□馬 駿 [武漢大學 武漢 430072]

執(zhí)行命令行為正當化事由研究

□馬 駿 [武漢大學 武漢 430072]

執(zhí)行命令行為廣泛地存在于國家和社會生活之中，是國家權力運作的一種具體表現形式。應結合行為無價值與結果無價值的立場去尋求其正當化根據；并以此為觀念指導，重新構建其正當化條件，以實現國家職能，防止國家權力的濫用。

執(zhí)行命令行為; 行為無價值; 結果無價值

一、概述

執(zhí)行命令行為是指下級國家工作人員依照上級國家工作人員發(fā)布的命令間接實施法律的職務行為。在刑法理論中，執(zhí)行命令行為與正當防衛(wèi)、緊急避險一樣，屬于正當化事由之一。各國刑法一般將其歸于依照法令的行為的范疇之中。由于執(zhí)行命令行為本身屬于法秩序范圍內的行為，當然是合法行為，排除犯罪性。但值得注意的是，執(zhí)行命令行為是基于上級的職務命令所實施的行為，是間接依照法律的行為，與直接依照法律的行為還是有著根本不同。正如我國臺灣學者韓忠謨指出：“又公務員之職務行為有系依據上級公務員之具體命令而為執(zhí)行者，因其處于被動地位，別有負責長官存在，故僅系間接依據法令，與直接依據法令之職務行為性質自有差別[1]?！毕录壏纳霞?，是我國國家機構民主集中制原則的要求，執(zhí)行上級命令是部屬應盡的職責，也是國家機器和社會機構正常運轉所必需的，是國家權力高效運作，實現社會管理職責的重要保證。一般而言，多數執(zhí)行命令的行為不具有犯罪的表面特征，如公務人員執(zhí)行上級命令召集會議、批準行政相對方的申請、依照上級的指示送達有關文件等，這類行為由于在客觀上沒有造成任何損害，因此，其與犯罪并無太大聯系，其合法性是毋庸置疑的，因而沒有在刑法理論中加以研究的必要。但是，也有不少的執(zhí)行上級命令的行為造成他人人身或財產利益的損害，需要在定罪時加以排除。如行政執(zhí)法人員依照上級命令拆除違章建筑；公安人員依照上級命令執(zhí)行拘留、逮捕，行刑人員按照執(zhí)行死刑的命令將人犯槍決等。刑法理論中所研究的作為正當化事由的執(zhí)行命令行為主要是指這類行為。

二、執(zhí)行命令行為的理論根據

關于執(zhí)行命令行為的理論根據，是指執(zhí)行命令行為作為合法行為，其實質內容到底是什么，基于何種原因而被認定為合法行為。對此，我國刑法學界鮮有論述，在大陸法系國家刑法理論中，關于正當化事由的統(tǒng)一性原理卻存在著不同的學說。

法益權衡說認為，如果符合構成要件的法益侵害行為是為了救濟更高價值的法益，則這種法益侵害行為就是正當的。簡單地說，犧牲價值低的法益來救濟價值高的法益就是正當的[2]。因此，法益權衡說也被稱為優(yōu)越利益說。如德國刑法學家麥茲格以優(yōu)越利益原理作為公務員之職務行為、基于適法命令行為、懲戒等優(yōu)越之行為義務、正當防衛(wèi)、緊急避險等特別之行為權能、超法規(guī)的一般法益衡量原則的正當化根據[3]；意大利學者杜里奧·帕多瓦尼指出，“沖突利益的平衡”是確立正當化原因的原則。根據這個原則，在兩個利益發(fā)生沖突的情況下，法律優(yōu)先保護的利益應通過價值比較來確定。在有的情況下，法律也“明確”規(guī)定具體的排除犯罪的行為，如關于行使權力和履行義務的規(guī)定（刑法典第51條第1款）；該款規(guī)定的利益（權利和法律義務）在任何情況下都優(yōu)于其他利益[4]。法益權衡說使正當化依據實證化，具有可考量性，這是值得肯定的。但法益權衡說也受到了批評：其一，法益權衡說無法說明正當防衛(wèi)的正當化依據[5]；其二，過于注重法益侵害結果，強調結果無價值，忽視行為無價值的意義，側重于功利主義。就執(zhí)行命令行為本身而言，法益權衡說并不能圓滿地解決其正當性問題。因為當行為人基于非法的目的而執(zhí)行命令或者未按照法律的要求和程序執(zhí)行命令時，即使在客觀效果上符合法益權衡的要求，也很難認為這種行為是正當的。如警察根據上級命令執(zhí)行搜查時未出示搜查令而強行搜查。另外，法益權衡說著重于法益大小、輕重的比較、衡量，但并非任何法益都能通過比較而得出結論，并且法益衡量的標準也是不明確的。這也是法益權衡說無法解決的問題。

目的說認為，如果行為是為了達到國家承認的共同生活的目的而采取的適當手段，則是正當的[6]。目的說是在批判法益權衡說的基礎上提出來的，它與規(guī)范違反說相聯系，不是著眼于結果的價值，而是考慮行為的價值?？梢哉f，目的說是以行為無價值論為基礎的，而這種行為的價值又是通過一定的目的得以證明的。如果行為并未違反國家所規(guī)定之共同生活之目的，并且為達成此目的而采取適當的手段，則應認為是正當的，反之，違反國家所規(guī)定之共同生活之目的，或者雖為達成國家所規(guī)定之共同生活之目的，而采取不適當的手段，則應認為是不正當的。如德國刑法學家李斯特認為，“對行為的實體內容進行認定時，必須以國家規(guī)定的產生于經驗的共同生活目的為依據。如果一個行為表明是實現國家規(guī)定的共同生活目的的適當方法，那么，雖然該行為符合構成要件的適當性，但也不是違法的[7]。目的說在一定程度上說明了執(zhí)行命令行為的正當化依據，如要求行為人必須基于國家所承認的共同生活的目的并且采取合適的手段執(zhí)行命令。但是，目的說也受到了一些批判。例如，究竟什么是為了正當目的而采取的適當手段，其標準是不明確的，而且容易導致用國家目的來制約個人的權利。

從以上的分析來看，無論是立足于結果無價值的法益權衡說，還是立足于行為無價值的目的說，都無法全面說明執(zhí)行命令行為的理論根據。筆者認為，從國家權力的產生及運行過程來看，立足于行為無價值與結果無價值相結合的二元論立場論證執(zhí)行命令行為的正當化根據是可行的。行為無價值論認為，違法性的根據在于行為本身的樣態(tài)以及行為人的主觀惡性，即行為本身惡是違法性的根據。換而言之，當行為出于正當的目的而采取適當的手段時，就是正當的。結果無價值論則認為，違法性的根據在于行為對法益的侵害或者威脅的結果，即結果惡才是違法性的根據。換而言之，當法益事實上不存在或法益侵害的行為救濟了價值更高的法益時，行為就是正當的。執(zhí)行命令行為作為國家權力運行的一種具體表現形式，能夠在社會處于或將要處于無序狀態(tài)時，充分、及時地排除有關障礙，消除或預防無序狀態(tài)的發(fā)生，保證社會秩序健康、穩(wěn)定、持續(xù)地運行和發(fā)展。正如“在法律實施領域以外，那種認為‘所有權力都同樣不具合法性’的觀點，并不能使一個社會妥善應付許多其他的工作，而履行這些工作則是該社會的成員或其工作機構所義不容辭的責任。例如，在管理政府部門和生產企業(yè)時，權力的行使與命令的發(fā)布有時則是保證獲得有效結果所必要的[8]?！币环矫妫瑖彝ㄟ^發(fā)布命令運行國家權力，對相關的人身或財產進行限制和約束，以將現有社會秩序維持在良好的狀態(tài)之下。另一方面，國家權力在運行時也極有可能被濫用，從而造成合法權益的損害。歷史證明，無秩序無規(guī)律的權力運行對他人和社會造成危害非常之大，而且極有可能損害統(tǒng)治階級的根本利益。所以，建立和維護權力運行秩序也是不可忽視的。這就要求在執(zhí)行命令運行國家權力時，必須嚴格依照法定的程序、方式以及相關的要求進行，以免在實現秩序價值的過程中又造成對現有秩序的破壞。因此，執(zhí)行命令行為體現了權力與權利、正義與秩序的對立統(tǒng)一。這樣，執(zhí)行命令行為作為國家權力實施的方式之一，其正當性通過行為無價值與結果無價值相結合的二元論得到了充分的說明。

三、執(zhí)行命令行為的正當化條件

執(zhí)行命令行為的正當化條件，即認定執(zhí)行命令行為是否為正當行為的具體標準，是正當化根據的具體化。筆者認為，執(zhí)行命令之行為正當化事由的成立條件可以從命令發(fā)布與命令執(zhí)行兩個方面來加以考慮。

（一）命令發(fā)布方面的條件

命令發(fā)布方面的條件與命令本身的有效性戚戚相關，即上級命令對下級的約束力的問題，只有對下級國家機關工作人員具有約束力的命令，才能得到下級的執(zhí)行。這也涉及到下級對上級發(fā)布的命令是否具有審查的義務以及在何種范圍內具有審查的義務。值得探討的問題是，有效的命令是否必須是合法的命令？對此，理論界有絕對服從說、形式合法說、實質合法說以及限制的形式合法說四種觀點。絕對服從說將上級的命令效力予以絕對化，認為無論上級命令是否合法，都對下級具有約束力，下級必須遵照執(zhí)行，否則就必須承擔一定的責任；形式合法說則認為，上級的命令只有在形式上符合法律規(guī)定時，才對下級具有約束力，下級方能執(zhí)行，若命令不具備法定的形式或違反一定的程序發(fā)布，則不具有有效性，下級沒有執(zhí)行的義務；實質合法說主張命令的有效性應以形式合法與實質內容合法為條件，即上級發(fā)布的命令只有在形式和內容上都符合法律規(guī)定時，才對下級具有約束力，下級才有執(zhí)行的義務；限制的形式合法說認為，上級的命令在形式上合法并且在實質內容上沒有明顯違法時，對下級才有約束力，屬于有效性的命令。絕對服從說將上級命令的有效性無限擴大，完全否定下級對上級命令的審查義務，不利于防止專制與獨裁，有違當今社會民主法制的要求；形式合法說相對于絕對服從說而言，縮小了執(zhí)行命令的范圍，有利于防止權力的濫用，但僅僅只注重命令的形式方面，完全置命令的實質內容于不顧，也是不合適的；實質合法說將命令的有效性限制在形式和實質都合法的基礎之上，有利于下級對上級的監(jiān)督，保證命令執(zhí)行的適當性，但過重地賦予下級對命令的審查義務將不利于職務命令的有效行使，有礙命令對社會管理功能的發(fā)揮，使社會生活發(fā)生停滯。限制的形式合法說合理地解決了防止國家權力濫用與發(fā)揮命令社會管理功能之間的矛盾，筆者贊同此觀點。

基于此，命令發(fā)布包括兩個要件：命令發(fā)布的形式合法和命令的內容不明顯違法。

1．命令發(fā)布的形式合法

所謂命令發(fā)布的形式合法，是指命令基于上級國家機關工作人員的職權而發(fā)布且符合法定的形式和程序。首先，執(zhí)行的命令必須沒有超越上級國家機關工作人員的職權范圍。對于超越職權范圍的命令，下級國家機關工作人員有權拒絕執(zhí)行。越權無效的原則適用于一切職務行為，同樣適用于上級國家機關工作人員下達的命令。命令只有在下達命令者的職權范圍之內才有效，否則對下級國家機關工作人員不具有約束力。如檢察官令司法警察作民事強制執(zhí)行，工商行政管理機關或稅務機關領導命令其工作人員將違法經營或不繳納稅款的經營者予以拘留等，均為超越職權的命令。其次，執(zhí)行的命令必須以合法的形式和程序發(fā)布。若上級發(fā)布的命令不符合法律規(guī)定的形式和程序，下級有權拒絕執(zhí)行。如公安機關負責人令其工作人員不攜帶拘傳票而拘傳犯罪嫌疑人，這種命令不具有命令的方式手續(xù)，下級人員有權拒絕執(zhí)行。再如，法院院長在沒有制作拘留決定書的情況下命令法院工作人員對妨害民事訴訟的人員予以拘留，該命令違反了民事訴訟法第105條所規(guī)定的形式要求，有關法院工作人員有權拒絕執(zhí)行。

2．命令的內容不明顯違法

命令的內容是否要求合法，理論上是存在爭議的。有學者認為命令的形式和內容都必須合法[9]；多數學者認為只要命令的形式合法即可。前者與實質審查說相關聯，后者與形式審查說相關聯。從上文的分析中可得出，只有命令形式合法且內容不明顯違法時，下級方有執(zhí)行的義務。命令的內容不明顯違法在這里有兩層含義：一是命令的內容合法；二是命令的內容違法但違法性不明顯。執(zhí)行合法命令的場合，執(zhí)行命令行為本身就是法秩序的一部分，當然阻卻違法性。問題是執(zhí)行違法性不明顯的命令場合，能否阻卻違法性？筆者認為，可以考慮運用被允許的危險理論來解釋。隨著社會的發(fā)展，科技的進步，社會生活中不可避免地存在各種危險行為，這些危險行為對社會的發(fā)展具有有用性與必要性，如果禁止所有的危險行為，社會將停止發(fā)展。因此，即使這種行為發(fā)生了法益侵害的結果，在一定范圍內也應允許[10]。執(zhí)行不明顯違法的命令本身就具有執(zhí)行違法命令給無辜人造成法益侵害的危險，若要禁止這種危險，必然要求下級對上級命令內容的合法性進行審查，這必將妨礙國家權力運行的效率，無法發(fā)揮其維持社會穩(wěn)定與發(fā)展的功能。因此，為了保證國家權力能更有效地服務于社會，只要求下級對上級命令是否明顯違法進行審查，只要不是明顯違法的命令，就必須執(zhí)行，即使發(fā)生了執(zhí)行違法命令造成法益侵害的結果，在一定程度上也應允許。

（二）命令執(zhí)行方面的條件

1．行為的合法性

即執(zhí)行命令的人員必須嚴格依照法律的規(guī)定實現命令的內容。首先，下級國家機關工作人員必須在其職務范圍內執(zhí)行命令。不屬于下級國家機關工作人員職務范圍內的命令，下級國家機關工作人員有權拒絕執(zhí)行。如檢察官命令本院工作人員執(zhí)行逮捕、拘留；法官命令本院工作人員執(zhí)行逮捕。由于我國刑事訴訟法規(guī)定，拘留、逮捕的執(zhí)行權由公安機關享有，因而檢察人員、審判人員均不具有執(zhí)行拘留、逮捕的權力，執(zhí)行拘留、逮捕則超出其職務范圍之外，在這種情形下，下級有權拒絕執(zhí)行。其次，下級必須嚴格按照命令的要求和范圍實施行為。如果超出命令事項的范圍，實施其他活動的，不屬于執(zhí)行命令的行為，構成犯罪的應當負刑事責任。如戒嚴執(zhí)勤人員根據上級命令對違反宵禁規(guī)定人員的人身進行搜查時，同時對其生理特征等進行了人身檢查；人民警察依照上級命令執(zhí)行拘留時，濫用權力對犯罪嫌疑人進行非法搜查等等，均不得排除行為的社會危害性。再次，下級國家機關工作人員必須嚴格依照法定的程序執(zhí)行命令。未依照法定程序執(zhí)行命令的，即使命令實質內容合法，也不能以執(zhí)行命令為由免除責任。如公安人員在執(zhí)行拘留、逮捕時，未出示逮捕證、拘留證或法律要求的其他相關證件就將犯罪嫌疑人拘留、逮捕的；未出示搜查證就擅自對他人人身、住宅進行搜查的（在執(zhí)行拘留、逮捕時，遇有緊急情況除外）。最后，下級國家機關工作人員執(zhí)行命令的行為所采取的手段必須保持在必要限度內。首先，執(zhí)行命令的手段具有必要性。手段的必要性意味著盡可能采取緩和的、非暴力的手段履行職務，避免或減少對相對人人身或財產的損害。只有在采取其他手段無法實現正當目的時，才能采取暴力手段，如公安人員奉命抓捕犯罪嫌疑人時，若犯罪嫌疑人自愿歸案，則不應對其使用暴力方式，若犯罪嫌疑人抗拒抓捕，則可采取暴力方式強制歸案。其次，執(zhí)行命令的手段與強度必須符合相當性原則。即執(zhí)行命令行為應在維護社會公共利益的前提下，將對相對人所造成的損害控制在最小的限度范圍內。如俄羅斯刑法理論認為，拘捕犯罪人所采取的措施應該與他所實施的犯罪的性質和社會危害性以及他個人身份的危險性相當。例如，只有當被拘捕人實施殺人、武裝匪幫行動、劫持人質、恐怖活動、強盜、強奸和其他嚴重的暴力犯罪時才可以剝奪被拘捕人的生命[11]。

2．目的的正當性

即執(zhí)行命令者主觀上需具備依法執(zhí)行職務的意圖。值得一提的是，我國刑法學界幾乎一致將“不明知上級發(fā)布的命令為違法”作為主觀要件[12]。對此，筆者認為值得商榷。在執(zhí)行不明顯違法命令的過程中，行為人在相當場合已經認識到命令違法的可能性，甚至已經認識到命令是違法的，但由于不負有對違法性審查的義務，即使造成法益侵害，也應認為是正當的。另外，該主張是從反面來認定執(zhí)行命令之行為的主觀方面的，筆者認為從正面界定執(zhí)行命令行為的主觀要件更為妥當，即下級國家機關工作人員主觀上必須具有依法執(zhí)行職務的意圖。

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Research on the Justification of Order Enforcement

MA Jun
(Wuhan University Wuhan 430072 China)

The order enforcement exists in the society widely and is one of the forms of work of the power.Its justifiable base should be demonstrated on basis of the theory of valueless act and valueless effect. Moreover, its justifiable conditions should be reconstructed in accordance with it so as to achieve power function and prevent its abuse.

order enforcement; valueless act; valueless effect

D924

A

1008-8105(2010)03-0092-04

編輯 范華麗

2009 ? 03 ? 18

馬 駿（1979 ?）男，武漢大學刑法學博士研究生.