策劃執(zhí)行 何晶 喬振祺 孫玲

短信“叫?！边`背憲法精神

周漢華

中國法學(xué)會(huì)信息法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長

中國移動(dòng)上海分公司私自“叫?！鄙纥S短信，侵犯公民的憲法權(quán)利。手機(jī)短信作為公民個(gè)體之間的溝通交流方式，與網(wǎng)站向個(gè)人傳播涉黃信息完全不同，應(yīng)當(dāng)被理解為私密的信息交流，與傳統(tǒng)意義上的通信自由具有相同的法律地位。

手機(jī)短信屬于個(gè)人之間的信息傳遞，移動(dòng)運(yùn)營商只是傳播平臺(tái)，而非傳播主體。未獲相關(guān)部門授權(quán)，電信運(yùn)營商并無權(quán)力實(shí)行“停止短信功能”。這與查禁低俗涉黃網(wǎng)站不同，因?yàn)楹笳叩呢?zé)任人是基礎(chǔ)運(yùn)營商，應(yīng)遵守國家法律、承擔(dān)社會(huì)責(zé)任。

公民通信秘密和自由受法律保護(hù)。只有出于偵查犯罪的需要，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)等部門才有權(quán)依法審查公民的通信。移動(dòng)運(yùn)營商私自審查、過濾用戶的所有短信，侵犯了公民的通信自由，也侵犯了公民的個(gè)人隱私。

對(duì)于什么是涉黃內(nèi)容目前沒有明確的法律標(biāo)準(zhǔn)，公安部門或者其他政府部門也沒有做出詳細(xì)的解釋，因此，對(duì)“黃”的認(rèn)定是一個(gè)主觀性很強(qiáng)的標(biāo)準(zhǔn)。只要其沒有觸犯中國的有關(guān)法律，沒有違反《電信管理?xiàng)l例》所列九種情況，就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為屬于公民個(gè)人通信自由的范疇，毋須加以管制。

如需要審查公民的手機(jī)短信內(nèi)容，唯一正確的程序是，執(zhí)法部門出于偵查犯罪的需要，根據(jù)憲法對(duì)其授權(quán)，移動(dòng)運(yùn)營商才有權(quán)審核該用戶的通訊記錄。否則，運(yùn)營商無權(quán)干涉其用戶的通信自由。

如果只是為了查“黃段子”，就授權(quán)移動(dòng)運(yùn)營商對(duì)公民的通信活動(dòng)加以干預(yù)，即使的確符合中國的相關(guān)法規(guī)，仍然有違憲法保護(hù)公民權(quán)利的初衷。同時(shí)，從技術(shù)上無法確認(rèn)短信收發(fā)雙方之間的關(guān)系，冒昧對(duì)手機(jī)短信“逐一排查”，也會(huì)影響手機(jī)用戶正常的信息交流。一旦發(fā)現(xiàn)有問題，將對(duì)該手機(jī)號(hào)碼進(jìn)行暫停短信功能的處理，如果用戶有異議，可去公安部門對(duì)短信內(nèi)容做鑒定。

2009年以來，“掃黃打非”新聞?lì)l出，大批低俗色情網(wǎng)站被關(guān)閉，大批涉黃手機(jī)網(wǎng)站被關(guān)停還令人記憶猶新。不過，已成燎原之勢的“掃黃打非”工作，并沒有隨著大量的年末匯報(bào)而結(jié)束，新一輪“掃黃打非”已經(jīng)開始，國內(nèi)治理手機(jī)淫穢色情信息的行動(dòng)擴(kuò)展到了個(gè)人用戶的短信方面。

上海、北京、廣東等地的電信運(yùn)營商先后確認(rèn)，個(gè)人手機(jī)用戶發(fā)送涉黃短信，其手機(jī)將被暫停短信功能。原本在手機(jī)掃黃風(fēng)暴中處于整頓和被批評(píng)地位的電信運(yùn)營商，這回成功地扭轉(zhuǎn)了自己的角色。

針對(duì)國家工業(yè)和信息化部日前部署第二階段整治手機(jī)涉黃工作的要求，中國移動(dòng)上海分公司首先會(huì)根據(jù)事先設(shè)定的一系列關(guān)鍵詞對(duì)手機(jī)短信進(jìn)行先期過濾，

中國移動(dòng)上海分公司稱，認(rèn)定“低俗涉黃短信”的依據(jù)是2009年初相關(guān)部門“認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)低俗的十三條標(biāo)準(zhǔn)”。這十三項(xiàng)“低俗認(rèn)定”標(biāo)準(zhǔn)，具體包括了“表現(xiàn)或隱晦表現(xiàn)性行為、令人產(chǎn)生性聯(lián)想、具有挑逗性或者侮辱性的內(nèi)容”等。

但在認(rèn)定何為“低俗涉黃短信”的問題上，各移動(dòng)運(yùn)營商的依據(jù)并不相同，執(zhí)行手段和處理力度也有所不同。此舉遭受了諸多手機(jī)用戶的質(zhì)疑，有人擔(dān)心通信自由或隱私權(quán)遭侵犯，有的用戶則發(fā)送各種短信以試探“低俗涉黃”的“紅線”。

插畫：張曦

電信運(yùn)營商無權(quán)管

闞凱力

北京郵電大學(xué)信息產(chǎn)業(yè)政策與發(fā)展研究所教授

什么是“涉黃短信”？我覺得這些東西很難界定。因?yàn)橄裼械呐笥验_玩笑，說哪個(gè)國家、哪個(gè)民族如果不黃它就斷子絕孫了。所以這只能分為什么叫成人內(nèi)容，什么叫非成人內(nèi)容。換句話說，就是對(duì)成人來說有很多內(nèi)容是屬于正常的，甚至完全是健康的，但對(duì)非成年人來講，因?yàn)樗纳戆l(fā)育、心理發(fā)育都不夠成熟，過早地接觸一些成人的內(nèi)容可能對(duì)他的成長不利，所以這是從出于保護(hù)未成年人的角度來出發(fā)，并不是說在一個(gè)國家這種東西都成違禁品了。

當(dāng)然也有場合問題，如屬于公眾場合，比如放到電視上去播一些黃段子就不合適，但是朋友、家庭成員之間屬于完全正常的。我覺得，人與人之間，只要對(duì)方是可以接受的，我就認(rèn)為是正常的點(diǎn)對(duì)點(diǎn)，關(guān)鍵是點(diǎn)對(duì)面、對(duì)全世界，尤其出于商業(yè)目的，營利目的，這是社會(huì)不可接受的，而且是應(yīng)該予以打擊的。

《憲法》第四十條里面規(guī)定，中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受到法律的保護(hù)。所以，無論是個(gè)人信件，或者是個(gè)人之間的短信，它肯定是屬于憲法保護(hù)的范圍之內(nèi)，也就是通信自由和通信秘密。個(gè)人之間的這種短信，黃色也好，不黃色也好，成人也好，非成人也好，這個(gè)不屬于電信運(yùn)營商有權(quán)檢查的范圍。

中國移動(dòng)公司這次的做法明顯打錯(cuò)了板子。一是監(jiān)管的內(nèi)容不對(duì)；二是執(zhí)行的主體不對(duì)。我們應(yīng)該支持公安機(jī)關(guān)更嚴(yán)厲地去掃黃，而且是針對(duì)危害社會(huì)的黃色網(wǎng)站。這樣，電信運(yùn)營商或者是我們每一個(gè)公民也好積極予以配合和支持。但是，由電信運(yùn)營商來過濾，并且來處罰發(fā)黃段子玩笑的行為，我覺得絕對(duì)屬于不恰當(dāng)?shù)淖龇ā?/p>