北京市康達(dá)律師事務(wù)所律師 張鵬超

明星代言廣告的罪與責(zé)

北京市康達(dá)律師事務(wù)所律師 張鵬超

近年來明星在各種廣告中頻繁出現(xiàn)，隨之產(chǎn)生的虛假廣告也頗受爭議。從“唐國強(qiáng)廣告代言風(fēng)波”、“郭德綱代言廣告事件”、“三鹿奶粉代言人事件”、“侯耀華虛假廣告事件”等等鬧的群議沸騰，婦孺皆知。大眾普遍都在譴責(zé)商人無良、政府失察，有人認(rèn)為這些虛假廣告，不僅反應(yīng)出明星的責(zé)任問題，更嚴(yán)重的是侵害了消費(fèi)者的合法權(quán)益。因此，這些代言明星是否應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)該承擔(dān)怎樣的責(zé)任？我國目前是否有相關(guān)的法律法規(guī)對明星代言廣告加以規(guī)范？基于職業(yè)習(xí)慣，筆者將明星代言問題引入法律領(lǐng)域加以思辨。

一、虛假廣告產(chǎn)生的社會(huì)根源

想整治一種社會(huì)現(xiàn)象，首先應(yīng)該探尋其產(chǎn)生的原因。近年來，不斷出現(xiàn)的虛假廣告，是社會(huì)浮躁、虛夸風(fēng)氣盛行，拜金主義價(jià)值觀的體現(xiàn)。不良的社會(huì)風(fēng)氣，是虛假廣告產(chǎn)生的根本。文化領(lǐng)域的浮躁，新聞媒體的虛假報(bào)道，商業(yè)領(lǐng)域的霸王條款等等，都是這種不良的社會(huì)風(fēng)氣的外在表象。虛假廣告的存在是諸多社會(huì)問題的一個(gè)鏈接。

二、虛假廣告中代言明星的主要責(zé)任

從法律角度來講，虛假廣告代言明星的法律責(zé)任是不存在的，我國的《廣告法》對此也沒有明確的法律依據(jù)。但法律責(zé)任的免除，并不能否定代言明星的道德責(zé)任。據(jù)說，各地消費(fèi)者協(xié)會(huì)就經(jīng)常接到這方面的投訴，也曾就此公開致信明星、名人，規(guī)勸其慎做廣告，但仍不斷有明星拿廣大消費(fèi)者的信任和身心健康乃至生命換取錢財(cái)。這說明，在金錢誘惑下，缺乏法制約束的道德教義是蒼白乏力的。

我國現(xiàn)行的有關(guān)法律規(guī)定，違法廣告的民事主體包括廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者，對明星在虛假廣告中承擔(dān)的責(zé)任規(guī)定并不明確，對廣告演員的規(guī)定還是“真空地帶”。這意味著即使廣告有虛假內(nèi)容，明星也不必承擔(dān)法律責(zé)任。

三、明星代言虛假廣告究竟該不該負(fù)法律責(zé)任

關(guān)于明星代言廣告的法律責(zé)任和法規(guī)建設(shè)，近年來頗受關(guān)注。虛假廣告代言者的法律責(zé)任在法理上已獲多方論證，但我國當(dāng)前相關(guān)法律只規(guī)定廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者是廣告的責(zé)任主體，沒有提及代言者的法律責(zé)任。在一些西方國家，明星代言廣告極為普遍，但國外明星對自己的代言慎之又慎，因?yàn)槲鞣絿业膹V告法規(guī)對此有嚴(yán)格規(guī)定，很多國家都規(guī)定代言者必須是產(chǎn)品的真實(shí)使用者，且不得有虛假之詞，否則代言者會(huì)吃官司，受重額處罰甚至身陷牢獄。倘若中國也有類似的法規(guī)，虛假違法廣告代言行為，那么可能會(huì)導(dǎo)致代言明星破產(chǎn)，甚至身陷囹圄，試問，哪個(gè)明星還敢見利忘義？怎會(huì)出現(xiàn)不義者理直氣壯百般卸責(zé)任的怪現(xiàn)象？

1、目前我國法律關(guān)于廣告代言人責(zé)任的規(guī)定

我國現(xiàn)行法律對于廣告代言人的責(zé)任并沒有明確規(guī)定。我國《廣告法》第二條規(guī)定，“本法所稱廣告主，是指為推銷商品或者提供服務(wù)，自行或者委托他人設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布廣告的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人。本法所稱廣告經(jīng)營者，是指受委托提供廣告設(shè)計(jì)、制作、代理服務(wù)的法人、其他組織或者個(gè)人。本法所稱廣告發(fā)布者，是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營者發(fā)布廣告的法人或者其他經(jīng)濟(jì)組織?！睆纳鲜鲆?guī)定中不難看出，廣告代言人并不在廣告主、廣告經(jīng)營者或者廣告發(fā)布者中的任何一個(gè)主體范圍內(nèi)。因此，廣告代言人不在《廣告法》調(diào)整的主體范圍之列。

《廣告法》第三十八條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，發(fā)布虛假廣告，欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者，使購買商品或者接受服務(wù)的消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，由廣告主依法承擔(dān)民事責(zé)任；廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實(shí)名稱、地址的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部民事責(zé)任。社會(huì)團(tuán)體或者其他組織，在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù)，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。”這一規(guī)定中更是明確地將廣告代言人排除在虛假廣告責(zé)任承擔(dān)者范圍之外，規(guī)定了“社會(huì)團(tuán)體”、“其他組織”在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，卻沒有規(guī)定自然人在虛假廣告中的法律責(zé)任。因此，廣告代言人沒有任何法律責(zé)任可言。

此外，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中也沒有對廣告代言人的法律責(zé)任做出規(guī)定。廣告代言人要承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)首先規(guī)定其所承擔(dān)的義務(wù)，如自然人在參與廣告拍攝前的審查義務(wù)。但我國目前的法律規(guī)定，自然人參與廣告拍攝時(shí)，并不具有審查廣告內(nèi)容真實(shí)性的義務(wù)，也沒有某一法律條文規(guī)定自然人參與拍攝虛假廣告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。由此可以看出，我國對于廣告代言人的責(zé)任沒有明確的規(guī)定。

2、追究廣告代言人責(zé)任存在的法律障礙

有學(xué)者認(rèn)為，雖然廣告法未對虛假違法廣告代言人責(zé)任作出規(guī)定，但依據(jù)民法通則，二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。如果代言人明知是虛假廣告而仍為其代言或者和廣告商串通一氣，就構(gòu)成故意。根據(jù)共同侵權(quán)的規(guī)定，可以追究廣告代言人的責(zé)任。

但是明星代言虛假廣告，其侵犯的是公眾對其個(gè)體的信任感，這種信任感屬于一種心理利益，無法形成法律所保護(hù)的獨(dú)立的權(quán)利類型，這種心理利益也不是法律所應(yīng)保護(hù)的精神利益。對于廣告代言人在虛假廣告中侵犯了消費(fèi)者何種權(quán)利，在民事侵權(quán)法領(lǐng)域難以找到明確答案。而如果說廣告中的商品銷售者或者服務(wù)提供者（即廣告主）損害消費(fèi)者合法權(quán)益的行為在構(gòu)成違約行為的同時(shí)也構(gòu)成侵權(quán)行為，從而認(rèn)定廣告代言人與廣告主對消費(fèi)者構(gòu)成共同侵權(quán)，則在理論上也難以成立。因?yàn)楣餐謾?quán)的成立應(yīng)當(dāng)有共同的侵權(quán)行為，在廣告宣傳階段，消費(fèi)者尚未特定化，廣告代言人的虛假宣傳行為不能構(gòu)成對特定消費(fèi)者的侵權(quán)行為；而廣告代言人在廣告中的虛假宣傳也難以被歸為與廣告主的共同危險(xiǎn)行為。因此，難以根據(jù)民事侵權(quán)法的規(guī)定，要求廣告代言人對消費(fèi)者承擔(dān)民事責(zé)任。

四、解決廣告代言人法律責(zé)任問題對策

在目前的法律框架下，個(gè)人代言廣告行為只是被視為幾乎與公共利益無涉的單純民事行為，因而它并沒有被納入公法的調(diào)整范圍。但從目前眾多明星代言的廣告所具有的巨大效應(yīng)以及明星代言之虛假廣告所產(chǎn)生的巨大危害可以看出，明星們的廣告代言行為可能會(huì)對公共利益產(chǎn)生重大影響，因此也完全有必要納入到公法的調(diào)整范圍。因此，在民事法律無法解決廣告代言人責(zé)任問題的情況下，應(yīng)當(dāng)以經(jīng)濟(jì)法的視角，從保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的角度，構(gòu)建廣告代言人責(zé)任的法理基礎(chǔ)。

首先，從經(jīng)濟(jì)法的社會(huì)本位原則出發(fā)，廣告代言人如果作虛假宣傳將有損社會(huì)公共利益，理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。國家對經(jīng)濟(jì)主體的活動(dòng)應(yīng)當(dāng)予以平等待遇和保護(hù)。如果經(jīng)濟(jì)活動(dòng)一方利用自己的各種優(yōu)勢造成經(jīng)濟(jì)活動(dòng)另一方處于實(shí)質(zhì)上的不平等地位時(shí)，應(yīng)當(dāng)由法律對占優(yōu)勢的一方作出嚴(yán)格的法律責(zé)任的規(guī)定，以防止或者追究優(yōu)勢一方濫用自己的優(yōu)勢，侵害對方的合法權(quán)益。

其次，從經(jīng)濟(jì)法中消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的角度，追究虛假廣告中廣告代言人的責(zé)任，是保護(hù)消費(fèi)者的知情權(quán)的必然要求。廣告代言人向消費(fèi)者提供虛假的商品或者服務(wù)信息，理應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。所以，從經(jīng)濟(jì)法角度看，廣告代言人責(zé)任的法理基礎(chǔ)是堅(jiān)實(shí)的。

構(gòu)建以行政責(zé)任為基礎(chǔ)的廣告代言人的責(zé)任，不宜要求廣告代言人與廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者一樣對廣告真實(shí)性承擔(dān)連帶民事責(zé)任，因?yàn)閺V告代言人從廣告中所獲的利益有限，讓其對不特定的公眾承擔(dān)直接責(zé)任有失公平，而且對不特定的公眾分別承擔(dān)直接民事責(zé)任將可能嚴(yán)重影響作為一個(gè)自然人的生活安寧。況且，這種民事責(zé)任也缺乏民法上的法理基礎(chǔ)。因此建議由行政機(jī)關(guān)代表公眾對廣告代言人行使行政管理權(quán)和行政處罰權(quán)，從而以行政責(zé)任為基礎(chǔ)構(gòu)建起廣告代言人的法律責(zé)任。

在目前的情況下，遏制明星代言虛假廣告現(xiàn)象的最可行途徑應(yīng)該是修改廣告法第三十七條。在現(xiàn)有規(guī)定的基礎(chǔ)上，該條應(yīng)加上類似于“對有過錯(cuò)的廣告代言人應(yīng)沒收代言收入，情節(jié)嚴(yán)重的，可以并處代言收入一倍以上三倍以下的罰款”這類規(guī)定。這是一種比較有效的行政處罰方式，它既可以明確宣布個(gè)人因代言虛假廣告所得的收入為非法，也可以對給公共利益造成嚴(yán)重?fù)p害的個(gè)人廣告代言行為進(jìn)行更為嚴(yán)厲的經(jīng)濟(jì)處罰。由于明星的廣告代言收入比較巨大，危害也更為嚴(yán)重，因此相應(yīng)地對他們代言虛假廣告行為的制裁也更為嚴(yán)厲。值得欣慰的是，近日廣電總局等國家行政部門已出臺(tái)了相關(guān)規(guī)定，部分限制了明星做廣告的行為，我們有理由相信，隨著行政部門管理的加大，名人虛假廣告會(huì)越來越少，最終會(huì)回歸到廣告的基本作用。

總之，如果明星以公眾信任為資本犧牲公眾利益牟取私利，法律應(yīng)追究其責(zé)任。國外對明星廣告的監(jiān)管方式和處罰力度值得我們借鑒，如美國要求明星廣告必須為“證言廣告”和“明示擔(dān)?！?，意思就是明星們必須是其所代言產(chǎn)品的直接受益者和使用者，否則就會(huì)被重罰；在日本，如果明星代言的產(chǎn)品屬于偽劣產(chǎn)品，本人會(huì)向社會(huì)公開道歉，會(huì)很長時(shí)間得不到任何工作等，損失巨大；在歐洲，明星們也不敢隨便什么廣告都接，因?yàn)槿绻粤颂摷購V告，身敗名裂不說，還可能遭受牢獄之災(zāi)。在目前我國法律難以追究明星代言人責(zé)任的情況下，一個(gè)良好有序的監(jiān)管環(huán)境就顯得至關(guān)重要尤為重要，監(jiān)管部門履行責(zé)任更是關(guān)鍵。

作者張鵬超：北京市康達(dá)律師事務(wù)所律師，合伙人；任北京市律師協(xié)會(huì)會(huì)員事務(wù)委員會(huì)委員，北京市律師協(xié)會(huì)公司法專業(yè)委員。

欄目主持：耿 瑜