趙紅梅

(中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟法學(xué)院,北京 100088)

一、前言

(一)本文的主命題——勞動者權(quán)利義務(wù)是否融合

所謂法學(xué)上的權(quán)利義務(wù)融合,是指一項法律關(guān)系的內(nèi)容一面為權(quán)利另一面為義務(wù),一個法律主體既享有該項內(nèi)容的權(quán)利又負擔(dān)該項內(nèi)容的義務(wù)。眾所周知,勞動法為向弱勢勞動者提供傾斜性的特殊保護,大多對強勢雇傭者負加苛嚴的法定義務(wù)。那么毫無疑問,與雇傭者法定義務(wù)相對應(yīng)的法律范疇,一是勞動者的法定權(quán)利,二是國家機關(guān)的公共權(quán)力。但在此需進一步追問：勞動者享有的法定權(quán)利是否同時也是勞動者負擔(dān)的法定義務(wù)?本文以加班工資為例對此做具體分析論證。依據(jù)我國《勞動法》第44 條的規(guī)定,雇傭者(即“用人單位”)安排勞動者加班應(yīng)依法定標準支付加班工資。

有這樣一宗勞動者聯(lián)合討要加班工資維權(quán)失敗案發(fā)人深?。?004 年蘭州市某公司安排121 名職工在休息日多次加班,既未安排補休也未支付任何加班工資。于是,121 名職工聯(lián)合向蘭州市勞動仲裁委申請仲裁,勞動仲裁委裁決該公司一次性支付2004 年度加班工資、經(jīng)濟補償金共計25 萬余元。該公司不服,向榆中縣人民法院提起訴訟。在一審期間,該公司撤銷了對47 名職工的訴訟(因這47 名職工已放棄了自己的權(quán)益)。2006 年3 月20 日,法院一審判決該公司向剩余74 名職工一次性支付加班工資和經(jīng)濟補償金共計7 萬余元。一審宣判后,該公司不服提起上訴。在二審期間,該公司又提出申請撤訴,理由是已與74 名職工達成和解協(xié)議。該和解協(xié)議實際為“不平等條約”,其內(nèi)容主要有：74 名職工自愿放棄對原審判決全部內(nèi)容的執(zhí)行主張,該公司今后對他們不排斥、不責(zé)難。2006 年6 月7 日,蘭州市中級人民法院作出終審裁定,認為雙方經(jīng)過協(xié)商達成和解協(xié)議,準予上訴人撤回上訴,雙方均按原審判決執(zhí)行。①對于該案,有疑義的是：依法定標準接受加班工資僅是勞動者享有的法定權(quán)利還同時也是其負擔(dān)的法定義務(wù)?如果為前者,則勞動者的權(quán)利義務(wù)不融合,其當(dāng)然可以寬免雇傭者的法定義務(wù),前述和解協(xié)議可被視為有效合同,法院一審、二審裁判無誤;如果為后者,則前述結(jié)論應(yīng)被推翻。該案引發(fā)的思考還將擴及以下問題：勞動者追討被拖欠加班工資的更佳法律途徑是什么——是我國目前通常采取的個體討薪還是集體討薪(工會等介入和集團公益訴訟)?

(二)本文的副命題——勞動法主要歸屬特別私法還是社會法

私法正如拉倫茨準確闡述的那樣：“是整體法律制度的一個組成部分,它以個人和個人之間的平等和自覺(私法自治)為基礎(chǔ),規(guī)定個人和個人之間的關(guān)系。”②社會法(本文中的“社會法”特指第三法域之社會法)正如維亞克爾精辟詮釋的那樣：“在個人與國家之間插入……團體權(quán)力,后者成為社會法的真正住所與源泉?！雹酃P者認為：如果說私法是調(diào)整作為人的個體形態(tài)的“私人”相互之間關(guān)系的法,那么社會法就是調(diào)整作為人的集體形態(tài)的“社會人”相互之間關(guān)系的法。研究勞動法歸屬哪個法域問題,旨在探尋真正契合勞動法的法律理念與法律技術(shù)原理。

許多私法學(xué)者習(xí)慣于將民法典以外的所謂“涉及民事法律關(guān)系”的單獨立法包括勞動法等稱為“特別私法”。④如梅迪庫斯認為：“要想在民法和特別私法之間劃出一條清晰的界限是不可能的,……各特別私法沒有自成一體的規(guī)則。毋寧說它們都以民法的存在為前提,本身僅僅規(guī)定了一些純補充性的規(guī)范?！雹?/p>

在今天的德國,勞動法雖被杜茨認為“是關(guān)于勞動生活中處于經(jīng)濟從屬地位者的雇傭關(guān)系的法律規(guī)則”⑥,給予勞動者傾斜性的特殊保護,但依然被其認為“首先是特別私法”⑦,大多還是被置于私法體系之中。勞動關(guān)系大舉進入《德國民法典》雇傭合同之債就是明證。⑧在這樣的認知格局下,勞動爭議通常被認為屬于個別勞動關(guān)系而歸特別債法調(diào)整,其法律救濟也是通過允許勞動者對雇傭者提起民事訴訟的方式來進行的。⑨有學(xué)者認為,勞動爭議被認為具有特別私法糾紛性質(zhì)的理由主要是：勞動爭議雙方可以協(xié)商讓與、放棄某些權(quán)利。⑩毋庸置疑的是：現(xiàn)代德國勞動法已高度社會化,甚至已徹底背離了私法從而“社會法化”,故“勞動爭議雙方可以協(xié)商讓與、放棄某些權(quán)利”的“私法自治”規(guī)則已不再完全適用,絕大部分勞動法規(guī)范的性質(zhì)為《德國民法典》所謂的“必須的規(guī)定”?,確定無疑為典型的社會法規(guī)范。如依據(jù)德國《聯(lián)邦休假法》,勞動者法定休假長度最少為24 個工作日,對此利益,勞動者根本不能通過放棄債權(quán)來處置。?德國勞動法規(guī)范之所以被嚴格遵守執(zhí)行,而較少出現(xiàn)雇傭者與勞動者迂回完成交易的情形,可以說與其依循這種“社會法化”的法律原理密切相關(guān)。此外,特別重要的一點是：德國像其他西方發(fā)達國家一樣,集體勞動關(guān)系也十分發(fā)達健全。由此,在理論上依然將其歸屬“特別私法”無法令人信服。請看拉倫茨的以下論述：“不過,勞動法作為一個整體,已不再僅僅是私法的一個組成部分了,但我們又無法將它毫無‘遺漏' 地劃分為公法和私法兩個部分。毋寧說,勞動法有它自己所獨有的特色。這就在反面產(chǎn)生了一個問題,即：今天的經(jīng)濟法和勞動法作為‘特別私法',是不是正在以其獨有的評價方式突破一般私法的界限并最終分裂私法?”?

雖然德國勞動法并非盡善盡美,但我國勞動法與之相比仍顯巨大差距：在我國,勞動爭議主要被當(dāng)做勞動者個體與雇傭者之間的沖突來處理,而集體勞動關(guān)系則基本殘缺。藉此,勞動法規(guī)范必然不能成為真性強制性規(guī)范,雇傭者違反勞動立法侵害勞動者合法權(quán)益現(xiàn)象十分普遍。近期我國因勞動者個體單獨或聯(lián)合維權(quán)引發(fā)的勞動爭議案件而呈爆炸性增長態(tài)勢。一般人通常認為,這一現(xiàn)象是勞動者權(quán)利意識覺醒的表現(xiàn),應(yīng)特別加以贊賞,甚至是我國的勞動立法發(fā)揮效用的體現(xiàn)。然筆者卻認為,這是一種由于路徑選擇錯誤導(dǎo)致法律機制存在嚴重缺陷而形成的不正常法律格局。若依從本文所述的社會法理論,前述勞動爭議案件的絕大部分都沒有發(fā)生的必要——勞動者個體根本不需要自己維權(quán)就可獲取本該屬于他們的利益;而似如今這樣大量的勞動爭議案件以勞動者個體(或他們的聯(lián)合)維權(quán)的方式予以解決,卻不一定能使維權(quán)勞動者真正獲取本該屬于他們的利益。

在公私法二元劃分傳統(tǒng)法律理念的強力支配下,大陸法系大部分學(xué)者實際將勞動法定性為公私混合法。然而在大陸法系,將勞動法歸屬社會法并不乏學(xué)說上的支持。如拉德布魯赫有以下著名論述：“如果要用法律語言來表述我們所見證的社會關(guān)系和思潮的巨大變革,那么可以說,由于對‘社會法' 的追求,私法與公法……之間的僵死劃分已越來越趨于動搖,這兩類法律逐漸不可分地滲透融合,從而產(chǎn)生了一個全新的法律領(lǐng)域,它既不是私法,也不是公法,而是嶄新的第三類：經(jīng)濟法與勞動法?！?

此外,還需要特別指出的是：在今天的德國,不屬于特別私法的另一部分(如勞動法中關(guān)于技術(shù)上和社會福利性的勞動保護的少量內(nèi)容),則被認為屬于公法的范疇,并主要運用行政監(jiān)察、刑罰等法律技術(shù)加以實施。?梅迪庫斯也承認：勞動法在許多方面已經(jīng)超越了私法與公法的界限。?我國勞動立法同樣輔之以勞動行政監(jiān)察來干預(yù)勞動關(guān)系。?在此需設(shè)問：不將勞動法歸屬社會法而單純以勞動領(lǐng)域的公法來彌補特別私法的缺陷是否合理、可行?筆者認為不合理、不可行。理由是公法的實施機制有很大局限性：人們在日常交往中產(chǎn)生的大量違法大多無法被公權(quán)機關(guān)發(fā)現(xiàn),故公法對違法行為的追究總是疏而有漏;若公權(quán)機關(guān)執(zhí)法不積極、不高效、不廉潔,則公法對違法行為的追究還總是不到位。我國對雇傭者不依法向勞動者支付加班工資實施行政監(jiān)察的效果尤其不理想：既因缺普遍執(zhí)法的條件(行政編制少)而疏于執(zhí)法,又因欠嚴格執(zhí)法的動力而惰于執(zhí)法。

二、作為特別私法的勞動法：勞動者權(quán)利義務(wù)不融合

依特別私法理論,因不承認勞動者之間存在有機團結(jié),故勞動法的功能是傾斜性強化保護勞動者弱勢個體的正當(dāng)性利益,既然如此,勞動者當(dāng)然有權(quán)利(自由)放棄受保護的利益,這種利益就不能對其形成義務(wù)性約束。進一步,借助勞動者權(quán)利義務(wù)不融合及個體維權(quán),雇傭者與勞動者個體就勞動待遇和條件迂回交易的空間必然存在,藉此不能迫使雇傭者忠實履行法定義務(wù)并給予勞動者集體積極、有效的預(yù)防性保護。

(一)作為特別私法的勞動法之理念

筆者認為：作為特別私法的勞動法在本質(zhì)上仍沒有背離私法的理念。

私法對人(法律關(guān)系主體)的識別賦予人個體品性。在私法的視野中,所有的人(不論單個的人——自然人還是組織化的人——法人)都是個體之人,都是一個獨立之人,而不是一群關(guān)聯(lián)之人。拉德布魯赫以勞動關(guān)系為例非常精辟地闡述了私法對人的個體性識別：“私法,或者說‘市民' 法,……它也不明白什么是勞動者的聯(lián)合,通過這種聯(lián)合,單個勞動者這種弱勢群體尋求與企業(yè)主達成力量均衡;……它眼里所看到的只有單個的簽約人和單個的雇傭合同。故此,……市民法只想見到的是這樣單個的勞動者而絕不通過法律紐帶聯(lián)結(jié)起來的勞動者們相互間簽訂的勞動合同,根本不把企業(yè)的職工總體看作是一個完整的社會統(tǒng)一體,它地地道道地是只見純粹的樹木,不見森林?！?

私法對人有一個重要的認知假設(shè),即人具有理性智慧。由此,私法中的人,既不是雖獨立自主但信馬由韁、充滿野性的人,也不是依傍他人不獨立、懦弱彷徨無主見需要他人呵護、控制的“中性化”的人。這樣的人“基于個人主義的行為以自力更生為特征,在選擇并實現(xiàn)自己的目的時不要求他人的協(xié)助和犧牲,作為自己行為的結(jié)果,無論是利益,還是損失均拒絕與他人分擔(dān)”?。作為特別私法的勞動法相信一個勞動者知道自己想要什么,可以接受什么、放棄什么,并且他的這種判斷選擇合乎個體理性因而是妥當(dāng)?shù)?應(yīng)給予充分尊重。故此,在我國,當(dāng)發(fā)生勞動爭議后,法律允許當(dāng)事人自行和解,無論勞動仲裁還是法院審判都進行調(diào)解。?

在通常意義上,權(quán)利意味著自由與利益。若將自由與利益放在權(quán)利的天平上兩廂比較,我們會發(fā)現(xiàn),私法上的權(quán)利更傾向于自由,私法權(quán)利主要意味著自由。權(quán)利的概念,“它只表示他的自由行為與別人行為的自由的關(guān)系”?。私法中的權(quán)利“是以其內(nèi)容為正義意志開出了一趟確定駛向的空車,即使在執(zhí)行這種意志時對個別人沒有任何利益——即使是瞎子索回借出去的眼鏡”,只要有自由存在就還是一趟有確定(正義)駛向的“權(quán)利”列車。?即使一定程度上確認勞動者弱勢者的特殊身份,在契約中進行強制性特別保護,也不過是通過強制規(guī)定人為地使這類弱勢者取得其交易地位所不能談判取得的交易條件,其實質(zhì)是從一定程度上恢復(fù)他們的實質(zhì)自由,重新調(diào)整締約雙方自由的便捷。?由此可見,私法學(xué)者對自由的守護,他們的理論絕對不含有剝奪受傾斜保護的弱勢勞動者個體締約自由的成分。

私法中實際存在著權(quán)利義務(wù)融合的極個別情形,此融合藏匿于不容易被人察覺的角落——婚姻家庭法中的父母子女關(guān)系之中?；橐黾彝シㄔ谡{(diào)整父母子女關(guān)系的個別條款上表現(xiàn)出與社會法的一致性。?凡是產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)融合的地方都是權(quán)利者可從又一面存在的義務(wù)中獲得利益的地方,也就是說存在有機團結(jié)之關(guān)系基礎(chǔ)的地方。婚姻家庭法中的父母子女關(guān)系具有如此的性質(zhì)。而在私法學(xué)者看來,勞動關(guān)系顯然缺乏這一關(guān)系基礎(chǔ),故并不在私法權(quán)利義務(wù)融合的極個別情形之列。

(二)作為特別私法的勞動法之技術(shù)

筆者認為：作為特別私法的勞動法在形式上仍沿用私法的技術(shù)。

私法主要通過權(quán)利人主張權(quán)利(自我依靠)的方式來實施。私法的技術(shù)就是承認或賦予權(quán)利人享有或行使權(quán)利,但并不強制義務(wù)人履行義務(wù)。在私法中,即使是所謂“強制性規(guī)范”也并不具有真正的行為強制性。私法性質(zhì)的義務(wù),一般表述為“不得”、“應(yīng)當(dāng)”,而不表述為“禁止”、“必須”,在絕大多數(shù)的情形下,其僅具有“權(quán)限”、“要件”的規(guī)范內(nèi)涵,是法律上有權(quán)無權(quán)或做不做得到的問題,而不是法律上允不允許做、必不必須做的問題。立法者完全沒有禁止或強制人為或不為一定“行為”的意思。?就此蘇永欽指出：強制性的私法規(guī)范“雖具強制性,亦在于建立自治的基礎(chǔ)結(jié)構(gòu),為裁判者提供裁判爭議的依據(jù),不在影響人民的行為,故人民如果針對強制性的權(quán)限規(guī)范,以不行使方式實質(zhì)上加以調(diào)整,仍不抵觸私法自治的理念”?。

據(jù)此,勞動者與雇傭者就雇傭者應(yīng)依法定標準支付加班工資的立法規(guī)定加以變通,勞動者放棄其法定權(quán)利,寬免雇傭者的法定義務(wù),其實在特別私法上極易獲得合理性解釋。該規(guī)定的功能僅在于裁判：當(dāng)勞動者不放棄其法定權(quán)利時,裁判機關(guān)會給予其特別的保護,強制裁決雇傭者依法定標準支付加班工資;而不在于行為強制——當(dāng)勞動者放棄其法定權(quán)利時,雇傭者依法定標準支付加班工資的義務(wù)就不會被強制要求履行。

私法權(quán)利人所采取的權(quán)利主張行動在性質(zhì)上為個體利私行動。就此而言,勞動者個體作為權(quán)利人基于實現(xiàn)與維護自己利益的動機,通過自己的權(quán)利主張——行使法律上的請求權(quán)排除雇傭者的侵擾,而這無涉于其他勞動者。

(三)勞動者權(quán)利義務(wù)不融合的缺陷

作為特別私法的勞動法,勞動者權(quán)利義務(wù)不融合的理念與技術(shù)存在著嚴重缺陷。

某一項勞動法規(guī)定的義務(wù),如果被理解為特別私法上的強制性規(guī)范義務(wù),那么強制性規(guī)范對雇傭者就不具有真正的行為強制性。在特別私法模式中,雇傭者與勞動者個體就勞動待遇和條件存在迂回交易的空間,因而,雇傭者不必完全忠實履行該法定義務(wù)。這正是我國許多雇傭者選擇不遵守勞動法的主要原因。勞動法若不能強制雇傭者履行法定義務(wù),則最終必導(dǎo)致勞動者得不到切實保護,其法定權(quán)利形同虛設(shè)。杜茨認為：勞動法規(guī)范大多數(shù)只對雇主具有單邊強制性進而傾斜性保護雇員。?筆者認為杜茨的理論可能是一個偽命題(勞動法規(guī)范若僅對雇主具有單邊強制性就不會對雇主具有真正的強制性,也無法保證落實對雇員的傾斜性保護),當(dāng)然也有悖于前述《德國民法典》“必須的規(guī)定”之原理。

進而,某一項勞動立法的內(nèi)容,如果被理解為私法上的義務(wù)與權(quán)利,就只能以勞動者個體向雇傭者主張權(quán)利的機制來實現(xiàn),對權(quán)利的保護就不能直接輻射到享有該權(quán)利的勞動者集體,特別是無法給予勞動者集體積極、有效的預(yù)防性保護。類似強制安排勞動者加班但不依法定標準支付加班工資這樣的侵害勞動者合法權(quán)益的行為,很多為雇傭者針對其雇傭的多數(shù)勞動者實施的發(fā)散性侵害,但若法律僅鼓勵單個勞動者基于維護自身合法權(quán)益的動機對雇傭者提出給付加班工資等請求,則對于大多數(shù)同樣遭受侵害但未提出該請求的勞動者來說,這項權(quán)益的保護就沒有真正落實。?法律“賦予人民一些權(quán)利,為他們提供法律上以及司法上的援助。但是,被忽視的一點是,組成集團的每一個人,即使有一系列的訴訟理由,多數(shù)情況下并沒有能力為保護自己而將其付諸行動。其中,知識的欠缺和不能負擔(dān)為解決紛爭、尋求個人應(yīng)得利益及援助所需費用這兩點是很大的障礙”?。特別是,雇傭關(guān)系維護期間勞動者處于經(jīng)濟從屬地位更是其大多選擇放棄維權(quán)的根由可見,我國現(xiàn)行處理勞動者討要加班工資的維權(quán)機制,缺陷其實十分明顯。理由在于法律將依法定標準獲取加班工資單純設(shè)計為勞動者個體對雇傭者的請求權(quán),如此無法形成勞動者的有機團結(jié)(勞動者個體或其松散聯(lián)合的力量一定很脆弱),進而不能打消勞動者普遍存有的可能遭雇傭者報復(fù)失去工作機會之虞,迫使其最終放棄法定權(quán)利。

三、作為社會法的勞動法：勞動者權(quán)利義務(wù)融合

依筆者所秉持的社會法理論,因承認勞動者之間存在有機團結(jié),故勞動法的功能乃在于傾斜性強化保護勞動者弱勢群體的正當(dāng)性利益,既然如此,勞動者個體當(dāng)然無權(quán)利(自由)放棄法律給予的傾斜性保護利益,這種利益就能對其形成義務(wù)性約束。進一步,借助勞動者權(quán)利義務(wù)融合及集體維權(quán),雇傭者與勞動者個體就勞動待遇和條件迂回交易的空間被完全封殺。藉此能夠迫使雇傭者忠實履行該法定義務(wù)并給予勞動者集體積極、有效的預(yù)防性保護。

(一)作為社會法的勞動法之理念

筆者認為：勞動法在本質(zhì)上契合社會法理念。

社會法對人(法律關(guān)系主體)的識別賦予人集體品性。筆者認為,社會法中的“人”是以集體即“社群”(簡稱“群”),又稱為“社會共同體”的形態(tài)存在著的。在社會法的視野中,所有的人都是集體之人,都是一群人而不是一個人：雇傭者面對的勞動者是一群人,雇傭者本身其實也是一群人。拉德布魯赫非常精辟地闡述了作為社會法的勞動法對人的集體性識別：“而勞動法的本質(zhì)則是：極限地接近生活。它與抽象的市民法不一樣,其眼里……不只是單個人,而且也是聯(lián)合會和企業(yè)……。它把單個的人看作是聯(lián)合會的一員,企業(yè)的一員,最終也是整個經(jīng)濟和社會的一員,帶有一切自我生成的動力,這就是共同體感覺,或至少是放大了的自我主義的動力,我們把它稱為有機團結(jié)(連帶)?！?

給予特殊保護的弱勢之人可被視為感性愚蠢之人。感性愚蠢之人,他們的理性智慧程度不夠,給予他們獨立自主并要求他們自我負責(zé),即實行所謂“私法自治”,就好似為他們埋設(shè)了法律陷阱。作為社會法的勞動法不相信勞動者個體對自己想要什么的判斷選擇一定具有社會理性因而是妥當(dāng)?shù)?并且認為他們的自主判斷選擇一般遜色于法律的強制安排和集體采取的行動。接受雇傭者提出的不支付任何加班工資而隨時服從指令超時加班這樣苛刻條件的勞動者的愿望是捕捉難得的工作機會,而他真正的利益是生命健康。感性愚蠢之人應(yīng)該在法律管束他人并管束他們自己的制度安排中得到扶助。

作為社會法的勞動法其保護的對象不是孤立的勞動者個體,而是具有社會連帶屬性的勞動者集體及作為集體成員的勞動者個體?！霸诋?dāng)今福利國家里,應(yīng)該保護因類似決定而受到影響的人的集團的利益,這一點已被廣泛認同?！?從成員對集體的依附,就很容易推演出義務(wù)。鮑曼在談到共同體安全與失去自由的關(guān)系時指出：“為了得到‘成為共同體中的一員' 的好處,你就需要付出代價……。付出的代價是自由。它還有不同的說法,如‘自主' 、‘自覺權(quán)' 或‘成為自我的權(quán)利'。無論你選擇什么,你將有所獲得也會有所失去。失去共同體意味著失去安全感;得到共同體,如果真的發(fā)生的話,意味著將很快失去自由。”?米爾恩也認為：“包含于社會責(zé)任原則中的唯一的權(quán)利,是由作為合作組織的共同體或聯(lián)合體所享有的權(quán)利。 ……與這相關(guān)聯(lián)的是共同體成員所擔(dān)負的在必要的范圍內(nèi)使其行為組織化、規(guī)范化的義務(wù)。 ……這里的問題是,由于社會責(zé)任所賦予共同體成員的只是義務(wù)而不是權(quán)利”?。

集體權(quán)利所蘊涵的常常只是“利益”而不包括“自由”,當(dāng)利益落實到成員個體時,又往往以“義務(wù)”為載體實現(xiàn),義務(wù)中同樣包含著利益。因為“權(quán)利是一種直接的、外顯的利,而義務(wù)是一種間接的、隱含的利”。?國家通過勞動立法強制將利益與義務(wù)結(jié)合在一起,就恰恰給予了勞動者以整體性扶助。正如拉德布魯赫所言：“這種權(quán)利僅僅是為著義務(wù)的緣故而存在。 ……這種權(quán)利不外是履行其義務(wù)這種法權(quán)的最終結(jié)果,而且因此也是就倫理上的激情部分履行其義務(wù),這種激情以義務(wù)為基礎(chǔ)?！?

(二)作為社會法的勞動法之技術(shù)

筆者認為：勞動法在形式上適宜運用社會法技術(shù)。

社會法主要通過要求義務(wù)人強制履行法定義務(wù)的方式來具體實施。社會法的技術(shù)精髓在于能夠強制義務(wù)人履行法定義務(wù)。當(dāng)勞動立法規(guī)定不作為“義務(wù)”時,通常使用“禁止”,但有時也使用“不得”;當(dāng)勞動立法規(guī)定作為“義務(wù)”時,通常使用“必須”,但有時也使用“應(yīng)當(dāng)”。而在勞動立法使用“不得”、“應(yīng)當(dāng)”表述時,其到底是特別私法性質(zhì)的義務(wù)還是社會法性質(zhì)的義務(wù)就不太容易分辨。這時,若給出接近特別私法“權(quán)限”、“要件”規(guī)范內(nèi)涵的解釋,可能是對勞動立法意圖的曲解。

社會法性質(zhì)的任何一項勞動法義務(wù)都不為保護勞動者個體而設(shè)定,系為保護勞動者集體而設(shè)立,義務(wù)是實現(xiàn)這種保護目的的工具,故義務(wù)為強制性義務(wù),必須得到不折不扣履行,這不以任何人的意志為轉(zhuǎn)移,作為集體成員的勞動者個體也不應(yīng)放棄自己的那一份權(quán)益,寬免雇傭者的法定義務(wù)或者與雇傭者迂回完成交易。因為,如此做的結(jié)果必然破壞勞動者有機團結(jié)之關(guān)系基礎(chǔ)。如全球最大的零售商——美國沃爾瑪集團因貪圖“小便宜”,少算勞動者工作時間、“侵占勞動者進餐休息時間及加班費”而面臨聲譽危機和支付巨額加班費。沃爾瑪集團對此感到很委屈。其辯護律師說,勞動者加班的時間都很短,許多勞動者其實是自愿工作。但法庭卻不這么看。陪審團認為,在休息時間要求勞動者繼續(xù)工作,不管時間多短就是強迫勞動,“忘記”補償就意味著違反了法律。?

在美國的勞動法判例中,個別勞動者與雇傭者單獨協(xié)商,寬免雇傭者的法定義務(wù)或與雇傭者迂回完成交易,往往被視為“嚴重的不正當(dāng)勞工行為”(被定義為“對集體談判所賴以進行的基礎(chǔ)具有破壞性”?)。該行為經(jīng)常被工會予以阻止或被工會訴請法院強行糾正。如美國最高法院1969 年判決的斯科菲爾德訴勞工委案(Scofield v.N LRB)。?其實,工會所行使的對工人會員的強制(如接受工資限額)支配權(quán),絕不是出于照顧所有工人個體的利益。因此,工會若要做到這一步,它勢必需要通過強迫一些工人違背自己的利益支持這種共同行動。?

社會法中集體權(quán)利代表(如工會)所采取的要求義務(wù)人強制履行義務(wù)的行動在性質(zhì)上為集體利公行動。正如貝爾所指出的：“我所說的群體權(quán)利,是指向社會提出要求的權(quán)利已開始奠定在群體全體成員的基礎(chǔ)上,而不再奠定在個人屬性的基礎(chǔ)上?！?工會等所采取的集體利公行動,對于維護勞動者權(quán)益的重要性通常大于勞動者個體所采取的行動。

(三)對加班工資義務(wù)權(quán)利的進一步剖析

雇傭者安排勞動者加班應(yīng)依法定標準向勞動者支付加班工資。許多人習(xí)慣于將此理解為勞動法特別針對雇傭者設(shè)定的法定義務(wù),于勞動者個體而言,依法定標準接受加班工資僅是其享有的一項受法律傾斜保護的權(quán)利,可以選擇接受或放棄。筆者認為,這是對勞動法的誤讀——扭曲了勞動法的社會法本質(zhì)。因為,如果認為按法定標準接受加班工資僅是勞動者個體的法定權(quán)利,可以選擇接受或放棄,實際就允許其與雇傭者私下約定加班工資待遇和條件。這種迂回的交易必然破壞勞動者之間的有機團結(jié),藉此,雇傭者可以使用各種伎倆對勞動者實施個別擊破,這項規(guī)定本身作為強制性義務(wù)規(guī)范的意義也蕩然無存。其實,依法定標準支付或接受加班工資,不僅是立法者為雇傭者設(shè)計的法定義務(wù)(反襯出全體加班勞動者的法定權(quán)利),也同時是立法者為全體加班勞動者(相對于勞動者集體而言)設(shè)計的法定義務(wù)。只有如此,才能打造出一扇法律屏障阻卻勞動者或迫于無奈或為自己算計謀利而寬免雇傭者義務(wù),造成包括自己在內(nèi)的勞動者集體脫離法律的強力保護。

也許有人認為,勞動者個體不履行該“義務(wù)”,任何人也無法迫使其承擔(dān)法律責(zé)任,因而,這僅是他的道德義務(wù),不是他的法律義務(wù)。這樣的觀點是不能被接受的。在前述美國斯科菲爾德訴勞工委案中,我們可以找到勞動者個體因破壞勞動者有機團結(jié)而被其所處集體(工會)要求承擔(dān)法律責(zé)任的具體形式。

當(dāng)然,筆者主張依法定標準接受加班工資也是為全體加班勞動者設(shè)計的法定義務(wù),主要是為維護勞動者集體(包括作為集體成員的勞動者個體)利益所做的法律技術(shù)安排。因而,實現(xiàn)這一法律目的應(yīng)該有更巧妙的構(gòu)思——建立集體討薪機制,即法律授權(quán)工會或其他組織或個人在無須經(jīng)全體被拖欠工資勞動者授權(quán)委托的情形下直接代表其討薪。如2006 年1 月,3 名美國國際商用機器公司(英文簡稱“IBM”)雇員因“被迫加班工作卻沒有獲得補償”,將IBM 告上法庭,打算為美國國內(nèi)所有被IBM 拖欠加班費的雇員追討加班費(為加利福尼亞州的勞動者追討過去4 年內(nèi)的加班費,為其他州的雇員追討過去3 年內(nèi)的加班費,起訴時沒有經(jīng)過這些雇員授權(quán)委托),加班費總額共計數(shù)百萬美元。?這個美國式的集體訴訟,對于解決雇傭者拖欠勞動者加班工資問題頗為有效：普通勞動者既可以領(lǐng)得加班工資又無因參與討要加班工資遭雇傭者報復(fù)而失去工作機會之虞;因追討的普遍性,對違法雇傭者又產(chǎn)生強大的威懾力,還不受部分勞動者中途退出訴訟削弱集體維權(quán)力量的消極影響。

注釋：

①郝冬白：《討加班工資：官司贏了后的尷尬》,載《蘭州晨報》2007 年6 月18 日,第A09 版。

②?[德]卡爾?拉倫茨：《德國民法通論》,王曉曄等譯,法律出版社2003 年版,第1、74 頁。

③[德]弗朗茨?維亞克爾：《近代私法史——以德意志的發(fā)展為觀察重點》,陳愛娥、黃建輝譯,上海三聯(lián)書店2006 年版,第585 頁。

④⑤?[德]迪特爾?梅迪庫斯：《德國民法總論》,邵建東譯,法律出版社2000 年版,第10、17、18 頁。

⑥⑦⑨?[德]W.杜茨：《勞動法》,張國文譯,法律出版社2005 年版,第1、1、41、25 頁。

⑧?參見陳衛(wèi)佐譯注：《德國民法典》,法律出版社2006 年版,第231-239、95 頁。

⑩程延園、[德]Barbara Darimont：《中德社會保障爭議處理制度比較研究》,載《北京行政學(xué)院學(xué)報》2005 年第2 期,第57 頁。

???[德]古斯塔夫?拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》,米健、朱林譯,中國大百科全書出版社1997 年版,第77、62、62 頁。

?參見中華人民共和國勞動與社會保障部法制司、德國技術(shù)合作公司中國法律改革咨詢項目：《中德勞動與社會保障法：比較法文集》,中信出版社2003 年版,第81-82 頁。

?如依據(jù)我國《勞動合同法》第85 條的規(guī)定,雇傭者逾期不向勞動者支付加班費的,由勞動行政部門責(zé)令雇傭者支付,并責(zé)令雇傭者按應(yīng)付金額50%以上100%以下的標準向勞動者加付賠償金。

??[德]古斯塔夫?拉德布魯赫：《法律智慧警句集》,舒國瀅譯,中國法制出版社2001 年版,第149-150、150 頁。

??[日]內(nèi)田貴：《契約的再生》,胡寶海譯,中國法制出版社2005 年版,第160 頁。

?參見《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第4 條、第42 條規(guī)定。

?[德]伊曼努爾?康德：《法的形而上學(xué)原理——權(quán)利的科學(xué)》,沈叔平譯,商務(wù)印書館1991 年版,第40 頁。

?參見(臺)黃賢福：《契約自由衰落之前》,載《法令月刊》2003 年第54 卷第4 期,第73 頁。

?如我國《婚姻法》第23 條第1 款規(guī)定：“父母有保護和教育未成年子女的權(quán)利和義務(wù)?！?/p>

??參見[臺]蘇永欽：《走入新世紀的私法自治》,中國政法大學(xué)出版社2002 年版,第22、20 頁。

?鳳凰網(wǎng)：《企業(yè)不給加班工資現(xiàn)象普遍 八成人選擇不申訴》,http：//finance.ifeng.com/job/zcyw/20090928/1290683.shtml,訪問時間：2010 年1 月12 日。

??H.蓋茨：《公共利益訴訟的比較法鳥瞰》,載[意]莫諾?卡佩萊蒂編：《福利國家與接近正義》,劉俊祥等譯,法律出版社2000 年版,第69 頁。

?[英]齊格蒙特?鮑曼：《共同體》,歐陽景根譯,鳳凰出版?zhèn)髅郊瘓F、江蘇人民出版社2007 年版,第6 頁。

?A.J.M.米爾恩：《人的權(quán)利與人的多樣性——人權(quán)哲學(xué)》,夏勇、張志銘譯,中國大百科全書出版社1995 年版,第162-163 頁。

?謝暉：《法學(xué)范疇的矛盾辯思》,山東人民出版社1999 年版,第211 頁。

?See Melinda Robinson,Plaintiffs V.Wal-Mart Stores,Inc.,Defendants,United States District Court for the Southern District of Mississippi,Jackson Division 2007 U.S.Dist,https：//www.lexisnexis.com/ap/auth/.

??參見[美]道格拉斯?L.萊斯利：《勞動法概要》,張強等譯,中國社會科學(xué)出版社1997 年版,第61、21 頁。

?[英]弗里德里希?奧古斯特?馮?哈耶克：《自由憲章》,楊玉生等譯,中國社會科學(xué)出版社1998 年版,第420 頁。

?[美]丹尼爾?貝爾：《資本主義文化矛盾》,趙一凡等譯,讀書?生活?新知三聯(lián)書店1989 年版,第251 頁。

?See Red Herring,Worker Overtime Suit Hits IBM,Jan 24,2006.http：//www.lieffcabraser.com/new sarticles/2006/20060124-rh.htm.