文/張倩

張千帆：認真對待憲法需要一點“變通”

文/張倩

主要著作

主要學(xué)術(shù)方向包括比較憲法與行政法，司法制度，中西方政治、道德與法律思想?！稇椃ń?jīng)典判例選讀》、《從憲法到憲政－西方憲法體系》、《比較行政法－體系、制度與過程》等。

“在我看來，法學(xué)不只是文科，而是和醫(yī)學(xué)一樣非常實用的東西，我經(jīng)常拿它和醫(yī)學(xué)類比，一個是解決人的病痛，一個是解決社會的病痛。要解決某一個社會問題，最終要來為社會服務(wù)的學(xué)科，所以我把法學(xué)定性為一門科學(xué)，而不是文學(xué)。”

記者（下文簡稱“記”）：您曾經(jīng)選擇了物理專業(yè)，并讀到了博士后這樣一個階段，后來卻轉(zhuǎn)行學(xué)法學(xué)，您當初為什么選擇了理科，而后來又是基于什么原因轉(zhuǎn)向了法學(xué)呢？

張千帆（下文簡稱“張”）：我1980年高考考到南京大學(xué)，學(xué)的物理專業(yè)。那時候剛剛改革開放，李政道、楊振寧等第一批留美學(xué)者回國介紹國外的情況，對年輕人的影響很大，因此物理的基礎(chǔ)理論這一方面比較熱，而且社會上崇尚理科，當時有句話叫“學(xué)好數(shù)理化，走遍天下都不怕”。當時國內(nèi)的理科教學(xué)確實相當不錯，雖然“文革”耽誤了一陣子，但總體上還是很好的。

我想法改變是將近博士畢業(yè)的時候，當時在國外接觸到各種信息，看到國內(nèi)的發(fā)展情況以及法制不健全所產(chǎn)生的各種問題，發(fā)現(xiàn)以前的很多看法是片面的。理科固然重要，但從對社會的貢獻來說，其實不如某些法學(xué)等文科專業(yè)重要，所以我就下定決心轉(zhuǎn)行學(xué)法學(xué)。

記：您是理工科出身，之前那么多年理工科的學(xué)習(xí)，思維方式對于法學(xué)研究有什么影響？

張：也許潛移默化有一些影響，往好處說是思維變得比較嚴謹，往壞處說也許是比較刻板僵化。學(xué)習(xí)文科，尤其是受到傳統(tǒng)訓(xùn)練后，人的思維具有發(fā)散性；而學(xué)習(xí)理工科，思維多少具有單向性，比較注重邏輯推理，強調(diào)一個結(jié)論的依據(jù)。我想這個對于法學(xué)研究來說應(yīng)該也是有好處的，法學(xué)在中國屬于文科，其實在國外也不是嚴格意義上的文科，就是一種職業(yè)訓(xùn)練，和醫(yī)學(xué)都是同一類的。法學(xué)在國內(nèi)劃歸文科，比較容易產(chǎn)生文學(xué)化的傾向，大家過分注重用詞、文采以及和學(xué)術(shù)不是嚴格相關(guān)的事情。就我來說，我在寫文章，尤其寫短篇的時候，還是比較注重生動的，但是這對法學(xué)研究來說是比較次要的東西，甚至可能是一種誤導(dǎo)。在我看來，法學(xué)不只是文科，而是和醫(yī)學(xué)一樣非常實用的東西，我經(jīng)常拿它和醫(yī)學(xué)類比，一個是解決人的病痛，一個是解決社會的病痛。要解決某一個社會問題，最終要來為社會服務(wù)的學(xué)科，所以我把法學(xué)定性為一門科學(xué)，而不是文學(xué)。這跟我以前的背景多少有些關(guān)系，受過科學(xué)訓(xùn)練的人在這一方面多少會更注重嚴謹一些。

“從公民意識來說，千禧年之前公民也不關(guān)注憲法，憲法和我有什么關(guān)系呀？孫志剛等事件不僅使憲法學(xué)的研究可以找到一些實實在在的數(shù)據(jù)、例子，還使中國的憲法逐漸成為社會關(guān)注的熱點?！?/p>

記：您最主要的關(guān)注學(xué)術(shù)方向是什么？

張：我的研究方向主要是憲法和行政法，我的主要關(guān)注點還是在憲法。我在美國學(xué)習(xí)的時候，積累了一些素材，漸漸形成了西方憲政體系的書稿。一回國就有幸在中國政法大學(xué)出版社遇到了丁小宣編輯，他很支持，于是《西方憲政體系》比較順利地出版了，分上下兩卷。

我剛回國時，國內(nèi)憲法學(xué)的氣氛比現(xiàn)在保守。到1999年，改革開放已經(jīng)20年了，雖然有一些研究外國憲法學(xué)的著述，但對于中國憲法的研究來說還是局限于以前的那種套路，條條框框比較多，也不太關(guān)注現(xiàn)實問題，主要是對條文進行解釋。我覺得轉(zhuǎn)折點還是2001年的“齊玉苓案”和2003年的“孫志剛事件”。從學(xué)術(shù)角度來說，在此之前憲法學(xué)的研究大多是從條文到條文，從書本到書本，講不出什么究竟來。在那個時候，我覺得我能做的就是翻譯，通過自己寫書介紹外國憲法和憲政的情況。

從公民意識來說，千禧年之前公民也不關(guān)注憲法，憲法和我有什么關(guān)系呀？孫志剛等事件不僅使憲法學(xué)的研究可以找到一些實實在在的數(shù)據(jù)、例子，還使中國的憲法逐漸成為社會關(guān)注的熱點。從此以后，社會對于一些影響公民權(quán)利的事件反應(yīng)特別強烈，尤其在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展起來以后更是這樣。

改革開放以后，越來越多的政府行為直接涉及公民的基本權(quán)利和利益，公民的維權(quán)意識也在不斷提高。而且經(jīng)過上個世紀90年代行政訴訟法的實施，讓很多公民看到原來政府的一些行為也是可以受到挑戰(zhàn)的，權(quán)利是受法律保護的，公民可以利用法律來維護自身的合法權(quán)益。雖然現(xiàn)在憲法不能在法院訴訟，不能成為法官判案的依據(jù)，但公民對于憲法越來越重視，憲法意識越來越強。比如拆遷問題，有些是違法征地，公民拿著憲法來阻擋拆遷的進程。雖然這個過程中很多制度問題解決不了，但是至少我們的權(quán)利意識比以前大有進步。這也為2004年的人權(quán)入憲等事件提供了一個鋪墊。我想就是從那個時候開始，中國的憲法研究進入到一個實質(zhì)性的發(fā)展階段。

“我們雖然只經(jīng)過了30年不到，或者從1949年算起的話60年，但是我們的思維方式和社會的實際狀況發(fā)生了根本的改變。在這種情況下，我們必須以一種發(fā)展的眼光來看待憲法，不能拿過去老的東西生搬硬套，這樣最后必然會阻礙中國社會進步?！?/p>

記：在憲法學(xué)的研究中，出現(xiàn)過大的爭論嗎？您的觀點是怎么樣的呢？

張：爭論是有的，比如憲法適用方面的“齊玉苓受教育權(quán)案”。2001年最高法院做出批復(fù)之后，學(xué)界討論得非常熱烈。雖然司法解釋有瑕疵，但總體上是對其肯定的。但是到了2008年末2009年初的時候，我們不進反退，把這個批復(fù)的效力給終止了，后來又引發(fā)了一場爭論?？偟膩碚f，我覺得這是一種退步。雖然當時的判決有問題，但方向是正確的?，F(xiàn)在有些學(xué)者找了一些雞毛蒜皮、細枝末節(jié)的東西挑刺，為現(xiàn)在終止批復(fù)的行為提供正當性，但我不覺得這能改變我們的整體判斷。華政的《法學(xué)》出過兩期關(guān)于這個問題的爭鳴。我覺得這個問題還是有必要爭論的，需要澄清一些基本的原則。

此外在2007年物權(quán)法通過的時候，也發(fā)生過爭議。物權(quán)法對私權(quán)的保護是不是違反憲法？如何看待憲法對于公有制、社會主義的規(guī)定？這些爭議一方面是對憲法具體條文的理解，另一個方面是對憲法學(xué)方法論的一些不同觀點和立場。

我個人總的來講是站在功能主義立場上，和狹隘的規(guī)范主義相對。規(guī)范主義要求認真對待憲法條文，怎么規(guī)定就怎么做。我也是非常強調(diào)要認真對待憲法的，但我覺得要認真對待憲法，首先要建立憲法審查制度，否則憲法得不到實施，怎么認真對待？這是一個制度性的前提。但我覺得認真對待憲法和認真對待憲法條文并不完全是一回事。有時候，認真對待憲法可能還必須通過一種變通的方式。我們1982年制定憲法的時候，改革開放沒幾年，當時的思維還比較傳統(tǒng)、保守，尤其是很多地方都借用了1954年憲法的規(guī)定，1982年和1954年憲法是很接近。1954年與我們今天間隔了半個多世紀，其差距是何其之大？但1954年的有些東西還在憲法當中，而我們的社會在改革開放過程當中不斷向前發(fā)展，憲法本身也經(jīng)過了四次修改。在這個過程當中，新的情況可能跟原來的規(guī)定不那么符合，所以新舊條文本身的側(cè)重面就不一樣。在這種情況下，你究竟應(yīng)該認真對待哪一個條文呢？認真對待社會主義，還是憲法第33條規(guī)定的平等保護，或者是對私有權(quán)利的保護？你選擇的條文不一樣，最后得出的結(jié)論也不一樣。所以我覺得我們不應(yīng)該過分機械地、教條地、靜態(tài)地看待中國憲法，因為中國憲法從一開始就跟其他國家不一樣。其他國家一開始制定憲法的總體精神在以后沒有發(fā)生大的改變，像美國憲法制定200多年了，雖然也變化過，通過成文的不成文的修改，最高法院的判例也改變了不少，但總體精神還是原來的。我們雖然只經(jīng)過了30年不到，或者從1949年算起的話60年，但是我們的思維方式和社會的實際狀況發(fā)生了根本的改變。在這種情況下，我們必須以一種發(fā)展的眼光來看待憲法，不能拿過去老的東西生搬硬套，這樣最后必然會阻礙中國社會進步。

這是關(guān)于方法論的功能主義和規(guī)范主義的爭論，我覺得這個爭論對于中國社會也還是有很重要的意義的。我并不是絕對否定規(guī)范主義，因為要認真對待憲法就必須認真對待它的具體條文，但問題是對待哪個條文，我們必須在方法論上對它有一個梳理，那個時候才能談得上認真對待憲法條文。但這件事情目前我們還沒有做，所以我們必須要采用變通的方式來看待這種現(xiàn)象。如果采用過分教條僵化的方式，首先會阻礙社會發(fā)展，其次會讓人們疏遠憲法。如果一部憲法對社會發(fā)展沒有好處，只有壞處，不再推動發(fā)展，反而束縛發(fā)展，最后必然會讓公民對憲法產(chǎn)生反感。所以我認為這是一個需要認真對待的問題。

記：我國的憲法有關(guān)于公民權(quán)利義務(wù)的規(guī)定，國外憲法中很少規(guī)定義務(wù)，我國是否有必要調(diào)整，使憲法更多地保護公民而非約束公民？

張：這個問題我們也經(jīng)常討論，但在學(xué)界不是非常熱烈，因為在現(xiàn)實社會中，我們也沒有實施憲法義務(wù)。所有的憲法義務(wù)都是由一般立法來規(guī)定的，憲法只不過是提到了這個義務(wù)而已，比如納稅的義務(wù)是通過稅法來具體規(guī)定，參軍的義務(wù)通過征兵方面的法律規(guī)定等等。所以說，憲法規(guī)定的義務(wù)至多只是發(fā)揮一種宣示的作用，不可能發(fā)揮實質(zhì)的法律的作用。這也是憲法不夠完善的一個地方，我想今后是應(yīng)該修改的，但是因為沒有實施，所以危害還不是那么明顯。

“法學(xué)研究最重要的素材就是司法判例，但我們現(xiàn)在司法判決的質(zhì)量普遍很低。雖然司法改革的一個內(nèi)容就是希望提高判決書的質(zhì)量，目前也有所提高，但各地水平參差不齊，總體質(zhì)量還是很低，八股文風非常嚴重?！?/p>

記：我國憲法學(xué)的研究現(xiàn)狀如何？

張：總體上我覺得憲法學(xué)的研究，跟其他國家尤其是跟美國相比落后很多。這個原因是多方面的，一方面是我們的學(xué)者學(xué)術(shù)水平的局限，因為以前大部分學(xué)者都是在國內(nèi)接受訓(xùn)練，而以前的法學(xué)教育水平就這么高，這產(chǎn)生了一定的制約，但最根本的原因在于我們的制度。中國目前各方面都有很大的提高，法學(xué)研究的水平比以前大大提高，立法比以前大大增多，法治水平也有一定的提高，但提高得不多，尤其體現(xiàn)在有法不依，執(zhí)法不嚴，所以給學(xué)者的研究帶來很大的困惑。有些學(xué)科相對好一些，比如民法、經(jīng)濟法、商法，包括刑法，因為他們有一些實際的素材，盡管這些素材也是有問題的。

法學(xué)研究最重要的素材就是司法判例，但我們現(xiàn)在司法判決的質(zhì)量普遍很低。雖然司法改革的一個內(nèi)容就是希望提高判決書的質(zhì)量，目前也有所提高，但各地水平參差不齊，總體質(zhì)量還是很低，八股文風非常嚴重。這樣一來，就給法學(xué)研究水平的提高帶來很大的局限性。像美國的法學(xué)論文基本上是以某一個判例為起點，對它加以評判闡述。我們現(xiàn)在沒有，這樣就會造成從條文到條文，實質(zhì)性的研究較少，而且局限在比較淺層次的水平上，簡單重復(fù)研究、熱點問題一窩蜂的現(xiàn)象很普遍。這就是總體上法學(xué)研究的狀況。

憲法學(xué)更是如此。別的學(xué)科問題是判例水平高低，而憲法學(xué)根本就沒有。原先一例絕無僅有的“齊玉苓案”，后來還被廢止了，所以現(xiàn)在就是零，完全沒有。當然我們還可以討論外國憲法學(xué)，但中國憲法學(xué)的研究必然就會受限制。我們目前所能做的事情，也就是以外國憲法為參照系，討論同樣的問題。比如土地征收，國外怎么處理這類問題，然后我們來考察中國的土地征收中存在的問題，兩相對比探討中國今后該怎么做。但這樣的方式也可能存在問題，別的學(xué)者會說你不能把外國的東西直接用到中國來，中國有自己的“國情”。但中國憲法學(xué)現(xiàn)在有什么可以拿來研究呢？中國憲法只有事件、事例，從來沒有判例，所以我們只能根據(jù)理性，根據(jù)人們普遍的行為規(guī)律來探討如何解決憲法當中出現(xiàn)的問題?？赡軇e人吃面包，我們吃米飯，但是都得吃東西，這是共同的，對不對？在很多地方，人們的行為都是遵循一種共性，所以說西方憲法當中的一些制度還是可以參照用來解決中國的問題的。這種討論一般不可能非常深入，但還是有價值的，我覺得比那些單純的生搬硬套中國憲法條文有價值的多，當然也有很大的局限性。所以說，一方面是法學(xué)研究的低層次導(dǎo)致我們法治的低水平；反過來，法制的低水平又局限了法學(xué)的研究。怎么樣打破這種局限呢？我想兩方面應(yīng)該有更多的合作。比如我們作為法學(xué)的學(xué)者應(yīng)當推進法學(xué)教育和法治發(fā)展，從而提高判決書的質(zhì)量；反過來，判決書說理更加充分，質(zhì)量更高，也可以為學(xué)術(shù)研究提供更豐富的素材。這樣我們的法治和法學(xué)才能進入良性的循環(huán)。

編輯：盧勁杉 lusiping1@gmail.com