張 兵

(中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京 100088)

困境與出路:“人肉搜索”法律規(guī)制的路徑探尋

張 兵

(中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京 100088)

“人肉搜索”自產(chǎn)生以來，就以其非凡的傳播力與影響力，震撼著世人。一時間，大家紛紛加入人肉行列，對自己所希望窺探的信息予以“人肉”，似乎整個社會陷入了毫無隱私的透明狀態(tài)，這讓許多人不禁恐慌起來。于是，人們開始審視“人肉搜索”的是與非，如何對其進(jìn)行法律規(guī)制的問題又再次將人“肉搜索”推向了另一個高潮。

人肉搜索;法律規(guī)制;隱私權(quán);道德審判

引 言

博登海默曾說過:法律是一個帶有許多大廳、房間、凹角、拐角的大廈，在這種情況下，在同一時間，想用一盞燈探照燈照亮每一間房間，每個凹角，每個拐角都是極其困難的，尤其是當(dāng)技術(shù)、知識與經(jīng)驗受到局限的情況下，照明條件不適當(dāng)或不完備時，情形就是如此。［1］所以法律自身必須不斷地在實踐中完善，才能成為完美、精致的法律。

一、對人肉搜索的定位

(一)人肉搜索的定義

人肉搜索引擎是指利用人工參與來提純搜索引擎提供信息的一種機(jī)制，實際上就是通過其他人來搜索自己搜不到的東西，與知識搜索的概念差不多，只是更強(qiáng)調(diào)搜索過程的互動而已。搜索引擎也有可能對一些問題不能進(jìn)行解答，當(dāng)用戶的疑問在搜索引擎中不能得到解答時，就會試圖通過其他幾種渠道來找到答案，或者通過人與人的溝通交流尋求答案。［2］

單從理論上說，人肉搜索是目前最能充分展示人類智慧的搜索引擎，因為原則上每個網(wǎng)民都是這個搜索引擎的一個終端。在這種一問一答的初始形勢下，每個人的學(xué)識、見聞、關(guān)系都將成為這個搜索引擎的資料庫。這時一個巨大的資料來源，也難怪人肉搜索會風(fēng)靡時下了。

(二)人肉搜索機(jī)制的形成

人肉搜索是貓撲(mop)網(wǎng)首創(chuàng)的一種搜索方式。跟其他論壇一樣，貓撲網(wǎng)上面也經(jīng)常有人提問題，同時貓撲網(wǎng)上有種虛擬的貨幣叫Mp，提問的人經(jīng)常會用Mp來獎勵那些可以幫助他們的人。雖然Mp是無形、虛擬的，但還是有很多人醉心于賺取Mp。逐漸地，當(dāng)某人需要解決一個問題時，就在貓撲網(wǎng)發(fā)帖并許諾以一定數(shù)量的Mp作為酬勞?？吹酱速N的人們便利用搜索引擎來尋找問題的答案，然后爭相把找到的答案回到帖子里面“邀功”。最后，提問題的人得到了答案，賞金獵人得到了Mp，皆大歡喜，這也就形成了所謂的人肉搜索機(jī)制。

(三)人肉搜索的特點

相對于任何傳統(tǒng)的搜索模式而言，人肉搜索有其自身獨創(chuàng)的特性，主要有以下幾點:

1.信息傳播高速化

由于人肉搜索利用網(wǎng)絡(luò)這一高科技平臺，所有網(wǎng)絡(luò)所具有的特性也都映射在人肉搜索引擎上。通常，對于信息的傳播與互動，僅僅是彈指之間的事情。就在著名的“女子虐貓”事件中，僅6天時間，“虐貓視頻”中的當(dāng)事人就被鎖定，隨后當(dāng)事人的相關(guān)個人信息被陸續(xù)公布。其信息發(fā)布速度之快，內(nèi)容之豐富，都是任何傳統(tǒng)的媒介無法比擬的。

與此同時，隨著我國網(wǎng)民的不斷增加，網(wǎng)絡(luò)的普及率越來越高。根據(jù)最新統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，截止2008年6月底，我國網(wǎng)民的數(shù)量達(dá)到2.53億，首次躍居世界首位。隨著上網(wǎng)條件的改善，在家上網(wǎng)的比例總體呈現(xiàn)上升趨勢。從2001年12月的67.3%上升到74.1%，網(wǎng)民的搜索引擎使用率為69.2%，成為中國第五大網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用方式。［3］因此，伴隨網(wǎng)絡(luò)平臺的蓬勃發(fā)展，人肉搜索的傳播渠道體現(xiàn)出更大的便利性，網(wǎng)絡(luò)和搜索引擎的廣泛應(yīng)用以及網(wǎng)民力量的最大化利用，使的搜索過程更為經(jīng)濟(jì)，便利和高效。

2.參與主體多樣化

人肉搜索過程中的參與主體眾多，無論是其行為的發(fā)起者，還是受眾主體，這樣使的整個社會大眾對于社會的焦點問題的參與度明顯提高。而且其傳統(tǒng)主體及其設(shè)置呈現(xiàn)出自由化趨勢，接收搜索發(fā)起者的信息的受傳者，又成為新的傳播者，體現(xiàn)出傳受角色的相對性與傳遞性，從而拓展了更為廣泛的發(fā)展空間。

其實人肉搜索的過程就體現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)傳播模式那種特殊的自由循環(huán)趨向。該模式之下的傳播雙方作為傳播行為的主體，通過訊息的授受處于你來我往的相互作用之中。該模式傳播雙方在傳播過程中的不同階段都同時扮演著譯碼者、解釋者和編碼者，并相互交替著這些角色。［4］

3.信息傳播的匿名化

由于網(wǎng)絡(luò)自身的匿名性，導(dǎo)致了在人肉搜索過程出現(xiàn)了矛盾的共同體。一方面，網(wǎng)友們利用匿名的賬號肆意地去傳播信息，不必?fù)?dān)心去承擔(dān)任何道義或法律上的責(zé)任。另一方面，搜索的過程又是將個人信息公開化、透明化，顛覆了網(wǎng)絡(luò)的匿名性。它使社會規(guī)范現(xiàn)象公諸于眾，能喚起社會普遍的譴責(zé)，將違反者置于強(qiáng)大的社會壓力之下，起到社會規(guī)范和矯正作用。

然而正是由于傳播的匿名性，帶來了巨大的道德風(fēng)險，行為人無須為自己的言行負(fù)責(zé)。正如學(xué)者夏學(xué)鑾所說:“有的人對事物的判斷往往牽扯了一些個人的事情，攪在一起變成了一個宣泄的工具，在網(wǎng)絡(luò)上尋找替罪羊，把平時在現(xiàn)實生活中積累的一些憤懣、不滿轉(zhuǎn)移、嫁接到網(wǎng)絡(luò)上來，轉(zhuǎn)移到別人身上，隨便找一個替罪羊進(jìn)行自己個人情感的宣泄”。［5］在這種場合下，往往當(dāng)事人的個人信息就會在網(wǎng)絡(luò)世界中被最大程度地公開化，其隱私和個人生活遭受了無窮盡地滋擾和侵害，這就使正義初衷也可能已化為不良的社會影響?；诰W(wǎng)絡(luò)這一載體，任何一個細(xì)微社會問題只要被“人肉搜索”，便會在整個社會引起連鎖反應(yīng)。成千上萬的人對其關(guān)注和監(jiān)視，也正是在此強(qiáng)大的輿論督促下，相關(guān)的政府部門和司法機(jī)關(guān)也會相當(dāng)“效率”地解決問題。正如不久前發(fā)生在云南的“躲貓貓”①躲貓貓事件始末:一個叫做李蕎明的青年因涉嫌盜伐林木被關(guān)押在云南的一個看守所后受傷，送醫(yī)院后不治身亡。警方初稱其受傷原因是和獄友玩“躲貓貓”游戲時撞墻所致。此事后引起輿論的高度關(guān)注?！岸阖堌垺币惭杆俪蔀榫W(wǎng)絡(luò)紅詞?！岸阖堌垺笔录凵渲袊找嬷匾暪娭闄?quán)，新華網(wǎng)，2009年2月21日。事件，隨著網(wǎng)絡(luò)力量的介入，當(dāng)?shù)卣疄榱讼艟W(wǎng)民們的質(zhì)疑，史無前例地啟動了“網(wǎng)民調(diào)查程序”，并希望通過“草根力量”的介入，重塑公信力。［6］盡管結(jié)果不盡如人意，但是此次事件反映出來網(wǎng)絡(luò)力量的不斷崛起和強(qiáng)大。

因此，可以說人肉搜索是一種由網(wǎng)民主導(dǎo)的監(jiān)督方式，與以往媒體代言的輿論監(jiān)督模式相比較，這種監(jiān)督模式似乎更直接近于“輿論監(jiān)督”，但不能僅憑此就認(rèn)定人肉搜索是網(wǎng)絡(luò)輿論監(jiān)督的新型表現(xiàn)方式。人肉搜索若要走在網(wǎng)絡(luò)輿論監(jiān)督的途徑，還有很長一段路要走。

二、人肉搜索的影響及其反思

其實單就人肉搜索本身來講，其發(fā)端要追溯至2001年曝光微軟公司的“陳自瑤事件”。2001年有網(wǎng)民在論壇貼出一張美女照片，并聲稱是自己的女朋友。結(jié)果，在網(wǎng)友們的全力追查下，澄清了此照片是微軟公司女代言人——陳自瑤。而且同時也貼出了她的大部分個人資料。因此，“陳自瑤事件”也別公認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)人肉搜索的首次小試牛刀。［7］然而，初期的人肉搜索僅僅停留在網(wǎng)友們相互娛樂、戲謔的程度，是一種偶然性質(zhì)的輿論聲音?？梢哉f，此時的人肉搜索是單純的，可愛的。

而把人肉搜索引入道德的范圍，轉(zhuǎn)換成為弘揚真善美、貶斥假丑惡的秩序維護(hù)和構(gòu)建，始于2006年4月發(fā)生的“虐貓事件”。當(dāng)時，幾個殘忍虐貓的視頻被上傳到網(wǎng)絡(luò)之后，引發(fā)了眾多網(wǎng)民的憤怒。人肉搜索引擎隨之啟動。在網(wǎng)友們的通力配合之下，終于從茫茫人海中發(fā)掘出來事件的肇事者。這一事件是對社會問題的折射，本質(zhì)上是人們對道德的一種表達(dá)。網(wǎng)民們通過一種無形凝聚的集體力量取得了一次階段性的勝利。這也在一定程度上反映了在社會轉(zhuǎn)型過程中，社會大眾對一些違背道德的行為已經(jīng)有了較大的寬容。而正因為此，踐踏道德底線的事件反而更容易及其群怒。這種以互聯(lián)網(wǎng)為載體的“群怒”會在瞬間發(fā)揮出強(qiáng)大的作用來捍衛(wèi)社會集體道德價值觀。

然而接下來發(fā)生的聞名全國的“王菲事件”，貌似給正常發(fā)展的人肉搜索蒙上了一層陰霾，也開啟了對人肉搜索引擎質(zhì)疑和以法規(guī)制的先河。事情的始末大致如此，2007年12月，北京一白領(lǐng)女子跳樓自殺，其姐姐將其生前寫下的死亡日記以及自殺內(nèi)幕披露于天涯論壇上面，引發(fā)了巨大的社會反應(yīng)。很快網(wǎng)友們使用人肉搜索引擎曝光了其丈夫王菲及其第三者的照片以及個人信息。于是，網(wǎng)絡(luò)上鋪天蓋地的謾罵和恐嚇接踵而至，甚至于在現(xiàn)實生活中，王菲及其父母也屢次遭人襲擾，當(dāng)事人的單位也因不堪騷擾而將王菲辭退。因人肉搜索造成損害的王菲將網(wǎng)友“北飛的候鳥”，“大旗網(wǎng)”，“天涯論壇”等先后告上法庭，要求停止侵害，賠償損失。至此，人肉搜索偏離了其自身的正常發(fā)展軌道，也使得更多人要求對人肉搜索進(jìn)行法律的規(guī)制，因為其已經(jīng)僭越了道德底線，踐踏了他人的權(quán)利與自由。

人肉搜索的初衷可能是基于懲惡揚善的社會正義觀念。然而，網(wǎng)絡(luò)中彌漫的社會情緒卻將人肉搜索的初衷異化甚至歪曲，導(dǎo)致現(xiàn)在的人肉搜索處處透露著以暴制暴的心態(tài)，形成藉以發(fā)泄對社會不滿的局面。人肉搜索被稱為最恐怖的社會搜索，而且“網(wǎng)絡(luò)通緝令”時常有發(fā)錯的時候:在最近的一起“網(wǎng)絡(luò)通緝令”事件中，其不幸者就由于被網(wǎng)友誤當(dāng)做被通緝者，他的手機(jī)和家庭住址等私人信息都被公布在網(wǎng)絡(luò)上，甚至連8歲女兒是領(lǐng)養(yǎng)的隱私也被人公布，更是因此接到大量騷擾電話，生活受到了極大干擾，需要通過法律途徑解決。雖然人肉搜索的力量大，但結(jié)果弊大于利。一方面是懲惡揚善，但更多的一方面是違反法律的行為。著名學(xué)者朱大可對人肉搜索有過這樣的描述:“他們以‘無名氏’的方式，躲藏在黑暗的數(shù)碼叢林里，高舉話語暴力的武器，狙擊那些被設(shè)定為‘有罪’的道德獵物?！保?］而有的學(xué)者也這樣描述人肉搜索，一支支由隱匿身份者躲在暗中射出的帶毒之箭，一滴滴群情激憤的網(wǎng)絡(luò)口水，就會在義憤填膺護(hù)衛(wèi)道德準(zhǔn)則的旗號之下，用一種無形的語言暴力去傷害別人，侵害另一方的正當(dāng)隱私權(quán)，淹沒另一方的正當(dāng)表達(dá)的權(quán)利，進(jìn)而衍生成一種扭曲的廣場式狂歡。

在進(jìn)行了上述一系列的分析之后，深深體會到，以懲罰為初衷的人肉搜索已經(jīng)在整個網(wǎng)絡(luò)輿論環(huán)境的渲染下異化為以暴制暴的“道德審判”。其已經(jīng)觸及了法律的底線，而通過所謂的道德觀念已經(jīng)無法控制人肉搜索的發(fā)展趨向，是該將人肉搜索納入法律規(guī)制的范疇了。

三、人肉搜索法律規(guī)制的提出

正如英雄順應(yīng)時事而生，法治的進(jìn)步也應(yīng)伴隨社會的發(fā)展而進(jìn)步。2008年6月，在十一屆全國人大常委會第四次會議上，提交審議的刑罰修正案(七)草案新增了懲罰非法泄露公民個人信息的條款。在審議時，全國人大常委會委員朱志剛提出，“人肉搜索”等行為泄露了公民姓名、家庭住址、個人電話等所有基本信息，已經(jīng)將道德譴責(zé)變異為道德審判，是嚴(yán)重侵犯公民隱私權(quán)的行為，具有比較嚴(yán)重的時候危害性。因此，建議將人肉搜索行為納入刑法予以規(guī)制。某省人大代表認(rèn)為，“人肉搜索行為，首先可能是侵犯公民的隱私權(quán)，這應(yīng)該屬于民法的范疇?！?。而有人認(rèn)為，“人肉搜索的行為只是發(fā)動網(wǎng)友搜索一個人的個人信息而已。此種行為并不觸犯法律，不必動用法律來對人肉搜索現(xiàn)象進(jìn)行法律上的規(guī)制，而且網(wǎng)友們已經(jīng)制定了“人肉搜索公約①人肉搜索公約:一、熱愛祖國，遵紀(jì)守法，互助友愛，維護(hù)網(wǎng)絡(luò)和諧;二、人肉搜索時做到以誠信、安全、公開、公平、公正、互助的原則，多進(jìn)行利他性的知識性人肉搜索;三、以網(wǎng)絡(luò)道德為準(zhǔn)繩，盡量不參與搜索他人隱私;四、對他人暴露隱私盡力保護(hù)，保證不在公共場所公布他人隱私;五、對于涉及“貪污、腐敗”、“懲惡揚善”可以不受第三、四條的約束;六、人肉搜索要提供真實可信的內(nèi)容，提供信息者對信息真實性負(fù)責(zé);七、文明用語，對于惡意人肉搜索行為做到不起哄，不傳播;有條件的情況下告知當(dāng)事人以及相關(guān)網(wǎng)站負(fù)責(zé)人;八、通過不斷努力提高人們對于人肉搜索的正確認(rèn)識。網(wǎng)民們認(rèn)為:該公約將規(guī)范網(wǎng)絡(luò)道德意識，加深大眾對人肉搜索正確定義的理解，使人肉搜索朝正確的道路發(fā)展。”，只要依約行事就行了。

然而對人肉搜索進(jìn)行法律規(guī)制的討論，法學(xué)界的學(xué)者們從一種有別于普通人的理性法治的角度來看待。中國人民大學(xué)教授楊立新認(rèn)為，進(jìn)行人肉搜索，不僅要涉及到被搜索人的姓名權(quán)問題，更重要的是要涉及到人的隱私權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)等人格權(quán)。如果有一點不當(dāng)或者違法行為“觸犯”網(wǎng)民的“眾怒”，通過強(qiáng)大的人肉搜索，就能夠?qū)⑵湟磺行畔ⅰ㈦[私及其他人格利益暴露于光天化日之下，成為眾矢之的，人人得而“誅”之。從形式上看，“人肉搜索”表達(dá)的是對不當(dāng)甚至是違法行為的憤怒和譴責(zé)，但從實質(zhì)上看，這樣的行為則是無視隱私、踐踏人格的網(wǎng)絡(luò)暴行。作為人大博士的王海橋指出，“人肉搜索”往往借著行善的名義，追究別人的過錯，但他們即使違反道德，并沒有犯法，也不意味著他們因此就失去保護(hù)個人信息及隱私的權(quán)利。即使被搜索人有違法行為，也應(yīng)該訴諸法律機(jī)關(guān)解決，包括家庭住址、工作單位在內(nèi)的這些私人信息，一般只有國家公權(quán)機(jī)關(guān)根據(jù)需要才能調(diào)用，其他人無權(quán)未獲當(dāng)事人許可隨意傳播。

對上述二人的觀點，楊教授是基于民事侵權(quán)的角度出發(fā)，認(rèn)為人肉搜索行為是對自然人基本隱私權(quán)的侵害，是可以用民事的方法解決此類糾紛。其意味之中包含著“非刑化”的意思。而王海橋則是用反證的方法指出公民個人信息只能由“公權(quán)力機(jī)關(guān)根據(jù)需要”調(diào)用，任何人無權(quán)干涉火泄露。因此，對人肉搜索入刑也并無不妥，適用一種擴(kuò)張的刑事政策亦可達(dá)到維護(hù)社會秩序的效果。筆者認(rèn)為在中國現(xiàn)有的法治體系內(nèi)，尋找對人肉搜索規(guī)制的方式，通過司法實踐不斷地突破該困難，也許是一條捷徑。

四、人肉搜索法律規(guī)制的正當(dāng)性與必要性分析

對于人肉搜索是否需要法律規(guī)制的問題，就其本質(zhì)而言，是自由價值與秩序價值的沖突。要求自由的欲望乃是人類根深蒂固的一種欲望，整個法律和正義的哲學(xué)就是以自由觀念為核心而構(gòu)建起來的。盧梭曾說過:“人生而平等，卻無往不在枷鎖之中”。如果我們從正義的角度出發(fā)，決定承認(rèn)對自由權(quán)利的要求乃是植根于人的自然傾向之中的，那么即使如此，我們也不能把這種權(quán)利看作是一種絕對的和無限制的權(quán)利。任何自由都容易為肆無忌憚的個人和群體濫用。因此，為了社會福利，自由就必須受到某些限制，這就是自由社會的經(jīng)驗。［1］而且任何權(quán)利的行使都是伴隨著義務(wù)的履行，任何自由的實現(xiàn)都附帶著責(zé)任的承擔(dān)，行使自由的前提就是不得損害其他公民的合法權(quán)利，尤其是他人的隱私權(quán)和名譽權(quán)。［9］

秩序則強(qiáng)調(diào)一種有序與穩(wěn)定，人們必須遵守社會秩序的制約。法是秩序的化身，秩序體現(xiàn)著法的安定性，盡管我們必須追求正義，但同時也必須重視法的安定性，因為它本身就是法的正義的一部分。然而沒有任何一種秩序是以限制、犧牲自由為代價的。自由與秩序之間是內(nèi)在相通的——法律所要確定與維護(hù)的秩序，是為了更好地賦予人們自由。［10］

網(wǎng)絡(luò)媒體是以道德為基準(zhǔn)來追求社會正義的，它追求的是自身或受眾觀念上的道德意義上的公正，人肉搜索體現(xiàn)的也是多數(shù)網(wǎng)民的道德標(biāo)準(zhǔn)。在人肉搜索所引發(fā)的網(wǎng)絡(luò)事件中，多以懲惡為初衷直至形成以暴治暴的網(wǎng)絡(luò)暴力結(jié)果時，才觸碰到法律的紅線。而在奧運會期間網(wǎng)民發(fā)動的為奧運冠軍郭文珺尋找父親的人肉搜索事件引發(fā)了更多的思考，網(wǎng)絡(luò)上出現(xiàn)的大量的揭秘式信息，使郭文珺及其家人的生活受到很大影響，這一人肉搜索事件是完全的以揚善為初衷的，卻同樣產(chǎn)生了嚴(yán)重影響當(dāng)事人權(quán)益的結(jié)果。

可見，人肉搜索是否發(fā)生侵犯當(dāng)事人權(quán)益的結(jié)果，與其善惡與否的道德標(biāo)準(zhǔn)是沒有必然聯(lián)系的，道德標(biāo)準(zhǔn)難以實現(xiàn)對人肉搜索及網(wǎng)絡(luò)傳媒的有效規(guī)制，故而需要也有必要將人肉搜索納入法律的規(guī)制范疇。

五、建構(gòu)人肉搜索法律規(guī)制的體系

(一)人肉搜索刑事規(guī)制的可能

對于人肉搜索是否能夠入刑、是否應(yīng)當(dāng)入刑的問題，已有諸多論爭。①有學(xué)者對人肉搜索入刑的正當(dāng)性基礎(chǔ)進(jìn)行充分的分析后，認(rèn)為人肉搜索應(yīng)當(dāng)入刑，通過刑罰的手段對一些人肉搜索的行為進(jìn)行懲治，以規(guī)范網(wǎng)絡(luò)秩序?！獜埩?“芻議人肉搜索入刑的正當(dāng)化基礎(chǔ)”，載于《安徽警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報》，2009年第4期。然而亦有人對人肉搜索入刑表示質(zhì)疑與反對，認(rèn)為人肉搜索行為的性質(zhì)僅僅是對公民隱私權(quán)的侵犯，至多屬于民事侵權(quán)的范疇，不必要過分重刑化?！P者拙文“人肉搜索刑事規(guī)制的正當(dāng)性質(zhì)疑”，載于《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》，2010年第1期。筆者也曾對其進(jìn)行反思，并始終認(rèn)為從情、理、法三個維度上來分析，人肉搜索似乎都不必入刑，至少現(xiàn)在不需要納入刑事規(guī)制的范圍。盡管我國《刑法修正案(七)》已經(jīng)規(guī)定了:國家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員，違反國家規(guī)定，將本單位在履行職責(zé)或提供服務(wù)的過程中獲得的公民個人信息，出售或非法提供給他人，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或拘役，并處或者單處罰金。許多人將此法條視為立法機(jī)構(gòu)決意通過刑法手段打擊人肉搜索行為的開端，然而學(xué)者們更傾向于將此條解釋為非法獲取個人信息的行為，并且限定了該罪的犯罪構(gòu)成要件，將犯罪主體定位于國家機(jī)關(guān)以及其他金融、電信等具有公共服務(wù)性質(zhì)的單位工作人員，并沒有將打擊面擴(kuò)展到廣大的人肉搜索的當(dāng)事人，可見立法者在修訂刑法時對如何規(guī)制人肉搜索行為仍是小心翼翼，唯恐將刑法的適用面和打擊面無限度的擴(kuò)大。刑法理念的謙抑導(dǎo)致了刑法制定的保守，但是這并不意味著刑法對人肉搜索行為采取放任的態(tài)度，一旦人肉搜索行為越過刑法的藩籬，造成了較大的社會危害，就會受到刑法的規(guī)制。

(二)民事法律規(guī)制的完善

我國之前的民事法律規(guī)范對人肉搜索行為是無法規(guī)制的，因為缺乏完善的法律規(guī)定，僅在《民事侵權(quán)損害賠償?shù)慕忉尅?中作出相應(yīng)的補充規(guī)定:違法社會公共利益，社會公德侵害他人隱私或其他人利益，受害人以侵權(quán)為由向人民法院起訴，請求精神損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)當(dāng)依法予以受理。［11］

然而2009年全國人大制定通過了《侵權(quán)責(zé)任法》，并于2010年7月1日正式實施。其中明確規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道或者應(yīng)當(dāng)知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。

有專家分析后認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》對于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)事件采用了兩個規(guī)則:一個是提示規(guī)則，網(wǎng)上發(fā)布的信息是否構(gòu)成侵權(quán)，作為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者可能并不知道，也難以判斷，這就必須要由受害人先提出來，要求網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者刪除、屏蔽、斷開鏈接。如果在一個合理的時間內(nèi)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者沒有采取這些措施，那就要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。另一個是明知規(guī)則，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者明知道這個信息已經(jīng)構(gòu)成侵權(quán)，還不采取措施，放任它發(fā)表傳播，那根本不需要提示，就要承擔(dān)責(zé)任。因此，對于一些“人肉搜索”侵權(quán)的事件，只要被搜索者的名譽權(quán)和隱私權(quán)被侵犯，進(jìn)行“人肉搜索”者就應(yīng)該承擔(dān)民事侵權(quán)的責(zé)任。

(三)強(qiáng)化對網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管責(zé)任

國務(wù)院《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第十五條規(guī)定:互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者不得制作、復(fù)制、發(fā)布、傳播含有下列內(nèi)容的信息:……侮辱或者誹謗他人，侵害他人合法權(quán)益的……第十六條規(guī)定:互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者發(fā)現(xiàn)其網(wǎng)站傳輸?shù)男畔⒚黠@屬于本辦法第十五條所列內(nèi)容之一的，應(yīng)當(dāng)立即停止傳輸，保存有關(guān)記錄，并向國家有關(guān)機(jī)關(guān)報告。這一規(guī)定就確立了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者保護(hù)公眾人格權(quán)不受網(wǎng)絡(luò)參與者侵害的義務(wù)，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的監(jiān)管義務(wù)。對于在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表的言論，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者負(fù)有審查的義務(wù)，如發(fā)現(xiàn)網(wǎng)友的帖子有侵權(quán)內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)予以刪除，沒有及時刪除的，則為侵權(quán);如受害人或他人告知網(wǎng)站，有帖子涉及侵權(quán)內(nèi)容，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也應(yīng)及時刪除，未及時刪除的也構(gòu)成侵權(quán)。這是我國法律中對人肉搜索進(jìn)行法律規(guī)制的基本立法條件。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為網(wǎng)民提供了發(fā)表言論發(fā)泄社會情緒的場所，并利用網(wǎng)民的參與賺取利潤，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的這種經(jīng)營模式也為網(wǎng)絡(luò)暴力的發(fā)生提供了平臺。根據(jù)權(quán)利義務(wù)對等的原則，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者從其構(gòu)建的網(wǎng)絡(luò)平臺中受益，也就有義務(wù)對這一網(wǎng)絡(luò)平臺進(jìn)行監(jiān)管，防止在這一平臺發(fā)生侵害他人權(quán)利的行為，包括對人肉搜索行為進(jìn)行規(guī)范，否則就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)對侵權(quán)行為承擔(dān)監(jiān)管責(zé)任。而頒布后的《侵權(quán)責(zé)任法》也再次將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在人肉搜索侵權(quán)案件中的予以規(guī)定，也從一個側(cè)面反映加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)運營商對于規(guī)制人肉搜索行為的重要性。

六、余論

有人曾說:人肉搜索本身并不存在原罪，正如刀具既可以切菜，也可以殺人，卻不能將刀具及所有持刀者都入罪。人肉搜索固然需要規(guī)范，但并非一定要納入刑法不可。而立法機(jī)關(guān)所關(guān)注的也并非是將人肉搜索得入刑予以單獨規(guī)定，而是如何在技術(shù)上將那些侵犯公民個人信息的人肉搜索行為涵蓋在保護(hù)公民個人信息及隱私權(quán)的刑法、民法之中。也許新的侵權(quán)責(zé)任法讓人們看到了法律對人肉搜索規(guī)制的福音，但是至于對人肉搜索如何能夠最終錨定其在法律規(guī)范中的性質(zhì)，我們只有心中永遠(yuǎn)充滿正義，并且目光不斷地往返于規(guī)范與事實之間，才能實現(xiàn)法的安寧與正義。［12］因為法的理念作為一種真正的、正義的、最終的和永恒的形態(tài)，人在這個世界上既未徹底認(rèn)識也未充分實現(xiàn)，但是，人的一切立法的行為都以這個理念為取向，法的理念的宏偉景象從未拋棄人們。［13］

［1］［美］E·博登海默.鄧正來譯.法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法.中國政法大學(xué)出版社，1998，301－302.

［2］百度知道:http://baike.baidu.com/view/542894.html?wtp=tt。

［3］中國第22次互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告.http://tech.sina.com.cn/focus/cnnic22/.

［4］郭慶光.傳播學(xué)教程.中國人民公安大學(xué)出版社，1999，153.

［5］“銅須在電視媒體回應(yīng)網(wǎng)友討伐”，2006年6月2中央電視臺《大家看法》欄目節(jié)目實錄，QQ新聞網(wǎng)，http://news.QQ.com.2006年6月2日。

［6］傅達(dá)林.“躲貓貓”事件，輿論不能替代網(wǎng)絡(luò).http://www.haixiachina.com，2009年2月25日.

［7］劉銳.人肉搜索與輿論監(jiān)督——網(wǎng)絡(luò)暴力之辯.2008，9.

［8］《中國青年報》2008年6月30日公布的79%公眾認(rèn)為應(yīng)規(guī)范人肉搜索24.8%支持網(wǎng)絡(luò)立法.http://it.sohu.com/20080630/n257819798.shtml.

［9］胡源.人肉搜索”涉嫌網(wǎng)絡(luò)暴力.科學(xué)生活，2008，6.

［10］［德］阿圖爾·考夫曼.米健譯.后現(xiàn)代法哲學(xué).中國法制出版社，2000，40.

［11］人格權(quán)糾紛辦案手冊.法律出版社，2008，12.

［12］張明楷.刑法分則的解釋原理.中國人民大學(xué)出版社，2003.

［13］［德］科殷.法哲學(xué).林榮遠(yuǎn)譯.華夏出版社，2003，10，176.

Abstract:Whether the human flesh search will result in consequence violating the interest of parties concerned has no inevitable connection with its moral standard of good and evil.The moral standard can hardly achieve the effective regulations on human flesh search and networks media，which makes it necessary to bring human flesh search into legal regulations.The human flesh search needs to be regulated，but it doesn＇t mean being adopted in criminal law.In addition，the legislative organs also don＇t want to bring it into criminal law and make specific regulations.Instead，they want those human flesh search which infringing upon citizen ＇s personal information to be contained in the criminal law and civil law that protect citizen＇s personal information technically.

Key words:human flesh search;legal regulation;privacy;moral trial

(責(zé)任編輯:葉劍波)

Predicament and Way-out:An Exploration on Legal Regulations of Human Flesh Search

ZHANG Bing
(China University of Political Science and Law，Beijing，100088)

D920.0

A

1008－7575(2010)03－0102－05

2010－03－16

張 兵(1986－)，男，河南許昌人，中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院2008級刑法學(xué)專業(yè)碩士研究生。