花秀艷

(中國政法大學民商經(jīng)濟法學院,北京100088)

一、問題的提出

甲女向上海某區(qū)法院起訴乙男,請求法院確認乙男為其女兒生父,并承擔其女的生活撫養(yǎng)費。甲女向法院提供了兩人之間的書信、照片、他人的證詞等證據(jù)。甲女向法院提出親子鑒定要求,但乙男以妨礙其現(xiàn)有家庭和睦和侵犯其人格尊嚴為由拒絕進行親子鑒定,致使案件真相不能查明。

本案中,親子關系的查明對于糾紛的解決起著至關重要的作用,但是鑒定程序的啟動又因對方當事人的拒絕而被阻礙。這其中涉及到以下幾個方面的問題,一是該鑒定可否由法院啟動;二是可否強制鑒定;三是強制鑒定與被鑒定人利益保護如何衡量;四是是否可以直接擬制為真實。為求問題之答案,筆者試圖借鑒他國之立法以完善我國的相關制度。

二、實踐的渴求與立法之空白

隨著改革開放的深入推進,東西方文化之間的差別越來越小,深深影響老一輩人的道德觀念已經(jīng)慢慢的淡出,而且現(xiàn)代的年輕人深受西方文化的影響,他們隨波逐流,追求時尚、追求性解放,對貞節(jié)、從一而終不屑一顧。另外,婚姻觀念的嬗變,導致婚外情、非婚同居和婚前性行為的增多,這些都是造成親子訴訟增多的原因。根據(jù)一些數(shù)據(jù)統(tǒng)計,我國大陸內(nèi)的親子訴訟在以每年百分之二十的速度增長,其中廣東省之數(shù)量為全國第一;而深圳市又是市級數(shù)量之最,自2002年起,其親子鑒定數(shù)量均每年以百分之三十到五十的速度增長。[1]可見,我國的親子訴訟發(fā)展之劇烈。

在我國,親子鑒定從以前的滴血認親到指紋鑒定到現(xiàn)如今的血液鑒定,這無疑是借助于現(xiàn)代科學技術的發(fā)展,尤其是DNA技術的突飛猛進?，F(xiàn)代技術已經(jīng)證明DNA鑒定之結果的準確性可以達到極致——否定親子關系的精確度達100%,親子存在的判斷概率為99.9999%。所以援用此科學證據(jù)有利于案件避免陷入真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài),有利于讓親子關系認定結果的世性得以實現(xiàn),更可以使因親子關系而衍生的其他法律關系得以安定,另外,還有利于真實血緣關系的確認和人倫秩序的安定和維護。

但是我國直接規(guī)定親子訴訟鑒定的法律是沒有的,唯一的只是1987年最高人民法院《關于人民法院在審判工作中能否采用人類白細胞抗原作親子鑒定問題的批復》①,根據(jù)此批復可以得知以下幾點:一是親子鑒定以當事人申請啟動為原則,法院不得依職權啟動;二是,從上述觀點推之,法院不能強制被鑒定人進行鑒定;第三,親子鑒定結論僅作為查明親子關系的證據(jù)之一,須結合案件中其他的證據(jù)得出結論。

立法處于空白狀態(tài),而實踐對其需求日益高漲,給實踐造成的結果是“同案不同判”:在審判中,各地法院做法各異,有的強制執(zhí)行血緣鑒定;有的在當事人無正當理由拒絕履行鑒定的情況下,依據(jù)舉證責任規(guī)則而判令其承擔不利后果;也有憑據(jù)現(xiàn)實的庭審證據(jù)已經(jīng)達到的內(nèi)心確信而做出事實推定,并由此做出判決。[1]

三、比較法之維

(一) 德國

依德國《民事訴訟法》第372條之一的規(guī)定,在一定的身份關系訴訟中,法官可對作為勘驗對象的人采取罰款、拘留等間接強制措施,以迫使其忍受勘驗,甚至對其直接進行強制。雖然根據(jù)此條的規(guī)定當事人于血統(tǒng)確認有必要的場合下,須忍受勘驗的義務,但也規(guī)定了嚴格的條件予以約束。詳述之,主要包括以下四個條件:第一,當事人忍受勘驗須以在位確認血統(tǒng)進行血型檢查具有必要的限度內(nèi);第二,其檢查必須受公認的科學原理的約束,具有解明事實關系的作用;第三,檢查于被檢查者而言能夠被期待;第四,不損及被檢查人的健康。在不符合這四個條件時當事人沒有接受檢查的義務,其可以拒絕。此時準用關于證人拒絕證言的規(guī)定,也即受檢查人應向法院釋明其拒絕接受檢查的理由,由法院以中間判決之形式作出裁判。不服此判決可以向上級法院提起即時抗告。被檢查人若未提出理由或提出理由被駁回,判決確定后仍然拒絕接受檢查,法院可直接對其采取罰款,違警拘留等措施以為制裁。收到制裁后再次拒絕時,法院可直接對其進行強制。[2](P91-92,138-139)

(二) 美國

現(xiàn)在的美國的親子法采用“子女最佳利益”為中心的理念以衡量鑒定結果的運用。如果,在確認親子關系存否的事件中,若知悉生父符合子女最佳利益時,受訴法院承認DNA鑒定結果得作為證據(jù)資料。相反的,在確認親子關系事件中,若子女不愿知悉生父,或知悉生父并不符合子女最佳利益之際,例如婚生親子間雖無血緣關系,但具有親子生活的事實與意思,且表見父母適切的履行父母的責任時,判例法運用衡平法理,承認“衡平法上的雙親”,拒絕采用科學證據(jù)解決紛爭,在法律上維持該婚生子女的地位,不得變更。該法理可以說是在確認親子關系事件中,為排除血緣親子關系的救濟性、限制性的法理。[3](P69-70)

美國1976年的全美法官會議與全美醫(yī)學會議發(fā)表共同報告,指出,在利用血液型檢查結果作為認定親子關系存否的依據(jù)時,應依據(jù)六項基準值 (以下將該基準值以幾率由下限至上限依序加以說明):(1)不滿80%的蓋然性時,不得作為證據(jù);(2)具有80%到未滿90%的蓋然性,為“欠缺決定力”; (3)90%到95%的蓋然性為“可能具有親子關系”;(4)95%到99%的蓋然性為“很可能具有親子關系”; (5)99.1%到99.75%的蓋然性為“極可能是親子關系”; (6)99.8%的蓋然性為“確定有親子關系”。DNA親子鑒定既然能達到99.9%以上的精確度,亦得依上述基準值適用于親子關系存否的判斷。[3](P68)

另外DNA鑒定涉及相關當事人的權利,特別是父 (或受推定之父)的隱私權,但美國最高法院認為子女的權利 (知悉出生接受親情的權利)優(yōu)先于當事人的隱私權。如果當事人無正當理由不履行血緣鑒定的義務,各州基于親子法律、法規(guī)或者民事訴訟程序規(guī)定可以對其處以制裁:懈怠命令或父性裁判,即就父子關系存否缺席裁判,或對不服從檢查命令者作出不利的裁判;可以是民事上藐視法庭罪,也可以是處以罰金或拘留[3](P71)。

(三) 法國

法國的親子法,一方面借用DNA鑒定技術來查明親子關系,另一方面又對親子關系予以限制,這主要體現(xiàn)在以下幾個方面:第一,個人不能委托啟動,血緣鑒定只能由法院依職權啟動,而且必須遵守生命倫理法上的嚴格規(guī)范。第二,《法國民法》第16條之12規(guī)定:實施DNA鑒定,應限于裁判程序中緊急調查、證據(jù)調查或科學研究、醫(yī)學上之目的時始得為之。在民事上,限于確定親子關系之訴或異議之訴以及訴請求撫養(yǎng)費用時,始得實施。另外,DNA鑒定不僅在調查證據(jù)時始得實施,且符合DNA鑒定時,尚需事前得到利害關系人的明示同意。[3](P63)第三,當事人向申請鑒定的,須提出具有重大表征的證據(jù),但是此條僅限于子女作為請求確定血緣關系的情形下。法國法認為具有養(yǎng)育之心的雙親尋求子女時,應予以鼓勵,但是子女欲確定不愿養(yǎng)育的雙親的親子關系時,法律持有較保守的態(tài)度。它認為子女與具有養(yǎng)育且教養(yǎng)子女意愿的雙親共同生活,才是親子關系的本質。第四,就DNA的鑒定機構及鑒定人員,法國法規(guī)定DNA鑒定的實施僅限于數(shù)個研究中心,而且僅限于受認可或登錄于鑒定人名冊之人。違反法律規(guī)定進行DNA鑒定者不但要受刑事制裁,具有鑒定資格者,將其從鑒定人名冊中除名。另外,未經(jīng)許可而泄露有關個人基因識別信息時,將課以刑事處罰。

可見,法國對于DNA鑒定采取的是謹慎的態(tài)度,但是其確實也認識到其的證據(jù)作用。因此,與其說法國法對于該項技術進行嚴格的限定,不如說是其在實務上積極的運用該項規(guī)則。與其他國家相比,法國法的規(guī)定減少了不必要的家庭紛爭,降低了人倫悲劇發(fā)生的可能性。

(四) 日本

日本關于DNA鑒定結論的證據(jù)資格以及證明力大小,從谷口之平博士到水野紀子教授大概主要有以下三個學說:

1.絕對必要說

東京高等法院的裁判認為:以確認親子關系不存在之訴否定法律上的父子關系,必須舉出能使任何人均無疑問而信賴的科學性證據(jù),若僅依據(jù)供述證據(jù)等各種間接事實及間接證據(jù)推認親子關系的存否,即使已經(jīng)達到確信程度而達證據(jù)優(yōu)勢程度的心證,也不能排除婚生推定。[3](P72)此說在學術界引起了不小的爭議,但是應當肯定DNA鑒定在親子訴訟中的作用。

2.訴訟類型說

該說是從水野教授發(fā)展而來的,他認為:“遺傳基因的信息,是個人隱私中的隱私,必須謹慎看待這個問題,即使是父母親,要求鑒定子女的遺傳基因,也應加以限制,僅于解決該事件所必要的最小限度內(nèi)始得實施。”因此,可以得出水野教授的結論:于裁判上適用DNA鑒定時,取決于血緣上親子關系存否爭執(zhí)的訴訟類型,且解明血緣關系無害于子女的利益。[3](P72)

3.具體事由說

該說認為親子關系事件中,負有舉證責任之一方當事人滿足“具體事由”的要件,法院始得命對造為強制鑒定。[3](P73)

對于以上三個學說,都有其依據(jù),但是依據(jù)現(xiàn)代親子法中有關婚生推定以及為子女利益的理念,多數(shù)學者還是贊同第三種類型即“具體事由說”。以確認親子關系存否為例,日本實務及學說對于婚生推定的效力范圍,交傾向于“實質說”而非“外觀說”。若以具體事由推翻婚生推定,即時在調解階段以及進行親子鑒定,從親子關系確定的利益優(yōu)先于被檢查人的個人隱私來看,具有再度忍受再次鑒定的期待可能性。[3](P73)

而對于究竟是否可以對被鑒定人無正當理由不予配合予以強制實施鑒定,日本法中并沒有明確規(guī)定,僅能援用《民事訴訟法》上有關勘驗的規(guī)定。但是根據(jù)日本新《人事訴訟法》的規(guī)定,包括親子關系在內(nèi)的人事訴訟仍采職權探知主義,對于勘驗或勘驗物提出的一般義務不受制于一般民事事件上的規(guī)定。[1]也就是說,在親子關系訴訟中,法官不能因一方當事人拒絕檢驗或拒絕提供撿證物而擬制對方當事人的主張為真實,只能由法官以全辯論旨趣為自由心證的參考,更不能以舉證規(guī)則或事實推定而做出不利于拒絕履行當事人的事實認定或判決。[1]

但是目前學界通說認為:在現(xiàn)行立法下,不管是何種親子關系訴訟,為了能夠最大限度的獲得此親子關系是否真實存在的“事實真相”,法官基于訴訟系屬中已經(jīng)提出的證據(jù)材料而能做出一定判斷的前提下,可依職權或經(jīng)當事人聲請而盡力促成被檢證者協(xié)助勘驗義務的切實履行;如果被檢證者無正當理由拒不協(xié)助,法官可以以證明妨礙或違反告知義務而作舉證責任轉換的處理,或者做出不利于其的事實推定。[1]

四、他山之石,可以攻玉

分析完上述世界上主要國家有關親子鑒定的立法后,筆者試圖提出以下幾點意見:

1.鑒定程序啟動的方式。筆者主張借鑒法國的做法,即由法院依職權啟動,但是也得征得利害關系人的同意。這有利于避免社會上因泛濫的鑒定而導致的人倫悲劇,有利于維護社會的安定性和家庭的穩(wěn)定。

2.鑒定的目的限制。根據(jù)上述法國的立法,實施DNA鑒定,應限于裁判程序中緊急調查、證據(jù)調查或科學研究、醫(yī)學上之目的時始得為之。在民事上,限于確定親子關系之訴或異議之訴以及訴請求撫養(yǎng)費用時,始得實施。

3.鑒定的機構限制。就DNA的鑒定機構及鑒定人員,法國法規(guī)定DNA鑒定的實施僅限于數(shù)個研究中心,而且僅限于受認可或登錄于鑒定人名冊之人。違反法律規(guī)定進行DNA鑒定者不但要受刑事制裁,具有鑒定資格者,將其從鑒定人名冊中除名。另外,未經(jīng)許可而泄露有關個人基因識別信息時,將課以刑事處罰。

4.鑒定結論的運用。因血緣鑒定被運用于司法程序,其就不再是簡單的生物遺傳學問題,而成為了和關涉婚姻與家庭、情感與法律、個體與社會等諸多元素糾葛于其中的法律問題。[1]因此,對于法官的要求相對的要高。法官在利用DNA鑒定結論作為判案的證據(jù)時,須衡量好子女利益與被鑒定人的隱私等人格權利益,須衡量好公共利益與私人利益。另外,對于鑒定結論的證明力問題,依據(jù)科學統(tǒng)計,DNA的正確性已經(jīng)達到極致:其否認親子關系存在的正確率已經(jīng)達到百分之百,而確認親子關系的正確率達到99.9999%。為了避免造成同案不同判的結果,我們可以借鑒美國的立法,在我國法律中規(guī)定六個基準值。

5.鑒定的相對性。前面已經(jīng)聲明,DNA鑒定須由法官依職權啟動,法官會根據(jù)其自由裁量的權限來確定,但是其亦應受以下幾個方面的限制:(1)不可進行摸索證明。申請人必須舉出相當?shù)淖C據(jù)以證明鑒定要啟動的必要性,并使法官得到一個內(nèi)心確信即該事實有存在的可能性。如果當事人僅僅是提出一個抽象的主張,欲通過血緣鑒定得出有利于自己的證據(jù)材料,法院不應當啟動鑒定程序。(2)不可以僅依據(jù)血緣鑒定而為判決。從證據(jù)的“三性”來分析,盡管血緣鑒定結論有科學技術提供保障,但是其仍然只是單一的證據(jù)形式,因此,根據(jù)證據(jù)采用的相關理論,必須依據(jù)其他相關材料的互相印證,才能保證法官內(nèi)心確信的正確性。(3)不可以直接推定為真實。推定有“法律上的推定”和“事實上的推定”,應該按照具體個案的不同情況作相應的適當推定。例如,關于否定婚生子女的訴訟案件,欲推翻“法律上 (婚生子)的推定”,必須有能夠推翻“法律上的推定”的前提事實的待證事實存在,法官才可以作出親子關系存否的判決。(4)例外情形。即如果子女在既定的家庭生活中穩(wěn)定,且法律上的父親亦如親子般對其進行撫育,即便有真正血統(tǒng)上的父親訴請認領,法官應裁定不得進行此種血緣鑒定以保護子女最佳利益。[1]

6.在法律中規(guī)定當事人有協(xié)助鑒定的義務。即在法律中規(guī)定協(xié)助鑒定是當事人的一般義務,當事人只有在有正當理由的情況下才可以拒絕鑒定。而對于“正當理由”的內(nèi)容,縱觀各國立法,主要包括以下幾個方面:(1)有害當事人的健康;(2)無助于血統(tǒng)的證明;(3)鑒定有違反子女最佳利益的。另外,對于無正當理由拒絕協(xié)助的,可以予以制裁,通常有直接制裁和間接制裁。直接灼裁,即是物理上直接強制被鑒定人鑒定,這屬德國的立法;而世界上絕大部分國家都是以間接制裁為結果的。主要包括罰款、拘留等。一般情況下,間接強制優(yōu)先于直接強制予以適用。另外,在日本,不僅排斥間接強制,也排斥直接強制,對于當事人無正當理由拒絕協(xié)助鑒定的,可作為全辯論意旨提供給法官在事實認定中作為參考。在我國的立法中,筆者建議適用間接強制。一方面,沒有制裁的義務是無法履行的;另一方面,法律也應進行利益衡量,畢竟個人的人格權是其尊嚴的所在,法律應當尊重。

[2]謝懷木式譯.德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法 [M].北京:中國法制出版社,2001;占善剛著.證據(jù)協(xié)力義務之比較法研究 [M].北京:中國社會科學出版社,2009.

[3]鄧學仁,嚴祖照,高一書.DNA鑒定——親子關系爭端之解決[M].北京:北京大學出版社,2006.

注釋:

①關于人民法院在審判工作中能否采用人類白細胞抗原(HLA)作親子關系鑒定的問題,根據(jù)近幾年來審判實踐中試用此項技術的經(jīng)驗,參考衛(wèi)生部及上海市中心血站所提供的意見,同意你院采用此項技術進行親子關系的鑒定。鑒于親子鑒定關系到夫妻雙方、子女和他人的人身關系和財產(chǎn)關系,是一項嚴肅的工作。因此,對要求作親子關系鑒定的案件,應從保護婦女、兒童的合法權益,有利于增進團結和防止矛盾激化出發(fā),區(qū)別情況,慎重對待。對于雙方當事人同意作親子鑒定的,一般應予準許;一方當事人要求作親子鑒定的,或者子女已超過三周歲的,應視具體情況,從嚴掌握,對其中必須作親子鑒定的,也要做好當事人及有關人員的思想工作。人民法院對于親子關系的確認,要進行調查研究,盡力收集其他證據(jù)。對親子鑒定結論,僅作為鑒別親子關系的證據(jù)之一,一定要與本案其他證據(jù)相印證,綜合分析,作出正確的判斷。