王 蕾，張月華

（中國農(nóng)業(yè)銀行大慶市分行，黑龍江 大慶 163311）

商業(yè)銀行法律風(fēng)險識別、評估與防范

王 蕾，張月華

（中國農(nóng)業(yè)銀行大慶市分行，黑龍江 大慶 163311）

商業(yè)銀行法律風(fēng)險產(chǎn)生的原因：行為違法、不規(guī)范行為、外部法律環(huán)境和法律事件。加強商業(yè)銀行法律風(fēng)險的防范：一是專業(yè)性法律風(fēng)險防范，二是加強內(nèi)控體系建設(shè)，三是完善銀行監(jiān)管，四是金融法治環(huán)境的改善。

法律風(fēng)險；識別；評估；防范

法律風(fēng)險是現(xiàn)代商業(yè)銀行面臨的一種特殊風(fēng)險，其所造成的危害往往是巨大的，所造成的損失也是慘重的，所以應(yīng)當引起各家商業(yè)銀行高級管理者的充分重視。因此商業(yè)銀行必須對其進行識別、評估、監(jiān)控及防范，以防止不利后果的產(chǎn)生。

一、商業(yè)銀行法律風(fēng)險的定義和內(nèi)涵

商業(yè)銀行法律風(fēng)險是較寬泛的一個概念，貫穿于商業(yè)銀行的設(shè)立、經(jīng)營運作以及退出市場等各個環(huán)節(jié)，并時常與信用、操作等風(fēng)險交織，因此較難進行精確概括。有的人認為法律風(fēng)險就是訴訟風(fēng)險，有的學(xué)者認為“沒有必要將法律風(fēng)險與其他種類的銀行風(fēng)險截然分開，非要給出一個關(guān)于法律風(fēng)險的標準定義。”［1］目前《巴塞爾新資本協(xié)議》也只是對法律風(fēng)險作一個嘗試性的規(guī)定：“法律風(fēng)險包括但不限于因監(jiān)管措施和解決民商事爭議而支付的罰款、罰金或者懲罰性賠償所導(dǎo)致的風(fēng)險敞口?！睂嵺`中各國監(jiān)管當局對商業(yè)法律風(fēng)險的理解也存在差別，如英國金融服務(wù)局(FSA)側(cè)重于從制度層面上來理解法律風(fēng)險，美國監(jiān)管當局則側(cè)重于從交易層面上來認識法律風(fēng)險，我國銀行監(jiān)管管理委員會將法律風(fēng)險歸類于操作風(fēng)險之中。筆者認為，商業(yè)銀行法律風(fēng)險應(yīng)作如下定義：由于違法違規(guī)或?qū)Q策、經(jīng)營、操作的合法合規(guī)性評估失誤而可能造成損失的風(fēng)險，以及因?qū)ι鲜鍪д`法律后果認識不足、處理失當而可能擴大損失的風(fēng)險。商業(yè)銀行法律風(fēng)險的內(nèi)涵應(yīng)包括如下三個層面：第一，決策中未充分考慮依法合規(guī)性，經(jīng)營、披露、宣傳中因內(nèi)外因素造成聲譽損失，而由策略風(fēng)險及聲譽風(fēng)險轉(zhuǎn)化而成的法律風(fēng)險；第二，由不完善或有問題的內(nèi)部程序、人員及系統(tǒng)或外部事件所造成損失的法律風(fēng)險，包括依法合規(guī)經(jīng)營、人員授權(quán)控制、業(yè)務(wù)管理控制等出現(xiàn)問題及外部法規(guī)變動帶來的法律風(fēng)險；第三，由信用風(fēng)險及市場風(fēng)險轉(zhuǎn)化而成的法律風(fēng)險，包括授信管理、準入推出制度、授信制度、風(fēng)險政策及風(fēng)險目標出現(xiàn)問題以及交易性風(fēng)險、流動性風(fēng)險及利率風(fēng)險控制失當帶來的法律風(fēng)險。商業(yè)銀行法律風(fēng)險內(nèi)涵主要立足于兩個基本面，一是商業(yè)銀行自身行為的合法合規(guī)以及規(guī)范性問題，二是外部法律制度、法律運作等問題。筆者也將注意力集中在以上所列舉產(chǎn)生法律風(fēng)險的主要原因上。

（一）行為違法

法律具有指引、評價、預(yù)測、強制等功能，商業(yè)銀行必須在法律認可的范圍內(nèi)開展各項活動，否則會遭受否定性評判并承擔相應(yīng)的法律責任。因此商業(yè)銀行法律風(fēng)險最直接最常見的原因就是其自身行為的違法性。

（二）不規(guī)范行為

依法行為是商業(yè)銀行開展各項活動的基本要求，但因經(jīng)營的特殊性，其開展的行為多樣、涉及面廣，且經(jīng)常選擇市場性投機行為以提高經(jīng)營效益，對此法律并不都有精確的規(guī)定，實踐中其諸多行為并不明顯的體現(xiàn)為違反具體的法律規(guī)定，商業(yè)銀行同樣會面臨一定的法律風(fēng)險，筆者將此類行為統(tǒng)稱為不規(guī)范行為。商業(yè)銀行在對內(nèi)管理或?qū)ν夂炗啒I(yè)務(wù)合同時，因人員、機制等問題使合同條款不規(guī)范、權(quán)利義務(wù)配置失衡，一旦發(fā)生糾紛對商業(yè)銀行不利，該類不規(guī)范行為有可能產(chǎn)生一定的法律風(fēng)險。

（三）外部法律環(huán)境和法律事件

與商業(yè)銀行經(jīng)營聯(lián)系緊密的法律制度主要包括銀行監(jiān)管、銀行業(yè)務(wù)以及民商事基本法律，但由于目前我國在立法形式、內(nèi)容等方面仍然存在諸多不足，這就導(dǎo)致商業(yè)銀行法律風(fēng)險存在如下問題：一是存在法律法規(guī)缺失現(xiàn)象；二是存在立法層次低，立法不系統(tǒng)問題?！霸谀壳暗姆审w系下，商業(yè)銀行業(yè)務(wù)經(jīng)營中體現(xiàn)為‘部門規(guī)章為主、法律規(guī)則為輔’之格局”［2］的權(quán)威性和穩(wěn)定性不足。規(guī)章制度在內(nèi)容論證、系統(tǒng)協(xié)調(diào)等方面不完善，商業(yè)銀行在運作中也會遭受一定的法律風(fēng)險。三是銀行業(yè)監(jiān)管規(guī)章制度的制定方面，人民銀行與銀監(jiān)會的信息溝通和職責分工需進一步明確。四是與國際金融立法的銜接方面，既要求我國制定適合中國國情又符合國際標準的銀行監(jiān)管規(guī)則。在銀行業(yè)司法環(huán)境方面，主要存在行政干預(yù)、司法腐敗等問題。

（四）與操作、合規(guī)及其他風(fēng)險的關(guān)系

商業(yè)銀行法律風(fēng)險有其特殊的誘發(fā)原因和表現(xiàn)形式，與商業(yè)銀行操作、市場和合規(guī)風(fēng)險相比存在明顯區(qū)別。然而商業(yè)銀行各風(fēng)險之間并不是孤立存在的，相互間聯(lián)系緊密并有可能互相轉(zhuǎn)換（見表一、二）。

二、商業(yè)銀行法律風(fēng)險評估的理解和要求

商業(yè)銀行法律風(fēng)險評估就是通過某種在成熟理論體系指導(dǎo)下建立的假定理想模型與評估對象的現(xiàn)在狀態(tài)進行結(jié)構(gòu)量化的比對和判斷的過程。假定理想模型即無風(fēng)險的理想狀態(tài)，評估對象的現(xiàn)在狀況即現(xiàn)實狀態(tài)，現(xiàn)實狀態(tài)總是與理想狀態(tài)有差距，那么差距就是評估的結(jié)果即風(fēng)險，差距的大小就是風(fēng)險的大小。比對和判斷的過程就是風(fēng)險評估。

表一：操作風(fēng)險、法律風(fēng)險和合規(guī)風(fēng)險之間的關(guān)系［3］

表二：法律風(fēng)險與其他操作風(fēng)險來源和風(fēng)險事件類型的比較

法律風(fēng)險評估是對評估對象現(xiàn)實行為產(chǎn)生的法律結(jié)果現(xiàn)實狀態(tài)與法律規(guī)定的法定行為產(chǎn)生的法律結(jié)果理想狀態(tài)進行比對和判斷的過程。我國當前處于市場經(jīng)濟初期，金融市場還不是很發(fā)達，我國商業(yè)銀行的法律風(fēng)險評估還很不規(guī)范，所以借鑒國外先進風(fēng)險評估管理方法，必將極大地降低我國商業(yè)銀行的風(fēng)險，從而推動我國商業(yè)銀行的健康快速發(fā)展，提高我國商業(yè)銀行的國際競爭力。借鑒國外的先進風(fēng)險評估管理經(jīng)驗，加強風(fēng)險的量化管理，筆者認為做好商業(yè)銀行法律風(fēng)險評估，應(yīng)做好以下工作：

1.商業(yè)銀行應(yīng)做好培訓(xùn)，領(lǐng)導(dǎo)者具有較高的法律風(fēng)險防范理念；

2.商業(yè)銀行應(yīng)重視對歷史數(shù)據(jù)的整理和收集；

3.商業(yè)銀行應(yīng)建立面向法律風(fēng)險的信息管理系統(tǒng)；

4.商業(yè)銀行應(yīng)重視數(shù)量模型的建立；

5.商業(yè)銀行應(yīng)盡快建立、健全公正、獨立的專業(yè)法律顧問機構(gòu)。

三、商業(yè)銀行法律風(fēng)險的特點和防范

商業(yè)銀行法律風(fēng)險存在分布廣、原因復(fù)雜、專業(yè)強等特點，全面認識其特性才能更好地建立起有效的防范機制。商業(yè)銀行法律風(fēng)險的專業(yè)性、隱蔽性決定了在防范風(fēng)險時法律專業(yè)知識的不可或缺，而法律風(fēng)險分布的廣泛性以及復(fù)雜性又要求防范機制的全面和系統(tǒng)。根據(jù)國外經(jīng)驗并結(jié)合我國實際，本文主要從專業(yè)部門建設(shè)、內(nèi)控體系完善、外部監(jiān)管以及法律環(huán)境等四個方面論述商業(yè)銀行法律風(fēng)險防范體系的構(gòu)建。

（一）專業(yè)性法律風(fēng)險防范

國際許多著名商業(yè)銀行都有一支很強的法律專業(yè)隊伍，并在商業(yè)銀行公司架構(gòu)中居于重要地位。我國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會制定的《商業(yè)銀行內(nèi)部控制指引》也要求商業(yè)銀行設(shè)立獨立的法律事務(wù)部門或崗位，目前各商業(yè)銀行的法律事務(wù)部門的主要職責是出具法律咨詢意見、參與法律文件起草和談判簽約以及管理法律訴訟等。雖然這些職責都與法律風(fēng)險管理有關(guān)，但并未全面覆蓋法律風(fēng)險管理程序的各個方面，法律事務(wù)部門開展工作還缺乏應(yīng)有的保障，系統(tǒng)化、整體化的法律風(fēng)險防范機制缺乏，風(fēng)險評估和防范手段很是單一。

1.法律專業(yè)人員和組織建設(shè)。商業(yè)銀行業(yè)務(wù)的多樣性和創(chuàng)新性為法律風(fēng)險防范提出了很高的要求，法律事務(wù)人員不僅需要專業(yè)的法律知識和豐富的實踐經(jīng)驗，還需要對金融知識和具體業(yè)務(wù)流程及管理的了解。法律與金融、經(jīng)濟、管理知識的結(jié)合是法律人才發(fā)展的必然趨勢，因此應(yīng)加強對法律工作人員業(yè)務(wù)知識、管理知識的培訓(xùn)，同時為其掌握新業(yè)務(wù)、新決策提供必要的信息了解途徑。

2.職責范圍的明晰和拓展。當前我國商業(yè)銀行法律事務(wù)部門定位于發(fā)揮對主體業(yè)務(wù)的輔助保障功能，應(yīng)盡量拓展其思維方式，運用定性和定量相結(jié)合的辦法，加強系統(tǒng)性的識別、評估、計量、防范商業(yè)銀行法律風(fēng)險。針對個別具體的法律問題提出意見和建議十分片面單一，應(yīng)著眼于商業(yè)銀行整體的市場運作、內(nèi)部管理進行法律風(fēng)險的識別、評估和防范，并對商業(yè)銀行法律風(fēng)險進行分級，進行系統(tǒng)全面的管理。例如嘗試對所開展的理財產(chǎn)品進行全面法律風(fēng)險管理、識別、評估，分析全程中主要法律風(fēng)險點，構(gòu)建法律風(fēng)險防范體系，明確法律工作人員的介入時機和程序、運用定性定量評估方法以及具體化解法律風(fēng)險的手段等。

3.創(chuàng)新和發(fā)展法律風(fēng)險評估和防范手段。法律風(fēng)險管理人員應(yīng)掌握識別、評估、監(jiān)測以及控制緩釋法律風(fēng)險的方法和技術(shù)，而這正是我國商業(yè)銀行法律工作者普遍欠缺的技能。［4］目前對商業(yè)銀行信用風(fēng)險、市場風(fēng)險的風(fēng)險管理已形成一整套機制和體系，數(shù)據(jù)模型等定量分析工具等得到廣泛運用。法律風(fēng)險識別和防范也應(yīng)逐步嘗試新的分析手段和體系。商業(yè)銀行法律風(fēng)險識別過程主要運用法律風(fēng)險列表、法律風(fēng)險分布圖、法律風(fēng)險事故樹法等；法律風(fēng)險分析方法則運用定性和定量相結(jié)合，定量分析方法具體包括準德爾法、風(fēng)險價值法、風(fēng)險收益法等；法律風(fēng)險關(guān)聯(lián)分析方法包括場景分析法、共性歸納法。因商業(yè)銀行法律風(fēng)險產(chǎn)生原因的復(fù)雜性和不確定性，定性分析方法在法律風(fēng)險評估中具有較其他風(fēng)險評估活動更廣闊的空間。［5］兩者優(yōu)勢的有效結(jié)合，進而進行識別和評估頗為重要。

商業(yè)銀行法律風(fēng)險的防范解決方案主要包括風(fēng)險規(guī)避、風(fēng)險轉(zhuǎn)移或降低、風(fēng)險分散、風(fēng)險補償。在法律風(fēng)險識別和評估過程中，如發(fā)現(xiàn)法律風(fēng)險水平較高或有可能產(chǎn)生嚴重后果的法律風(fēng)險，應(yīng)主動放棄該業(yè)務(wù)或行為以規(guī)避法律風(fēng)險。例如商業(yè)銀行對違法行為的防范就是規(guī)避法律風(fēng)險的典型代表。

（二）加強內(nèi)控體系建設(shè)

法律風(fēng)險滲透于銀行經(jīng)營管理各領(lǐng)域和各環(huán)節(jié)，因此，法律風(fēng)險防范工作不能單獨由法律事務(wù)部門完成，商業(yè)銀行各機構(gòu)各部門均負有相應(yīng)的職責。要將商業(yè)銀行整體納入法律風(fēng)險防范體系，最重要的就是要建立商業(yè)銀行內(nèi)部控制體系。內(nèi)部控制是指商業(yè)銀行為實現(xiàn)經(jīng)營目標，通過制定和實施一系列制度、程序和方法，對風(fēng)險進行事前防范、事中控制、事后監(jiān)督和糾正的動態(tài)過程和機制。目前我國商業(yè)銀行多數(shù)尚處于轉(zhuǎn)型期，產(chǎn)權(quán)不清，內(nèi)控機制不健全，加強商業(yè)銀行內(nèi)部控制建設(shè)已勢在必行。首先是建立完善的法人治理結(jié)構(gòu)及相應(yīng)的經(jīng)營管理模式。通過產(chǎn)權(quán)改革、股份制改造，建立和完善股東代表大會、董事會、監(jiān)事會，使各項權(quán)力得以合理配置；通過建立制衡與問責機制，改變我國國有商業(yè)銀行治理結(jié)構(gòu)中仍存在的所有權(quán)單一及虛置、組織結(jié)構(gòu)行政性、激勵機制不健全、內(nèi)部控制所引發(fā)的道德風(fēng)險等一系列問題，達到分權(quán)制衡和對經(jīng)營者多層控制約束的目的。其次是明確商業(yè)銀行內(nèi)部控制組織結(jié)構(gòu)和職責體系，具體規(guī)定管理層、各部門、分支機構(gòu)在內(nèi)部控制體系中的地位和作用。同時要研究整合各業(yè)務(wù)流程、管理流程，利用風(fēng)險度量和管理工具對流程中的風(fēng)險進行管理防范。要建立好內(nèi)部控制考評體系（包括道德建設(shè)和管理層評價、人力資源管理評價、信貸內(nèi)控評價、房貸管理內(nèi)控評價、個人銀行業(yè)務(wù)內(nèi)控評價等）。［6］最后是搞好內(nèi)控配套體系建設(shè)，培育企業(yè)內(nèi)控文化、完善信息系統(tǒng)建設(shè)等。

（三）完善銀行監(jiān)管

完善銀行監(jiān)管是巴塞爾新資本協(xié)議的三大支柱之一。金融體系具有的內(nèi)在脆弱性和商業(yè)銀行的信息不對稱等特性，因此需要加強商業(yè)銀行外部監(jiān)管有利于限制消極因素，防范金融風(fēng)險。

當前我國應(yīng)進一步健全銀行監(jiān)管協(xié)調(diào)機制，明晰人民銀行與銀監(jiān)會的分工合作職責；加強有效銀行監(jiān)管的經(jīng)濟學(xué)、法學(xué)研究，利用成本效益、公平正義等理念分析政府監(jiān)管的重點和邊界；明確商業(yè)銀行市場退出法律制度，建立商業(yè)銀行危機預(yù)警和危機救助法律機制，抑制商業(yè)銀行被迫退出市場情形的發(fā)生；嚴格商業(yè)銀行監(jiān)管執(zhí)法；提高商業(yè)銀行信息披露水平，保證重要信息的公開透明，利用市場機制約束商業(yè)銀行各項行為；借鑒國際先進銀行監(jiān)管經(jīng)驗。

（四）金融法治環(huán)境的改善

近年來我國不斷加強立法執(zhí)法建設(shè)，如出臺新物權(quán)法、破產(chǎn)法，修改公司法等，商業(yè)銀行外部法律環(huán)境得到明顯改善。目前需重點開展的工作主要包括：一是有效轉(zhuǎn)變基本理念，平等保護市場主體，限制行政權(quán)的隨意干預(yù)；二是加快誠信法制建設(shè)，盡快出臺征信管理、信息披露等法律法規(guī)，完善社會信用征集與評價體系，強化中介機構(gòu)及人員的責任追究及懲罰制度；三是完善金融立法，明晰商業(yè)銀行產(chǎn)權(quán)機制，規(guī)范商業(yè)銀行市場運營，注重與國際規(guī)則的銜接，可考慮的立法包括宏觀調(diào)控法、存款保險制度、金融機構(gòu)破產(chǎn)條例等；四是加大執(zhí)行執(zhí)法力度和對失信、違法行為的打擊，強化司法公正，解決執(zhí)行難問題；五是有效打擊金融犯罪活動，防范金融詐騙，遏止逃廢債風(fēng)氣蔓延。

［1］趙燕.商業(yè)銀行法律風(fēng)險的防范與控制[J].現(xiàn)代金融，2007，(8)：44.

［2］黎四奇.金融監(jiān)管法律問題研究——以銀行法為中心的分析[M].北京：法律出版社，2007.12.

［3］劉軼.商業(yè)銀行法律風(fēng)險認識的三個誤區(qū)，北大法律網(wǎng)：法學(xué)在線，2007.

［4］劉軼.論《巴塞爾新資本協(xié)議》中的法律風(fēng)險—兼談我國商業(yè)銀行法律風(fēng)險監(jiān)管制度的構(gòu)建[J].中國地質(zhì)大學(xué)學(xué)報,2006，(3)：95.

［5］向飛，陳友春.企業(yè)法律風(fēng)險評估[M].北京：法律出版社，2006.66.

［6］葉永剛，顧京圃等著.中國商業(yè)銀行內(nèi)部控制體系研究、設(shè)計與實施——金融工程在中國商業(yè)銀行風(fēng)險管理中的應(yīng)用[M].北京：中國金融出版社，2003.186.

〔責任編輯：李 霞〕

F830.33

A

1002-2341(2010)02-0075-04

2010-03-08

王蕾（1970—），男，黑龍江肇源人,副行長、經(jīng)濟師，從事金融法律管理研究。