭日趨激烈，跨國商業(yè)賄賂蔓延到諸多社會經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，銀行信貸、證券期貨、商業(yè)保險(xiǎn)、市場監(jiān)管等行業(yè)較為突出，商務(wù)談判、工程立項(xiàng)、招標(biāo)投標(biāo)、資金結(jié)算支付、物資采購、質(zhì)量檢驗(yàn)鑒定等環(huán)節(jié)問題較多，工程建設(shè)、醫(yī)藥和圖書購銷、政府采購等領(lǐng)域尤甚。

（二）受賄主體大多是國有企業(yè)。

跨國經(jīng)營者一般都是會在進(jìn)入我國市場之前經(jīng)過很長時間的調(diào)研。根據(jù)一份調(diào)查，接受訪問的跨國公司中，有一半以上承認(rèn)在中國境內(nèi)進(jìn)行過商業(yè)賄賂，大多是針對中國國有企業(yè)。

（三）行賄手段多樣、巧妙?？鐕拘匈V手段五花八門，不斷翻新，讓人難以察覺。原始行賄方式如報(bào)銷各種費(fèi)用，給付對方單位或者個人以現(xiàn)金或?qū)嵨?，借促銷費(fèi)、宣傳費(fèi)、贊助費(fèi)、科研費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)、咨詢費(fèi)、傭金等名義行賄等，比較容易取證，一旦東窗事發(fā)難以自保。所以，現(xiàn)在的手段更加巧妙，如贊助受賄方的子女出國留學(xué)或?yàn)槠浒才殴ぷ鳎灪贤髮⒉糠止こ贪o受賄方家人、朋友投資的公司等等。

（四）隱蔽性強(qiáng)，調(diào)查取證難。

跨國公司最常用的手法是通過總部或別國的分公司，將一筆款項(xiàng)打入某家具備良好合作背景的跨國公關(guān)公司在境外機(jī)構(gòu)的賬戶，再由這家公關(guān)公司在國內(nèi)的機(jī)構(gòu)按照名單中所列的數(shù)額分發(fā)給有關(guān)的人。整個過程涉及人員少，保密性強(qiáng)，而且跨國公關(guān)公司具備極強(qiáng)的反審計(jì)能力，保證了事情的萬無一失。即使事情敗露，責(zé)任全由公關(guān)公司承擔(dān)，受賄企業(yè)可以推得一干二凈。

二、美國的《反海外腐敗法》

“朗訊案”和“德普案”暴露了跨國公司在中國嚴(yán)重的商業(yè)賄賂問題。這兩起案件有著共同點(diǎn)：受賄的中方人員沒有受到中國法律的制裁，而跨國公司卻受到美國法律《反海外腐敗法》的處罰。2009年的“力拓門”案，有司法界人士指出，作為在紐約證券交易所交易的外國公司，力拓有可能因違反《反海外腐敗法》而被美國證交會調(diào)查。

美國《反海外腐敗法》（FCPA）制定于1977年。該法律禁止美國公司向外國政府公職人員行賄，是目前規(guī)制美國企業(yè)對外行賄最主要的法律。

1977年“水門事件”發(fā)生后，美國高官和大企業(yè)主管這些傳統(tǒng)上受人尊重的上層階層的誠信度遭到社會質(zhì)疑。社會要求加強(qiáng)對政府官員和大企業(yè)行為的監(jiān)督，傳媒借機(jī)掀起揭開黑幕運(yùn)動，各種官方調(diào)查也隨之展開。美國司法部網(wǎng)站披露的資料顯示：1977年，證券交易委員會在一份報(bào)告中披露，400多家公司在海外存在非法的或有問題的交易，這些公司承認(rèn)，自己曾經(jīng)向外國政府官員、政客和政治團(tuán)體支付了高達(dá)30億美元的巨款。同年，美國會以絕對優(yōu)勢通過FCPA，旨在重建公眾對于美國商業(yè)系統(tǒng)的信心。

FCPA的一大功績，就是促使美國公司內(nèi)部建立守法程序，健全內(nèi)部規(guī)章，并有高層始終如一地推動，以求形成守法的公司文化。美國司法部1997—2001年間的數(shù)據(jù)顯示，21個公司和26名個人因違反FCPA而被判有罪，公司被判處的罰金從1500美元到350萬美元不等，個人被判處的罰金從2500美元到30萬美元不等。不但要支出高額的訴訟成本，而且接踵而至的某些出口特權(quán)暫時終止，參與國際貿(mào)易談判的權(quán)利被剝奪更使經(jīng)營者們恐懼。“德普案”就是美國加州的德普母公司主動將其在中國的子公司天津德普的商業(yè)賄賂行為曝光，并主動與美國司法部協(xié)商達(dá)成處罰意見的典型案例，這說明，該法律的實(shí)施有力維護(hù)了美國企業(yè)跨國經(jīng)營商業(yè)道德。

FCPA為國際商業(yè)賄賂立法提供了文本基礎(chǔ)和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。1996年 3月通過的《美洲間反腐敗公約》、1997年11月經(jīng)合組織通過的《反對在國際商事交易中向外國官員行賄公約》以及2003年12月通過的《聯(lián)合國反腐敗公約》等多個國際公約都是以該法為藍(lán)本，一些國家也借鑒了該法制定了相關(guān)國內(nèi)法來懲治本國的商業(yè)賄賂行為。

三、美國《反海外腐敗法》的啟示

（一）重視對“跨國商業(yè)賄賂”的治理。隨著我國大型公司不斷向海外拓展市場，賄賂外國公職人員的行為也會逐步增多，如果不及時遏制，將會嚴(yán)重?fù)p害我國的對外形象以及與其他國家的友好關(guān)系。所以，通過同時治理“公務(wù)腐敗”和“商業(yè)賄賂”，才能營造市場經(jīng)濟(jì)下市場主體和市場監(jiān)督者的良好互動。

（二）嚴(yán)厲打擊行賂行為，不厚此薄彼。美國有關(guān)賄賂犯罪的聯(lián)邦立法的一個重要特色是在法定刑上不區(qū)分行賄和受賄，兩者一樣處罰，F(xiàn)CPA更是體現(xiàn)了對行賄行為的嚴(yán)懲。美國從商業(yè)賄賂的實(shí)質(zhì)出發(fā)，通過立法明確規(guī)定了“第三方支付”為非法。我國的商業(yè)賄賂犯罪規(guī)定的范圍明顯偏窄，在我國刑法中，行賄和受賄不僅不同罪不同罰，而且在待遇上也極其不對稱。

（三）嚴(yán)格執(zhí)法和鼓勵主動曝光。

商業(yè)賄賂是一種隱蔽的違法行為，執(zhí)法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)和證實(shí)商業(yè)賄賂行為的難度較大。但很多美國公司都是采取“自首”的形式向美國司法部或證券交易委員會坦白其犯罪行為的。例如朗訊事件，朗訊公司在向美國證券交易委員會報(bào)送的監(jiān)管報(bào)告中主動披露了違反FCPA的行為。正是懾于FCPA的威力，避免因他人舉報(bào)或被查實(shí)而將遭受更大的處罰，涉案公司選擇主動曝光其商業(yè)賄賂行為。

四、我國治理跨國公司商業(yè)賄賂的對策

“朗訊案”和“德普案”均被外國監(jiān)管部門發(fā)現(xiàn)卻并未被中國國內(nèi)相關(guān)部門查處，暴露了我國在反商業(yè)賄賂方面的法律缺失。

（一）完善法律，提供法律保障。

多數(shù)跨國公司在華行賄案，諸如西門子天文數(shù)字行賄案、雅芳行賄案等都沒得到有效的懲罰。我國的《反不正當(dāng)競爭法》的頒布實(shí)施處于市場經(jīng)濟(jì)初期，已不適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求，法律的滯后性突出，給執(zhí)法帶來難度，因此，修改《反不正當(dāng)競爭法》，為反商業(yè)賄賂提供法律保障至關(guān)重要?？梢詫夜ど炭偩帧督股虡I(yè)賄賂行為暫行規(guī)定》的行政規(guī)章，上升為法律規(guī)定；將商業(yè)賄賂的法律規(guī)定具體化，將商業(yè)賄賂的表現(xiàn)形式、范圍、領(lǐng)域做出具體規(guī)定，對強(qiáng)制措施、強(qiáng)制方式做出具體規(guī)定，將拒絕接受監(jiān)督檢查，不提供證據(jù)材料或提供虛假材料的，賦予行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制權(quán)，利于執(zhí)法操作；將商業(yè)賄賂界定范圍拓展，覆蓋各個交易環(huán)節(jié)，對影響交易取得競爭優(yōu)勢的第三人也要做出禁止性規(guī)定。

（二）運(yùn)用會計(jì)規(guī)制，及時發(fā)現(xiàn)和治理商業(yè)賄賂。通過秘密方式向個人或單位支付或收取財(cái)物，這一行為往往是以偽造財(cái)務(wù)會計(jì)賬冊等非法形式進(jìn)行掩蓋的。發(fā)生商業(yè)賄賂行為之后，就一定會有一方需要對商業(yè)賄賂資金進(jìn)行登記，根據(jù)單位會計(jì)核算和財(cái)務(wù)管理工作程序的要求，行賄方一般是要對這一非法性的資金支付行為記賬的。如果工商管理部門或?qū)徲?jì)部門能對企業(yè)資金收付的業(yè)務(wù)進(jìn)行仔細(xì)審核，就不難發(fā)現(xiàn)其中的問題。

（三）加強(qiáng)反商業(yè)賄賂的國際合作。國際社會一直非常重視對跨國商業(yè)賄賂的預(yù)防與懲治，并認(rèn)識到只有進(jìn)行充分的國際合作才能有效地打擊此類犯罪。從《美洲反腐敗公約》到《打擊歐洲共同體官員或歐洲聯(lián)盟成員國官員的腐敗公約》，再到《非洲聯(lián)盟預(yù)防和打擊腐敗公約》，聯(lián)合國、經(jīng)合組織、世界銀行等國際組織也紛紛行動起來，在各自的組織框架內(nèi)推動反商業(yè)賄賂的國際合作。我國應(yīng)效仿其他國家，加強(qiáng)與擴(kuò)大國際上的反跨國商業(yè)賄賂的司法合作，積極地與其他國家特別是與WTO成員國簽訂一些對等的、公平、透明的文件或協(xié)定，參與或加入一些國際性反腐敗組織，以尋求國際上的幫助和支持，更好地開展國際反商業(yè)賄賂的活動，從而形成一種統(tǒng)一的國際打擊態(tài)勢，有效地懲治國內(nèi)或在逃的貪污賄賂犯罪分子。

山東經(jīng)濟(jì)學(xué)院）