王滋海，符慧君，龔梅娟

(1.海南政法職業(yè)學(xué)院政法管理系應(yīng)用法律系，海南?？?71100;2.華東政法大學(xué)研究生教育院，上海200042)

探究國(guó)內(nèi)受賄罪立法進(jìn)一步接軌《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》的必要性

王滋海1，符慧君1，龔梅娟2

(1.海南政法職業(yè)學(xué)院政法管理系應(yīng)用法律系，海南海口571100;2.華東政法大學(xué)研究生教育院，上海200042)

文章試從我國(guó)受賄罪修正案(七)與《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》中“影響力交易罪”規(guī)定的差異和國(guó)內(nèi)對(duì)《修正案(七)》主要爭(zhēng)議兩大方面進(jìn)行分析，闡明國(guó)內(nèi)受賄罪立法與《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》中“影響力交易罪”接軌的必要性。

修正案(七);反腐敗公約;完善;必要

我國(guó)刑法修正案(七)的問(wèn)世令全國(guó)法律界歡欣鼓舞。雖說(shuō)這是遲來(lái)的喜訊，但總算沒(méi)有辜負(fù)全國(guó)人民的期待，沒(méi)有辜負(fù)立法者的良苦用心和辛勤付出。

2009年2月28日全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)了《中華人民共和國(guó)刑法修正案(七)》(以下簡(jiǎn)稱《修正案(七)》)?！缎拚?七)》第13條規(guī)定了一個(gè)新的犯罪行為，即“國(guó)家工作人員的近親屬或者其他與該國(guó)家工作人員關(guān)系密切的人，通過(guò)該國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，或者利用該國(guó)家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取請(qǐng)托人財(cái)物或者收受請(qǐng)托人財(cái)物，數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處七年以上有期徒刑，并處罰金或沒(méi)收財(cái)產(chǎn)”?！半x職的國(guó)家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人，利用該離職的國(guó)家工作人員原職權(quán)或者地位形成的便利條件實(shí)施前款行為的，依照前款的規(guī)定定罪處罰”。

上述規(guī)定，面對(duì)的是社會(huì)日漸嚴(yán)重的腐敗現(xiàn)象，針對(duì)的是法律界學(xué)者們常說(shuō)的“影響力交易罪”，借鑒的是我國(guó)政府已簽署的《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》(以下簡(jiǎn)稱《公約》)相關(guān)規(guī)定及其立法理念。規(guī)定的出臺(tái)，為我國(guó)刑法新增了一條反腐法律，對(duì)嚴(yán)密抗制賄賂犯罪的刑事法網(wǎng)，加大刑法懲治腐敗犯罪力度，無(wú)疑具有十分重要意義。然而，喜悅之余，細(xì)細(xì)思之，作為法律人仍有同感:《修正案(七)》還有待進(jìn)一步完善，中國(guó)關(guān)于受賄罪的立法很有必要與《公約》的“影響力交易罪”接軌。

在本文中，筆者試從《修正案(七)》與《公約》的比較和我國(guó)學(xué)界關(guān)于對(duì)《修正案(七)》第13條的爭(zhēng)議方面加以探討，從而說(shuō)明我國(guó)受賄罪立法與《公約》進(jìn)一步接軌的必要性。

一 從《修正案(七)》與《公約》中影響力交易罪的差異看接軌《公約》的必要性

《公約》第18條規(guī)定的影響力交易罪，包括三個(gè)方面內(nèi)容:1.向公職人員行賄，使其濫用本人的實(shí)際影響力或被認(rèn)為具有的影響力，以獲得不正當(dāng)好處;2.公職人員或者其他任何人，以索取或收受不正當(dāng)好處，作為為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益的交易條件;3.公職人員以外的任何人利用公職人員影響力，為自己或他人索取或收受請(qǐng)托人財(cái)物，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)好處。

比較《公約》上述規(guī)定，我國(guó)相關(guān)刑法有與之相同或形似的規(guī)定。如刑法第385條規(guī)定的受賄罪，關(guān)于國(guó)家工作人員利用本人職務(wù)之便，為他人謀取利益而直接受賄的規(guī)定;又如刑法第388條規(guī)定的“斡旋受賄罪”，關(guān)于利用職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益的“間接受賄”的規(guī)定。在《刑法修正案(七)》未作修改前，唯一沒(méi)有納入犯罪懲處范圍的主體是公職人員以外的“其他任何人”。因此，可以說(shuō)，《修正案(七)》第13條的修正與通過(guò)，是我國(guó)立法理念上一個(gè)很大的進(jìn)步。

以下就《刑法修正案(七)》與《公約》中影響力交易罪的差異談一些看法。

(一)關(guān)于交易犯罪主體的規(guī)定

《公約》中的影響力交易罪，其犯罪主體是一般主體，不僅包括公職人員，還包括其他任何人員，而《修正案(七)》第13條規(guī)定的犯罪主體是“國(guó)家工作人員的近親屬或者其他與該國(guó)家工作人員關(guān)系密切的人”與“離職的國(guó)家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人”。顯然，《修正案(七)》中所規(guī)定的犯罪主體僅三類人，即現(xiàn)職和離職的國(guó)家工作人員的近親屬，與現(xiàn)離職國(guó)家工作人員關(guān)系密切的人，以及離職的國(guó)家工作人員的主體范圍，其范圍遠(yuǎn)小于《公約》影響力交易罪犯罪的主體范圍。

犯罪主體范圍偏狹，會(huì)導(dǎo)致司法實(shí)踐中，一些具有影響力交易行為的人逃避法律懲罰。

(二)關(guān)于交易犯罪對(duì)象的規(guī)定

《公約》關(guān)于影響力交易罪的犯罪對(duì)象，有其明確界定。即指“公職人員或者其他任何人為其本人或者他人直接或間接索取或者收受任何不正當(dāng)好處”中的“不正當(dāng)好處”?！昂锰帯痹诂F(xiàn)代漢語(yǔ)中的解釋是“使人有所好而感到滿意的事物”［1］;“不正當(dāng)好處”是指通過(guò)非法的或其他不正當(dāng)手段獲得的能夠滿足人們生活需要和精神欲望的一切物質(zhì)性或非物質(zhì)性利益。換句話說(shuō)，即凡是與違背職責(zé)或行為守則而獲得的任何好處都屬于“不正當(dāng)好處”?！安徽?dāng)好處”既可以是物質(zhì)性利益，也可以是非物質(zhì)性利益。

然而，《修正案(七)》對(duì)犯罪對(duì)象交易物的規(guī)定則是行為人“索取請(qǐng)托人財(cái)物或者收受請(qǐng)托人財(cái)物”。很明顯，《公約》中的“不正當(dāng)好處”大于“財(cái)物”的范圍?！安徽?dāng)好處”不但包括“財(cái)物”，又涵蓋了“財(cái)物”之外的其他能夠滿足行為人生活需要和精神欲望的“非物質(zhì)性利益”，如性交易。交易物范圍偏小，在對(duì)行為人犯罪認(rèn)定和量刑上，會(huì)存在不同程度影響。

(三)關(guān)于對(duì)影響力定義的規(guī)定

一般地，影響力是指“一個(gè)人在與他人交往中，影響或改變他人心理和行為的一種能力”［2］?！豆s》中規(guī)定的影響力，是指“濫用本人的實(shí)際影響力或者被認(rèn)為具有的影響力”。我國(guó)《修正案(七)》中規(guī)定的影響力，卻只限于行為人利用其是國(guó)家工作人員的“近親屬”和“關(guān)系密切”而產(chǎn)生的影響力。這種影響力多屬隱蔽力量，屬于非權(quán)力影響力。不難看出，《公約》中的影響力不僅與行為人的職務(wù)和地位聯(lián)系;而《修正案(七)》所指“職權(quán)或者地位形成的便利條件”明顯與國(guó)家工作人員地位職務(wù)掛鉤，屬權(quán)力性影響力。

由上可見(jiàn)，公約中規(guī)定的“實(shí)際影響力或者被認(rèn)為具有的影響力”大于《修正案(七)》所指的行為人利用的影響力范圍。

綜上所述，可以看到我國(guó)《修正案(七)》增設(shè)的兩種影響力交易行為(注意僅稱行為)雖然是采納了《公約》中規(guī)定的影響力交易罪的立法思路，但與《公約》所規(guī)定的“影響力交易罪”仍有區(qū)別。

筆者認(rèn)為，在理清《修正案(七)》與《公約》影響力交易罪差異的基礎(chǔ)上，為適應(yīng)我國(guó)司法實(shí)踐的需要，有必要進(jìn)一步完善我國(guó)受賄罪立法。

二 從對(duì)《修正案(七)》的爭(zhēng)議看接軌《公約》的必要性

《刑法修正案(七)》自草案到正式出臺(tái)，國(guó)內(nèi)法律界學(xué)者始終存在不同理解與認(rèn)識(shí)。筆者對(duì)此試作歸類分析，以說(shuō)明繼續(xù)完善《修正案(七)》的必要。

(一)關(guān)于罪名

對(duì)于《修正案(七)》第13條規(guī)定，目前立法界尚未對(duì)其確定罪名，而僅作犯罪行為認(rèn)定。對(duì)于如何給其名字有以下兩種意見(jiàn):

1.主張叫“利用影響力受賄罪”，理由是:(1)《修正案(七)》所規(guī)定犯罪行為相似于《公約》的“影響力交易罪”，因而罪名應(yīng)該與《公約》基本一致;(2)影響力交易犯罪范圍廣于《修正案(七)》所指犯罪范圍;(3)“交易”的中文語(yǔ)境多指商業(yè)活動(dòng)，因此不宜照搬，但應(yīng)神似;(4)行為人的利用影響力行為具有雙重性，先利用國(guó)家工作人員或者自己(主要指離職的國(guó)家工作人員)對(duì)其他國(guó)家工作人員的影響，再利用其他國(guó)家工作人員的職權(quán)行為，與其他賄賂犯罪有根本區(qū)別;(5)行為人利用影響力犯罪的行為實(shí)質(zhì)類似“斡旋受賄”，也屬特殊受賄犯罪。由上，罪名用“受賄”說(shuō)體現(xiàn)本犯罪行為本質(zhì)特征，又能區(qū)別于原有立法罪名。

2.主張叫“影響力交易罪”，理由是其主張認(rèn)為“利用影響力”是《修正案(七)》所規(guī)定犯罪行為的本質(zhì)特征。因?yàn)樵撟餆o(wú)論是行為人通過(guò)與其有密切關(guān)系的國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，還是利用該國(guó)家工作人員職權(quán)或地位形成的便利條件或者離職的國(guó)家工作人員原職權(quán)或者地位形成的便利條件，都不是國(guó)家工作人員本人直接利用職權(quán)，而是由于“近親屬”和“關(guān)系密切”的人施加影響力而引起的。

筆者贊同第二種主張，用“影響力交易罪”為名為好。筆者認(rèn)為《刑法修正案(七)》所規(guī)定犯罪行為不是國(guó)家工作人員直接索取或收受請(qǐng)托人財(cái)物，為區(qū)別于“受賄罪”與“斡旋罪”，不宜用“受賄罪”為名;此外使用“交易”一詞，既能反映利用影響力交換財(cái)物的特定內(nèi)涵，也能反映交易行為方式，具有周延性。

(二)關(guān)于“近親屬”

《刑法修正案(七)》第13條規(guī)定罪行的犯罪主體之一為國(guó)家工作人員和離職國(guó)家工作人員的“近親屬”。這里的“近親屬”具體指哪些人?對(duì)此持有幾種不同意見(jiàn)。

1.主張按《刑事訴訟法》第82條第6款規(guī)定的“近親屬”，即指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹;

2.主張以執(zhí)行《民法通則》的解釋為宜，即包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。

筆者認(rèn)為第一種主張，即按《刑事訴訟法》第82條第6款之規(guī)定的近親屬范圍過(guò)狹，且與最高人民法院1988年發(fā)布的有關(guān)《民法通則》的司法解釋存在矛盾，也與最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第11條相矛盾?？紤]到傳統(tǒng)的親屬倫理觀念和實(shí)際交往的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，應(yīng)以第二種主張為宜，并增加岳父母、女婿、兒媳、養(yǎng)父母、異父(母)兄弟姐妹、養(yǎng)父母兄弟姐妹、有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母、繼兄弟姐妹。因?yàn)楦鶕?jù)我國(guó)繼承法，上述人員都是享有繼承關(guān)系的人，應(yīng)視為“近親屬”，應(yīng)在立法上給予明確說(shuō)明與解釋。只有這樣才能盡量接近于《公約》所規(guī)定的“其他任何人員”犯罪主體范圍。

(三)關(guān)于“關(guān)系密切的人”與“特定關(guān)系人”

這類人員范圍廣，較難界定。但其范圍應(yīng)比“特定關(guān)系人”(僅指國(guó)家工作人員的近親屬、情婦(夫)以及其他共同利益關(guān)系的人)范圍大。筆者認(rèn)為，這類人員至少應(yīng)當(dāng)與國(guó)家工作人員和離職國(guó)家工作人員有關(guān)系，具有三代以內(nèi)直系血親和旁系血親關(guān)系;或具有經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系;或?qū)偾閶D(夫)、同鄉(xiāng)、同學(xué)、戰(zhàn)友、司機(jī)、秘書、老同事、老上級(jí)、老同事等關(guān)系?？傊?，不能一概而論，要把握一點(diǎn)，即關(guān)系是否“密切”，主要看雙方平時(shí)關(guān)系如何，經(jīng)濟(jì)上是否具有利益分享關(guān)系。

(四)關(guān)于“財(cái)物”與“不正當(dāng)好處”

顯而易見(jiàn)，《修正案(七)》第13條將犯罪交易物表述為“財(cái)物”，其范圍遠(yuǎn)小于《公約》中“影響力交易罪”中的“不正當(dāng)好處”?！安徽?dāng)好處”不僅包括“財(cái)物”等物質(zhì)性利益，還包括非物質(zhì)性利益。筆者建議繼續(xù)修改《修正案(七)》有關(guān)內(nèi)容，以更接近《公約》影響力交易罪之規(guī)定。

(五)關(guān)于“影響力交易罪”國(guó)內(nèi)轉(zhuǎn)化適用

關(guān)于《公約》中“影響力交易罪”國(guó)內(nèi)如何轉(zhuǎn)化的問(wèn)題，國(guó)內(nèi)刑法界存在幾種觀點(diǎn):一是主張直接移植《公約》的規(guī)定;二是主張引進(jìn)“影響力交易罪”這一罪名，但移植過(guò)程須剔除“受賄罪”與“影響力交易罪”主體重合部分以及“行賄罪”與“影響力交易罪”對(duì)象重合部分，即取消《公約》中“影響力交易罪”中有關(guān)“公職人員”的規(guī)定;三是主張按《公約》關(guān)于“影響力交易罪”之規(guī)定，擴(kuò)大斡旋賄賂的主體范圍?！缎谭ㄐ拚?七)》的規(guī)定基本是采用第三種觀點(diǎn)的修改思路與理念。然而，相比《公約》仍存在區(qū)別:《公約》不問(wèn)是否通過(guò)“職務(wù)行為”，不問(wèn)是否“為請(qǐng)托人謀取利益”，不問(wèn)收受之物是否是“財(cái)物”，而我國(guó)《刑法修正案(七)》卻強(qiáng)調(diào)是否“職務(wù)上的行為”，是否“為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益”，所得好處是否為“財(cái)物”。由此可見(jiàn)，無(wú)論是犯罪主體或是影響力含義，或是交易現(xiàn)象，《修正案(七)》的規(guī)定都與《公約》中的“影響力交易罪”存在差異。

筆者認(rèn)為，《刑法修正案(七)》在貪污賄賂罪中，通過(guò)對(duì)刑法第388條增加兩款，將斡旋受賄罪主體擴(kuò)大，這是立法理念的一大進(jìn)步。但是否還可以做得更好，是否可以考慮直接援引《公約》15條有關(guān)受賄罪的規(guī)定作為刑法受賄罪的條文，或?qū)⑿谭ǖ?88條規(guī)定作為一個(gè)獨(dú)立罪名加以規(guī)定，并擴(kuò)大其主體范圍都是應(yīng)該考慮的。

綜上所述，無(wú)論是從《修正案(七)》與《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》中的影響力交易罪比較看，還是從國(guó)內(nèi)法律界學(xué)者對(duì)《修正案(七)》存在的爭(zhēng)議看，《修正案(七)》尚有繼續(xù)完善的必要。根據(jù)條約必須信守的原則，我國(guó)受賄罪立法，應(yīng)盡量向《公約》靠攏，向“影響力交易罪”接軌，將《公約》的內(nèi)容逐步適用我國(guó)國(guó)情轉(zhuǎn)化為國(guó)內(nèi)法。只有這樣，才能破解國(guó)內(nèi)反腐敗工作多年不解的難題，才能建立起懲防并舉的反腐體系，才能讓民眾建立起反腐必勝的信心，從而推動(dòng)我國(guó)反腐事業(yè)健康深入發(fā)展。

［1］中國(guó)社會(huì)科學(xué)院語(yǔ)言研究所詞典編輯室.現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典［M］.北京:北京商務(wù)印書館，1986.

［2］李德民.非正式組織和非權(quán)力性影響力［J］.中國(guó)行政管理，1997(19).

［3］葛磊.新修罪名詮解:《刑法修正案(7)》深度解讀與實(shí)務(wù)［M］.北京:中國(guó)法制出版社，2009.

［4］李秀娟.中國(guó)反腐敗立法構(gòu)建研究:以聯(lián)合國(guó)反腐敗公約為視角［M］.北京:中國(guó)方正出版社，2007.

(責(zé)任編輯:王 玨)

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1009-9743(2010)02-0076-04

2010-05-01

1、王滋海(1982-)，男，漢族，海南萬(wàn)寧人。在職研究生，海南政法職業(yè)學(xué)院政法管理系助教。主要研究方向:刑法學(xué);符慧君(1986-)，女，漢族，海南樂(lè)東人。海南政法職業(yè)學(xué)院應(yīng)用法律系助教。主要研究方向:法學(xué)研究;2、龔梅娟(1983-)，女，漢族，江蘇海門人。華東政法大學(xué)研究生院在職研究生。主要研究方向:憲法和行政法學(xué)。