于柏華

(黑龍江大學(xué)法學(xué)院,哈爾濱 150086)

“公私法混合”、“公法私法化”與“私法公法化”辨析

于柏華

(黑龍江大學(xué)法學(xué)院,哈爾濱 150086)

自上世紀(jì) 90年代以來,公私法觀念重新得到中國學(xué)界的重視,就目前的研究狀況而論,在公私法觀念上也存在著一些誤解和含糊之處。這比較突出地體現(xiàn)在“公私法混合”、“公法私法化”與“私法公法化”這三個(gè)概念的使用上?！肮椒ɑ旌稀?、“私法公法化”與“公法私法化”往往被當(dāng)作“標(biāo)簽”來指代法律社會化這個(gè)法律內(nèi)容,二者之間被機(jī)械地建立起等值關(guān)系。但這一方面會限縮法律社會化的表現(xiàn)形式,另一方面又會不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)張法律社會化的指涉范圍。

公法;私法;法律形式;社會觀

通說以為,公法與私法是大陸法系國家標(biāo)志性的法律分類方式。盡管我國自清末法律改革以來,不論是在法律理論還是法律實(shí)踐上,強(qiáng)烈地受到了歐陸法律傳統(tǒng)的影響,但出于意識形態(tài)以及社會經(jīng)濟(jì)模式上的原因,1949年以后公私法之分被徹底否定了[1],其重新得到學(xué)界的重視是上世紀(jì) 90年代以后的事情。就目前的研究狀況而論,不同領(lǐng)域的研究者對此問題進(jìn)行了諸多熱烈的、有益的探討,對公私法的分立與融合的現(xiàn)實(shí)意義有了大體上的共識。但與此同時(shí),在公私法觀念上也存在著一些誤解和含糊之處。這比較突出地體現(xiàn)在“公私法混合”、“公法私法化”與“私法公法化”這三個(gè)概念的使用上。

一、法律形式與社會觀

“公私法的混合 (融合、匯合 )”、“公法私法化 ”與“私法公法化”是國內(nèi)學(xué)者討論公私法觀念在現(xiàn)代的發(fā)展時(shí)常用的三個(gè)關(guān)系性概念,它們被看做對近代以來的公私法在觀念上二元對立的消解。由于“公法和私法的價(jià)值關(guān)系與等級關(guān)系則服從于歷史的發(fā)展和價(jià)值世界觀”[2]128,在界定這幾個(gè)概念時(shí)要同時(shí)把握其法律形式與法律內(nèi)容①此處所說的“法律內(nèi)容”是指法律的規(guī)范對象以及規(guī)范目的,“法律形式”則指法律上目標(biāo)的達(dá)成所使用的方式及其在法律文件中的表述形式。,即,要兼顧這幾個(gè)概念所表達(dá)的法律手段 (法律形式)上的特殊性以及由這些手段所產(chǎn)生的社會條件 (法律內(nèi)容)。目前學(xué)界在使用這幾個(gè)概念時(shí)往往忽略了這一點(diǎn),沒有注意到法律的形式與內(nèi)容的不對稱性,張冠李戴的情形多有發(fā)生②這幾個(gè)概念在幾乎所有的論及公私法的著述中都被使用,因未注意法律的形式與內(nèi)容的不對稱性而來的使用上的模糊和誤解也是十分的普遍,因此文中無法以引注的方式一一指明。。對公私法之間關(guān)系的這些不同于傳統(tǒng)的理解,無疑是在表達(dá)一種變化了的社會觀在法律中的體現(xiàn),名為“福利國家”的社會觀,目前在理解這幾個(gè)概念時(shí)存在的問題是,一方面沒有注意到,該種社會觀在法律中表現(xiàn)形式具有多樣性,不限于這幾種,另一方面這幾種形式也并不都是為了確認(rèn)該種社會觀念。

通過在公、私法觀念之間建立起隸屬關(guān)系而使二者對立起來,是自由資本主義時(shí)期特有的社會觀在法律上的體現(xiàn)。在社會結(jié)構(gòu)的認(rèn)知上,社會被看成由諸多擺脫了身份、家族、門第、血統(tǒng)困擾的獨(dú)立的、原子化的個(gè)人所構(gòu)成的;在社會秩序的形塑上,則堅(jiān)信在“看不見的手”的支配下的獨(dú)立個(gè)體的理性自由選擇是良好社會秩序形成的唯一途徑,國家則被邊緣化為維持秩序的“守夜人”。在自由主義的社會圖景里,私法為個(gè)人的自由選擇提供了空間與手段,以確保一種法律上的平等的自由,公法則為國家的公共秩序維持功能提供了組織上的條件與范圍上的限制,公法通過國家強(qiáng)制力的行使來保障法律平等的不受侵犯。前者以法律的形式確認(rèn)規(guī)范性共識以其作為自由選擇的前提,交由當(dāng)事人自己去貫徹法律上所意欲的目的;后者則使得國家通過事實(shí)上的干預(yù)手段單方面的落實(shí)對公共秩序的維持。

這種自由主義社會觀立基其上的“個(gè)人主義”想象自19世紀(jì)以來就不斷地受到挑戰(zhàn),特別是進(jìn)入 20世紀(jì),其自我修正已經(jīng)無法避免。一方面在社會結(jié)構(gòu)上,“個(gè)人”不再是唯一的要素,各種社會、經(jīng)濟(jì)組織發(fā)揮著日益重要的作用,在相當(dāng)程度上“個(gè)人”被吸納到社群與社團(tuán)之中;另一方面在社會秩序的形成方式上,國家不再是被絕對防范的對象,不論是為了排除那些構(gòu)成個(gè)人自由選擇的事實(shí)上的障礙,還是為了獲得無法單憑個(gè)人的自由選擇而實(shí)現(xiàn)的“社會公平”與“社會安全”[3],國家干預(yù)都被看做是必要的和重要的。這意味一種不同于傳統(tǒng)的政治公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域的“社會領(lǐng)域”的產(chǎn)生[4],法律對該領(lǐng)域的確認(rèn)與規(guī)范就被稱之為“法律的社會化”[5]。在法律的社會化運(yùn)動中,勞動、社會保障、經(jīng)濟(jì)與環(huán)境這四個(gè)方面的立法是標(biāo)志性的[6],這些立法的出臺應(yīng)對的是發(fā)生在“社會領(lǐng)域”的“社會問題”,同時(shí)對建立在自由主義社會圖景之上的公私法兩分的觀念構(gòu)成了挑戰(zhàn),在進(jìn)行自我表達(dá)的法律形式上也呈現(xiàn)出新的特點(diǎn)。

二、法律社會化的“新”形式

自由主義時(shí)期的公法與私法在法律的功能形式上分別使用公權(quán)力運(yùn)作與私人自治來應(yīng)對政治公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域的問題,而以勞動、社會保障、經(jīng)濟(jì)與環(huán)境立法為標(biāo)志的法律的社會化在法律形式上的特性之一卻恰恰是公權(quán)力行使與私人自治同時(shí)被用來規(guī)制“社會問題”,“通過某種基準(zhǔn)法對當(dāng)事人進(jìn)行最低限度的嚴(yán)格制約,在法定限制的范圍內(nèi)又給當(dāng)事人留下協(xié)商空間”[7],此為“公私法混合”這個(gè)觀念最直接的來源①目前,在“公私法混合”這個(gè)概念的使用上,學(xué)界經(jīng)常超出了法律形式的范圍,而將其理解為公私法在內(nèi)容上的融合。但這樣做是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?“社會領(lǐng)域”并非是“政治公共領(lǐng)域”與“私人領(lǐng)域”在物理或者化學(xué)意義上混合的產(chǎn)物,與后兩者一樣,它在相當(dāng)程度上體現(xiàn)的是關(guān)于社會秩序 (社會整合)的價(jià)值觀。也正是因?yàn)橐?guī)制對象上的獨(dú)立性,勞動、社會保障等法律才被看做公私法之外的“第三法域”。。也正因?yàn)檫@兩種法律形式在調(diào)整對象上的“合作”關(guān)系,在立法上經(jīng)常將它們在同一個(gè)法律文件予以表述,《勞動法》就是一個(gè)最明顯的例子。

私法公法化意指某些原屬于私法所調(diào)控的領(lǐng)域參入了公法上的規(guī)制方式,公法私法化則指公共領(lǐng)域的管理任務(wù)由私主體或者以私法的方式來完成?！八椒üɑ蓖瑯邮且粋€(gè)表述了法律社會化的法律形式的概念,其與“公私法的混合”也因此有著密切關(guān)聯(lián),在概念上不易區(qū)分二者。區(qū)別在于觀察角度不同,后者側(cè)重于那些反映了法律社會化的現(xiàn)代立法,前者則立足于傳統(tǒng)私法這個(gè)法域,表達(dá)了私法社會化 (實(shí)質(zhì)化)的法律形式?！耙呀?jīng)處于守勢的民法學(xué)研究,這時(shí)受到一種特別推動,來對那些為現(xiàn)在搖搖欲墜的私法—公法區(qū)分提供隱默前提的那些非法律性背景假設(shè),進(jìn)行反思”[8]495。從歷史的角度來看,法律的社會化運(yùn)動在表現(xiàn)形式上相當(dāng)程度上是以突破私法所信奉的“私人自治”為途徑的,“與一般意義上的法權(quán)人地位相聯(lián)系的私人自主,在不同的社會情境下必須是以不同方式來實(shí)現(xiàn)的”[8]488,作為其法律形式的“私法公法化”正是意味著通過國家直接干預(yù)的手段(公權(quán)力的行使),一方面排除事實(shí)上的不平等對作為私法自治基礎(chǔ)的法律平等的妨礙,另一方面限制私法上自由選擇的范圍以維持和促進(jìn)社會公益。

從“公法”出發(fā),以法律社會化為目的的公法私法化,主要體現(xiàn)在由私的社會組織完成公法目的這種情形中,其涉及的不只是公權(quán)力運(yùn)作方式上的改變,更重要的是體現(xiàn)了因社會結(jié)構(gòu)上的變化 (“第三域的興起”)而來的在社會組織觀念上由“統(tǒng)治”(government)向“治理”(governance)的轉(zhuǎn)變[9]?！皬木哂泄残再|(zhì)的市民社會私人領(lǐng)域中,形成了一個(gè)政治化的社會領(lǐng)域。在這個(gè)領(lǐng)域中,國家機(jī)構(gòu)和社會機(jī)構(gòu)在功能上融為一體,無法再用‘公’和‘私’的標(biāo)準(zhǔn)來加以區(qū)分。”[4]

三、內(nèi)容與形式的不對稱性

在一定程度上,“公私法混合”、“私法公法化”與“公法私法化”是法律社會化運(yùn)動在法律形式層面上展現(xiàn)給世人的最直觀的印象,也因此這三者往往被當(dāng)做“標(biāo)簽”來指代法律社會化這個(gè)法律內(nèi)容。但是,在法律的內(nèi)容與形式之間并不具有嚴(yán)格的對應(yīng)關(guān)系,法律上某種目標(biāo)的達(dá)成不是必然通過某一種特定形式不可,反過來,特定的法律形式可以為不同的目的服務(wù)。因此,如果過于機(jī)械地在法律的形式與內(nèi)容之間建立起等值關(guān)系,把那三個(gè)“標(biāo)簽”當(dāng)做法律社會化內(nèi)容本身,則一方面會限縮法律社會化的表現(xiàn)形式,另一方面又會不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)張法律社會化的指涉范圍。

第一,法律社會化目標(biāo)的達(dá)成并不局限于那三個(gè)“新”法律形式,在相當(dāng)程度上,公法和私法法律形式這兩個(gè)“舊瓶”仍可以裝下法律社會化這個(gè)“新酒”。例如,在以社會預(yù)護(hù)、社會補(bǔ)償、社會扶助與社會促進(jìn)為目的的社會保障立法中[10],除了以“公法私法化”的方式由社會福利組織進(jìn)行社會給付以外,國家的行政給付這種典型的公法手段也一直是社會保障目標(biāo)達(dá)成的重要途徑。同樣,私法的社會化目標(biāo)也不是必須通過沖破私法的法律形式而“公法化”才能實(shí)現(xiàn),事實(shí)平等的維持不僅可以采取國家的給付、命令等“事實(shí)”上的直接干預(yù)手段,交由當(dāng)事人自己去落實(shí)的“法律”上的間接干預(yù)也同樣行之有效。后者正是私法固有的法律形式,沒有超出“私法自治”的范圍[11]。“社會正義的視角要求對形式上平等、但實(shí)質(zhì)上有差別的種種法律關(guān)系作重視分化的詮釋,從而同樣的法律范疇和法律建制履行不同的社會功能?！盵8]469例如我國《合同法》第 229條確立了“買賣不破租賃”的原則,這是出于社會化目的為承租人設(shè)定了法律上的優(yōu)越地位,但這個(gè)地位的落實(shí)卻是交由當(dāng)事人自己憑借其自由選擇 (私人自治)去落實(shí)的?！胺缮鐣诜尚问缴系亩鄻踊@個(gè)事實(shí)當(dāng)然給法域區(qū)分帶來了難題?！盵12]一方面現(xiàn)今人們對于法域上“公法—私法—社會法”這個(gè)三分法有了共識,另一方面卻對它們的精確范圍爭論不休。但換個(gè)角度考慮,這也恰恰表明了真實(shí)世界中的法律秩序并非全然依照我們的理性建構(gòu)來形塑自身,理性的概念在非理性的現(xiàn)實(shí)面前總有其力盡不及之處①正是在此種意義上,拉德布魯赫將公法與私法看做先驗(yàn)概念,參見[德 ]拉德布魯赫:《法哲學(xué)》,王樸譯,法律出版社2005年版,第 128頁。美濃部達(dá)吉對此觀點(diǎn)予以堅(jiān)決反對,他認(rèn)為“一切法律學(xué)上的觀念,都是用以說明實(shí)定法的,那不能用以說明實(shí)定法的、基于空想的論理之要求的觀念,從法律學(xué)看來全是廢物,非將之拋棄不可?！盵日 ]美濃部達(dá)吉:《公法與私法》,黃馮明譯,中國政法大學(xué)出版社 2003年版,第 20頁。美濃部達(dá)吉的這個(gè)觀點(diǎn)具有濃厚的“還原論 (化約論)”味道,以為一切都源于經(jīng)驗(yàn),將公私法之分完全當(dāng)作法律實(shí)踐本身的產(chǎn)物。。

第二,“公私法混合”、“私法公法化”與“公法私法化”并不以法律的社會化為其唯一目的。在具體的立法中,立法者往往出于立法技術(shù)上的便宜將因規(guī)范對象的同一性而“重合”的公法與私法規(guī)定同時(shí)記載于一部法律文件里,其實(shí)二者是可以分開的,它們合在一起并不是為了完成需要以此方式來達(dá)成的特定目的,此種類型的公私法混合在行政管理類立法 (如《城市房屋租賃管理辦法》)中十分常見?！八椒üɑ北M管與私法的社會化有著密切關(guān)聯(lián),但也可以用其來達(dá)到其他目的。例如在我國的《公司法》中,以公權(quán)力直接干預(yù)的方式來規(guī)制公司之設(shè)立、組織等私法法律人格之獲得,至少就有著“維護(hù)交易安全、穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)秩序”的目的。從字面意思來看,“公法私法化”似乎是“私法公法化”在公法領(lǐng)域的對應(yīng)物,其實(shí)它與法律社會化之間的關(guān)聯(lián)卻更加松散。法律社會化對公法的影響更主要的體現(xiàn)在公權(quán)力干預(yù)范圍的擴(kuò)張上,體現(xiàn)為公法的膨脹。作為公權(quán)力運(yùn)作方式之一的公法私法化 (如行政契約),更多是出于效率、法律適用上的合理性等“工具理性”的考量,在所欲實(shí)現(xiàn)的目的上與公權(quán)力的單方面運(yùn)作 (下達(dá)命令或給付)往往并無區(qū)別。正如耶利內(nèi)克所言,“為了消滅龍文奎蛇,行政機(jī)關(guān)可以給不動產(chǎn)所有人科處警察義務(wù),但實(shí)行打死每條龍文奎蛇獎勵 50芬尼懸賞的效果要好一些[13]。更需注意的是,公法私法化也并不排斥自由主義的社會背景,“有關(guān)從私法到公法之等級關(guān)系的自由主義觀點(diǎn)清楚地在私法對等概念向公法的滲透中表現(xiàn)了出來……公法契約有待商榷的法律修辭似乎意味著,在公法契約中,國家將自己置于與個(gè)人相同的法律地位之上”[2]129。

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“The Confusion of Public Law and Private Law”,“Privatization of Public law”,and“Publicization of Private Law”

YU Bai-hua

Since 1990’s,the notion of public law and private law has been appreciated again by Chinese scholar.There are some defects in research findings about public law and private law.These defects are embodied eminently in the using of three conceptions,namely“the confusion of public law and private law”,“privatization of public law”,and“publicization of private law”.Equating them with“l(fā)egal socialization”will cause two problems:on the one hand,the forms of“l(fā)egal socialization”will be reduced;on the other hand,the content of“l(fā)egal socialization”will be enlarged.

public law;private law;legal form;social view

DF0

A

1008-7966(2010)01-0018-03

2009-11-25

黑龍江大學(xué) 2006年度人文社科項(xiàng)目 (QW200622)

于柏華 (1977-),男,黑龍江肇東人,“法學(xué)理論與法治發(fā)展研究中心”兼職研究員,講師,中國政法大學(xué)博士研究生,從事法學(xué)一般理論研究。

[責(zé)任編輯:杜 娟 ]