彭小霞

（徐州師范大學 管理學院，江蘇 徐州 221009）

論行政訴訟中有限司法變更權的反思與重構

彭小霞

（徐州師范大學 管理學院，江蘇 徐州 221009）

現行的有限司法變更權適用范圍過于狹窄，存在種種弊端。為此，在遵循相關的準則前提下，應擴大司法變更權的適用范圍，建立完整的司法變更權。

行政訴訟；有限司法變更權；完整司法變更權

我國1989年頒布的《行政訴訟法》第五十四條第四款規(guī)定，“行政處罰顯失公正的，可以判決變更”，這一規(guī)定在法學理論界被稱為有限司法變更權。即只有對“行政處罰”并且是“顯失公正”才可以判決變更。對“行政處理”顯失公正的則不能判決變更，其為我們界定了行政訴訟司法變更權的內涵：人民法院通過對具體行政行為的司法審查，確認行政機關的行政處罰顯失公正，依照法律規(guī)定，判決變更并強制執(zhí)行的一種司法權，是法律賦予人民法院對行政機關自由裁量權的一種司法制約權。有限司法變更權的存在具有一定的合理性，不僅使法院能全面有效地監(jiān)督行政權的運作，尤其是對抗行政自由裁量權的濫用，而且能迅速有效地處理行政糾紛，避免訴累。但從實現行政訴訟目的的長遠角度看，這種有限的司法變更權的缺陷已逐漸凸顯。如何拓寬和完善司法變更權介入行政權的廣度和深度，理論界和司法實務界存在不同意見和看法，有必要進一步研究和探討。

一、行政訴訟有限司法變更權的現狀及弊端

根據我國行政訴訟法的規(guī)定及立法解釋，可以看出人民法院行使變更權的范圍和條件。

1.僅限于行政處罰，不適用于其他行政行為

所謂行政處罰，是指特定的國家行政機關或者法律、法規(guī)直接授權的組織，基于行政管理職權，依法對公民、法人和其他組織違反行政管理程序，尚未構成犯罪的一般違法行為給予的行政制裁和懲罰。我國行政訴訟制度之所以將行政處罰案件作為法院行使司法變更權的適用范圍，主要是基于以下考慮：一是行政處罰是一種主要的行政執(zhí)法手段，它在行政管理中適用最廣泛，也最容易引起爭議；二是行政處罰與其他具體行政行為相比，對行政相對人權益影響最重，法理上理應給予更多的救濟；三是在行政活動中，行政機關的行政處罰行為一方面有作出的必要性和應當性，另一方面又有顯失公正的表現，既有正確的因素，也有錯誤的因素。對此采用撤銷等其他判決方式往往不能徹底解決行政爭議，而司法變更是人民法院審理此類行政案件時糾正正確與錯誤混合一起的行政處理中錯誤部分的一種有效法律手段。

2.必須是行政處罰顯失公正

所謂顯失公正，是指有權處罰的行政機關，對被處罰相對人實施的行政行為中，雖然在法律、法規(guī)規(guī)定的范圍和幅度內，但在行政自由裁量權的行使中，呈現出量罰上的明顯不合理、不公正，違背了法律上基本的公正原則，從而侵害被處罰相對人或者利害關系人的合法權益。通過對有限司法變更權的適用條件和范圍的分析，不難發(fā)現其無論是在理論方面還是在實踐活動中都會遭遇不少的困境和尷尬，概括起來主要有以下三點。

一是有限變更權造成了司法監(jiān)督制度的殘缺。現行行政訴訟法依據行政訴訟的性質和判決內容，將判決分為確認判決、撤銷判決、給付判決和變更判決。其中判決變更行政行為內容是行政判決中一個很重要、很有實際意義的司法監(jiān)督方式?？墒?，這樣一個很重要、很有實際意義的司法監(jiān)督方式，立法時卻將其限制在一個很小的范圍之內。《行政訴訟法》規(guī)定了八種可訴具體行政行為，依照《行政訴訟法》的規(guī)定，人民法院只對行政處罰才擁有司法變更權，只占可訴行政行為的八分之一，而其他的行政行為人民法院無權變更。從司法監(jiān)督上看，這是一種不完善的監(jiān)督。

二是有限變更權不符合司法最終干預原則。司法變更是人民法院審理行政案件時糾正錯誤或正確與錯誤混合一起的行政行為中錯誤部分的一種法律手段，是避免循環(huán)訴訟，克服訴訟障礙的重要途徑，也是人民法院對行政案件審理后作出的一種最終處理結論。但是，立法時把變更權僅限于行政處罰這一范圍內，致使其他錯誤的行政行為得不到及時糾正，爭議不能通過判決得到最終解決。如果行政處理正確合法，法院判決維持，這是最終判決；如果行政處理違法，法院依法判決撤銷；如果行政處理顯失公正，法院依法也只能判決撤銷，同時判決行政機關重新作出處理。對于違法行為的撤銷判決無可厚非，于法于理都站得住腳?？墒牵瑢τ陲@失公正的處理決定，僅賦予法院撤銷權卻是存在爭議點的。因為撤銷權實際上是一種否定權，僅僅代表法院對行政機關的處理決定持反對意見，并沒有表達自己對于案件的處理意見，這一點有悖于當事人尋求司法救濟的初衷，亦不符合行政訴訟法的立法精神與原則。

三是有限變更權不利于有效保護相對人的合法權益。司法變更權是法律賦予人民法院改變行政機關違法或不當行政處理決定的權力。它的主要意義和目的在于切實保障公民的合法權益不受行政行為的侵害，提高行政效率和審判效率。在審判實踐中，許多法院采取了明哲保身的聰明做法，直接將案件回交給了行政機關。從根本上來看，它們產生的根源都是行政訴訟司法變更權缺失，由于現行法律對司法變更權的過嚴限制，司法變更權成為言不正、名不順的權力，成為司法審判權的“軟肋”，無力完成其肩負的司法監(jiān)督任務，極大地影響了行政訴訟審判工作的效率和整體水平，不利于有效保護相對人的合法權益。

二、擴大司法變更權的理論基礎

現代法治國家，行政權的擴張已成為現代社會政治、經濟、文化發(fā)展的必然趨勢。行政權的核心內容是行政自由裁量權。行政自由裁量權是一把雙刃劍，對其最有力和最有效的監(jiān)督是司法監(jiān)督，司法變更權正是這種司法監(jiān)督權，體現了司法權對行政權的制衡。司法變更權的擴大有著深刻的法理基礎。

1.人性不完滿的假定

任何制度都是建立在人性假定基礎之上，在倫理學視域中，向來有人性善與人性惡兩種假定之分。中國儒家傳統(tǒng)是以性善論作為人治論的人性基礎，而西方的法治理論一般是以人性惡為前提。人性惡的基本內容是：每個人都具有貪得無厭、自私自利、愛慕虛榮、追求權力的本性?，F代社會行政自由裁量權已廣泛存在，而人性的貪婪必然會使掌權者濫用自由裁量權，因此權力的擴張和異化亦成為可能。按英國憲法學家戴雪的說法：“哪里有裁量，哪里就有專橫。”因此對行政裁量行為予以司法審查并設立司法變更權制度，是對行政主體人性固有缺陷的正確認識，目的在于防止權力的濫用；同時也是對人性中尊嚴、自由與權利等善的因素的尊重與保護，而這也構成了司法變更之人性基礎的另一方面重要內容。

2.權力制衡理論

現代社會需要能動的行政，能動的行政需要自由裁量權，這也是社會發(fā)展的必然趨勢。行政自由裁量權的存在與擴張，一方面有利于發(fā)揮行政機關的能動作用，以實現法治的要求，滿足社會需要。但另一方面又可能對法治構成嚴重的潛在的威脅。我國《行政訴訟法》規(guī)定，人民法院僅對行政處罰顯失公正的自由裁量權具有監(jiān)督權，這事實上造成了大量侵害相對人合法權益的行政自由裁量權游離于司法監(jiān)督權之外。現代法治經驗告訴人們，權力必須受到制約，一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不變的一條經驗。洛克說：“在一切情況和條件下，對于濫用職權的真正辦法，就是用強力對付強力?！保?］司法變更權正是這種權力制衡的重要手段。容易使人誤解的是法院行使司法變更權，常常被認為是司法機關代替了行政機關行使行政權，其實不然，司法變更權是司法裁判權的一個重要組成部分，其基本含義在于通過司法審查，法院在審查行政行為合法性的基礎上對行政機關濫用自由裁量權進行修正，使之更符合法律、法規(guī)的精神實質和基本要求。

3.法治主義理論

法治的核心基礎和出發(fā)點應該是保障人權，符合法治精神的法應該是維護人的尊嚴、尊重人的價值、保障人的權利的法。一般認為法治的模式可以分為形式法治和實質法治兩種類型。形式法治強調依法行政，重視法律的形式要件突出法治的工具性意義，而實質法治注重法本身的合法性、關注社會正義和人權的尊重，突出法的價值作用。形式法治下要求行政行為嚴格依法行政，依規(guī)則辦事，機械地執(zhí)行法律、使用法治工具。實質法治強調法律內容和適用法律必須以保障人權和自由為歸宿，為公民的權利和自由提供可靠的保障。實質法治是形式法治的繼續(xù)，是形式法治的高級階段，它揚棄了形式法治自身的缺陷和不足，以達到對公民權利和自由充分全面的保障。實質法治是對公民權利更高保護標準的產物，以達到法治保障公民權利和自由所要追求的實質正義和公平的目的。司法變更權實質上是實質法治在實踐中運用的一種體現，通過運用司法裁判權糾正那些形式上合法但實質上不合法，導致侵害公民權利和自由的濫用自由裁量權的行政行為。

三、建立完整司法變更權的理論構想

1.建立完整司法變更權需遵循的準則

司法變更作為人民法院審理行政案件的判定方式之一，應當有它特定的適用條件。從這個意義上來說，人民法院行使司法變更權應當遵循一定的準則。

（1）通過司法權制約司法權。在行政訴訟中，實現司法權制約司法權主要通過上級法院對下級法院的監(jiān)督以及檢察院對法院的監(jiān)督來完成，體現在下級法院的判決、裁定要接受上級法院的監(jiān)督，二審法院可以根據行政訴訟法的規(guī)定對一審法院的判決、裁定進行審查，以保證判決和裁定的合法、公正。同時對已經生效的判決、裁判，亦可以通過審判監(jiān)督機制來糾錯。此外，憲法規(guī)定，人民檢察院是我國的法律監(jiān)督機關，在我國的行政訴訟法中對人民檢察院的監(jiān)督權也有規(guī)定，即人民檢察院對人民法院發(fā)生效力的裁判，認為確有錯誤，依照法定的程序提請人民法院進行再審。人民檢察院對人民法院的審判情況進行監(jiān)督，使制約者本身又受到其他權力主體的制約，形成權力制約的良性循環(huán)。

（2）建立正當的訴訟程序。程序的法定性對程序的正當性至為重要，可以說是正當程序的核心要素，是公正程序存在的前提。法官只能按照既定的程序審判，從而影響法官的判決。程序的公開性則要求權力的運行程序應向利害關系人、社會公眾和新聞媒體等公開，允許旁聽，允許報道，接受社會公眾等的監(jiān)督。程序公開原則蘊含著對國家權力的程序性控制和實體性控制兩個方面，公開原則內含兩層意思：一是權力的運行應公開進行，讓社會公眾知曉；二是社會公眾（包括當事人）能夠對權力的運行進行監(jiān)督，有效制止不合法、不合理的國家權力運行。司法程序的公開包括訴訟行為（主要指庭審行為）的公開和訴訟結果的公開。前者是指訴訟應在一定場合中公開進行，后者指作為裁判基礎的事實以及裁判的法律依據向當事人及社會公開。審判公開是審判公正的生命，輿論是表面上的軟約束，而其實質則是一切約束機制的基礎和約束機制之王——公開，此所謂“太陽是最好的防腐劑，路燈是最亮的警察”。［2］

（3）引進雙方對抗的訴訟模式。我國的訴訟結構大致為法官主導型的，這一訴訟模式給予法官很大的自主權限，如果法官濫用其權力將給當事人帶來極為不利的影響。為平衡原告、被告、審判者三方在審判中的權力（權利），給予當事人充分的訴訟權利就成為必要，因而需要在一定程度上引進普通法系訴訟模式中合理的成分以為我用。普通法系的訴訟模式的核心是審判程序自治，即法官是“沉默者”，是消極的裁判者，因此，審判程序自治在很大程度上取決于兩方對抗的訴訟結構，訴訟的公正（至少是形式上的公正）來源于訴訟原被告雙方力量的均衡，訴訟結構的平衡以當事人地位平等為前提。這就要求當事人在訴訟過程中應得到無差別待遇，從而在訴訟中同等地發(fā)揮作用，對法官的裁判形成制約。

（4）遵循比例原則?！氨壤瓌t”源于19世紀德國的警察法學，認為警察權力的行使只有在“必要”時，才能限制人民權利。廣義的比例原則，通常包括“妥當性原則”、“必要性原則”和“狹義的比例性原則”。妥當性原則是指行政行為是否能夠實際達到法定目的，它要求手段是能夠達到目的的，如果手段根本無法達到目的，就是違反妥當性原則。必要性原則是指行政行為只要足以達到法定目的即為合理，它要求手段的運用以達到目的為限，如果手段的運用超過目的所需要的“度”，就是違反必要性原則。狹義的比例原則，又稱為法益相稱性原則。指：依法行使權力時如確有必要對人民的利益構成侵害，必須衡量行政目的所實現的利益與被侵害的人民利益，只有在確認前者利益絕對大于后者利益之時，才能為之。以上三方面的原則，既是法官判斷的標準，其享有判斷的主動權，又是對法官行使自由裁量權的限制，只有遵循以上三原則的要求，才能行使司法變更權，控制其適用空間。

2.建立完整司法變更權的具體制度設計

（1）行政合同案件。行政合同是指行政主體以實施行政管理為目的，與行政相對人一方就有關事項經協(xié)商一致而達成的協(xié)議。一般來說，法院對行政案件的審理適用的是行政法規(guī)范，但是，法院在對行政合同案件進行審理時不能單純依靠行政法規(guī)范。這是因為，與民事合同相比，行政合同作為一種公法上的契約，雖具有一定的強制性，但作為一種“合同”，必然體現出一定的任意性和合意性，合同雙方不僅可以約定部分權利義務，還可以對違約責任及責任形式予以約定，這種具有私法性質的內容不宜由行政法規(guī)范來調整。現在許多國家都認識到了行政合同的這些特點，并在司法審查的法律適用上采取較為靈活的態(tài)度。因此，人民法院在對行政合同案件進行審查時，不應以行政法規(guī)范為唯一判案標尺，除法律有特別規(guī)定外，人民法院應該享有一定的司法變更權，可以靈活地適用其他法律規(guī)范尤其是民商法規(guī)范，如可以組織進行調解，也可以允許其自行和解，可判決履行合同或解除合同，也可以判決當事人履行一定義務或給予對方賠償或補償。

（2）行政強制執(zhí)行。在我國，行政強制執(zhí)行問題，一直是學者關注的課題，因為強制執(zhí)行直接地與行政相對人權益相關，而現行的法律救濟根本不能現實地解決問題。雖然我國《行政訴訟法》第十一條第二項規(guī)定，“對限制人身自由或者對財產的查封、扣押、凍結等行政強制措施不服的”，可以起訴；在遵循“不告不理”司法理念下，由于行政強制執(zhí)行本身的及時性、強制性，此時，即使進行了合法性審查，已經損害到相對人的合法權益；如果，法院判決確定違法，由行政機關重新作出處理，這無疑使得相對人會受到更大的權益損害。在這種情況下，如果賦予法院一定的司法變更權，既能節(jié)約有限的司法資源，也能最大程度上盡可能高效地保護當事人的合法權益，同時更能充分發(fā)揮司法機關的事后監(jiān)督作用。因此，筆者認為行政強制執(zhí)行措施應該納入行政訴訟司法變更權的范圍。

（3）不服行政機關勞動教養(yǎng)的案件。目前，人民法院在審理此類案件時，一般將勞動教養(yǎng)列入行政強制措施范疇，只能維持或撤銷，不能判決變更。筆者認為，勞動教養(yǎng)是對嚴重違反治安管理的行為，或犯有輕微違法犯罪行為，但尚不夠刑事處罰，且又有勞動能力的人所實施的一種強制性改造措施。勞動教養(yǎng)對人身自由有著嚴格的限制，期限為一至三年，必要時還可以視情況延長一年。從勞動教養(yǎng)的性質看，絕不能僅僅歸結為一種行政強制措施，它具有明顯的制裁性和懲罰性，其限制人身自由的期限甚至比有些刑罰還要長。因此，勞動教養(yǎng)應當是一種行政處罰，而且是各種處罰中最重的一種。盡管目前的法規(guī)沒有將勞動教養(yǎng)明確規(guī)定為行政處罰的措施，但為了保護公民的合法權益，應當授予人民法院對勞動教養(yǎng)案件的司法變更權。

（4）行政補償案件。這類案件的一個基本特征就是行政機關既是行政執(zhí)法主體，同時又是案件的一方當事人。如果人民法院在對這類案件進行審理時不具有司法變更權，那么就只能作出維持或撤銷判決。而在撤銷決定后，仍要行政機關自己去處理，這顯然違背了“任何人不得為自己案件的法官”的原理。所以人民法院在審理行政補償案件時，應該首先審查行政補償決定的合法性，在對行政補償決定合法性作出裁判的基礎上，進而對補償的內容和數額等情況進行全面審理，有法律規(guī)定的依其規(guī)定，無法律規(guī)定的部分可參照有關民事法律的原則和規(guī)定，需要對有關內容進行變更的，可以采取變更判決。

（5）行政裁決、行政確認以及行政調解?！靶姓痉ㄐ袨榘ㄐ姓{解、行政仲裁和對民事爭議的裁決等。同行政調解、行政仲裁相銜接的是民事訴訟。當事人對行政裁決不服的，既是行政爭議，又意味著原來的民事爭議仍然存在，需要通過訴訟程序加以解決。法院對這類行政行為行使完全的管轄權，只是行使了法院所固有的權力，不會發(fā)生侵犯行政權的問題。法院對這類行政案件應該擁有維持、撤銷、變更、令作為等廣泛的權力?！保?］這些行政司法行為涉及具體民事權利，解決行政案件的同時又在解決民事糾紛。法律設定行政司法權的目的是為了利用效率較高的行政手段來解決一些與行政權相關的民事糾紛案件，從而減輕法院的工作壓力。而且，如前所述，美國規(guī)定了法院可以取消或變更行政機構的裁決，法國“有關行政訴訟的法律也規(guī)定行政法院對完全管轄權之訴享有變更權”，［4］國外行政訴訟司法變更權的成功實踐為我們提供了有益參考。

［1］洛克.瞿菊農，葉啟芳譯.政府論（下）［M］.北京：商務印書館，1964：95.

［2］夏錦文，劉志峰.行政訴訟司法變更權的理論基礎［J］.法制與社會發(fā)展，2004，（6）：72.

［3］高樹德，李好忠.行政權與審判權的交叉及其應用的探討［J］.法學研究，1992，（2）.

［4］江必新.論行政訴訟中的司法變更權［N］.法學研究，1998，（6）.

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1671-2862（2010）04-0023-03

2010-07-12

彭小霞，女，湖北武漢人，碩士，徐州師范大學管理學院講師，研究方向：憲法與行政法。