謝晶晶

股東代表訴訟淺析

謝晶晶

股東代表訴訟制度對于股東特別是中小股東提供維護公司和自身合法權(quán)益具有理論和實踐意義。通過考察借鑒國外先進的立法例和司法實踐經(jīng)驗，析原告資格、公司在股東代表訴訟中的地位以及股東代表訴訟前置程序。

股東代表訴訟；公司法；完善

股東代表訴訟，是當(dāng)公司拒絕或者怠于通過訴訟追究公司董事、監(jiān)事、高管、控股股東、實際控制人和第三人對公司所負的義務(wù)或者責(zé)任時，具備法定資格的股東有權(quán)依據(jù)法定程序以自己名義，為公司利益而提起訴訟［1］。 股東代表訴訟兼具“派生性”和“代表性”［2］，最早可見于英國1828年Hichens訴Congreve一案中。起初英國并沒有正式地使用“股東代表訴訟”一詞，直至1975年Waller-steriner訴Moir一案中才開始正式地被采用，而“股東代表訴訟”一詞正式誕生和發(fā)展卻是在美國。1881年美國制定的公平規(guī)則第九十四條（Equity Rule 94）中就規(guī)定了股東代表訴訟制度［3］。該制度在1882年Hawes訴Oukland一案以及后來的案件中都可以看到。股東代表訴訟制度雖源自英美但因其制度的優(yōu)越性被大陸法系的許多國家和地區(qū)所借鑒。

1993年,我國《公司法》并未引進股東代表訴訟制度。各地人民法院對待股東代表訴訟的態(tài)度有的保守，有的積極。近幾年發(fā)生的股東代表訴訟判例大可分為兩類：一類是以原告股東主體不適格而駁回原告股東起訴的案例。如1998年紅光股份的中小股東要求紅光股份原經(jīng)營層，對公司因其違法經(jīng)營行為給紅光股份招致的罰款向紅光股份承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，未獲法院立案受理；另一類是承認原告股東主體資格的判例。如2004年蓮花味精的小股東李凱訴蓮花味精控股股東占款侵權(quán)案。在該案中，經(jīng)辦法官確認了提起訴訟的原告股東的訴訟主體地位，解決了股東代表訴訟中最基本的原告資格問題［4］。各地法院處理不一的主要原因在于，《民事訴訟法》第108條第一項要求“原告必須是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織”,這從制度設(shè)計上徹底窒息了股東代表訴訟。

為了鼓勵中小股東捍衛(wèi)公司合法權(quán)益，確保公司利益免受公司高管、控制股東乃至第三人的侵害，新《公司法》在廣泛借鑒國外先進立法經(jīng)驗、判例和學(xué)說的基礎(chǔ)上，大膽突破了《民事訴訟法》第108條第1項的規(guī)定，引進了股東代表訴訟制度。根據(jù)新《公司法》第152條的規(guī)定，倘若公司股東、監(jiān)事、經(jīng)理、控制股東及其他第三人不法侵害公司合法權(quán)益，而公司董事會或監(jiān)事會又拒絕或者怠于對不法侵害人提起訴訟，那么有限責(zé)任公司中的任何股東、股份有限公司中的連續(xù)180日以上單獨或者合計持有公司1%以上股份的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起股東代表訴訟。盡管如此，我國《公司法》的規(guī)定依然過于原則化、概括化，還具有較大的彈性空間，需要進一步加以完善?，F(xiàn)就原告資格、公司在股東代表訴訟中的地位以及股東代表訴訟前置程序三個方面進行簡要分析：

一、原告的資格

一般來說，根據(jù)公司類型的不同股東代表訴訟中股東提起訴訟區(qū)分為兩種不同的情況：第一、就有限責(zé)任公司而言，股東都有提起股東代表訴訟的資格。第二、股份有限公司是典型的資合性，股東人數(shù)也眾多，基于對小股東利益的保護，以及避免股東因意見分歧或個人利益等因素造成濫訴，影響公司的正常運作和經(jīng)營，故有必要對其原告資格作出一定的限制。新《公司法》第152條的規(guī)定，股份有限公司股東必須連續(xù)180日以上單獨或者合計持有公司1%以上股份，才有權(quán)提起股東代表訴訟。這就存在一個對“持股連續(xù)180日”怎么理解的問題，雖然法律就這個問題沒有做出明晰的規(guī)定，但卻可以存在以下三種理解：其一，以侵權(quán)行為發(fā)生時為起算點，自此連續(xù)持股180天；其二，只要連續(xù)持股180天即可，對起算點沒有要求；其三，起訴前180天連續(xù)持股［5］。筆者支持第一種理解。即一般情況下應(yīng)將股東限定為不法侵害行為發(fā)生之日起算180日內(nèi)持有股份的股東。這反映了美國的“當(dāng)時持股原則”的要求。當(dāng)然也應(yīng)注意到特殊情況，若不法侵害行為發(fā)生在原告成為股東之前，然而其行為或后果在原告成為股東之后還在繼續(xù)或者對公司產(chǎn)生影響，那么股東也是有權(quán)提起代表訴訟的。另外，原告股東應(yīng)該堅持股東資格維持原則，也就是說股東資格不僅應(yīng)在起訴時具備，并且還應(yīng)貫穿于整個訴訟過程中不能中斷，直到法院作出最后裁判為止。如果股東提起代表訴訟后，又將其股份轉(zhuǎn)讓出去，除非其他適格股東能夠作為原告繼續(xù)該訴訟，否則法院就應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)該訴訟。美國諸州公司立法通例就堅持這樣的規(guī)定，法官萊威 （Levy）在Sorin訴Shahmoon Industrie s,Inc.一案中對此闡述得尤為清晰。如果原告股東出讓股份后又將此股份買回，也不能自動恢復(fù)原告資格。例如，明尼蘇達州1979年Vista基金訴Garis。但上述解釋思路有可能被奸詐的被告人尤其是控股股東、實際控制人和公司高管濫用。他們可能為了連根拔掉股東代表訴訟而實施釜底抽薪的訴訟策略。也就是在原告股東提起股東代表訴訟之后，通過公司重組而斬斷原告股東與其所在公司之間的股權(quán)紐帶。1900年美國北卡羅來納州的Aiford訴Shaw一案就是一個經(jīng)典案例。所以我們可以借鑒美國的做法，在規(guī)定原告股東資格維持原則的同時保留一個特殊情況，即：如果是由于公司違反信托義務(wù)或者由于被起訴的詐欺性兼并而喪失原告股東資格的可以排除在原告股東資格維持原則之外。

二、公司在股東代表訴訟中的地位

我國《公司法》對公司在股東代表訴訟中的地位并沒有明確的規(guī)定，國外對此規(guī)定也有不同。在美國，公司在代表訴訟中具有雙重地位。首先，由于公司拒絕以自己的名義就其所遭受的不正當(dāng)行為提起訴訟，所以只能作為名義上的被告 （a nominal party defendant）參加訴訟；然而，事實上公司又是代表訴訟中的真正原告（the real party plaintiff）。這樣就使其具備了名義上的原告實質(zhì)上的被告的雙重身份。同樣，英國法規(guī)定公司作為代表訴訟形式上的被告。在日本，根據(jù)《日本商法典》第268條第2項和第3項之規(guī)定，公司既不是原告，也不是被告，而是一種訴訟參加人，于原告之側(cè)參加訴訟。我國新《公司法》將股東界定為原告，從而排除了公司做為原告的可能性，但對于公司的訴訟地位究竟是被告，還是第三人則沒有明確說明。在過去的司法實踐中，人民法院通常把公司列為第三人。那么，這種將公司作為第三人的做法究竟是否具有合理性呢？根據(jù)我國《民事訴訟法》的規(guī)定，第三人可分為有獨立請求權(quán)的第三人與無獨立請求權(quán)的第三人。公司在股東代表訴訟中顯然不屬于有獨立請求權(quán)的第三人。而無獨立請求權(quán)的第三人是指對當(dāng)事人雙方爭議的訴訟標(biāo)的雖無獨立的請求權(quán)，但與案件的處理結(jié)果有利害關(guān)系而參加到訴訟中來的人。所以無獨立請求權(quán)的第三人與訴訟中的原告或被告應(yīng)該具有實質(zhì)意義上的法律關(guān)系，從而參加到訴訟中并且是為了支持一方當(dāng)事人的。而股東代表訴訟中的公司雖然與原告、被告都可能存在某種實質(zhì)意義上的法律關(guān)系，但它在訴訟中并不會偏向任何一方當(dāng)事人，而往往是處于一種中立的地位。因此，將公司定位為無獨立請求權(quán)的第三人也是不準(zhǔn)確的［6］。那么，在股東代表訴訟中究竟該如何對公司進行定位呢?從本質(zhì)上來講，這種定位屬于一種技術(shù)規(guī)則，無論是將公司作為原告、被告或第三人都是出于方便訴訟的考慮。所以在比較各國立法之后，筆者認為借鑒英美法國家的立法例將公司列為名義上的被告較為合理。但是公司與真正的被告又有所不同，原則上公司必須堅持中立立場，不能積極地支配訴訟。這樣，就既可以使判決效力直接作用于公司，又可維護其在公司治理結(jié)構(gòu)中應(yīng)有的法律地位。

三、提起股東代表訴訟的前置程序

根據(jù)新《公司法》第152條規(guī)定，原告股東可以書面請求監(jiān)事會、董事會、執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事會、董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起30日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急，不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，原告股東方有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。此為股東提起代表訴訟的前置程序。實際上是對股東代表訴訟設(shè)置的一項限制性措施。因為公司作為獨立的民事主體，當(dāng)公司利益受損時首先考慮到的還是應(yīng)當(dāng)由公司的機關(guān)代表公司對侵害人提起訴訟。為了確保股東提起代表訴訟真正符合公司利益，各國公司法普遍規(guī)定有前置程序。即只有當(dāng)公司機關(guān)不能、怠于或拒絕采取適當(dāng)措施之后，原告股東才可以提起代表訴訟。在美國被稱為“竭盡公司內(nèi)部救濟”（exhaustion of intra corporate remedies）原則。該原則肇端于英美法系衡平法院的兩個判例，一為英國1843年的Foss訴Harbottle一案；一為美國1882年的Hawes訴Oakland一案［1］。但前置程序也不是絕對的，在某些特殊情況下，如被告正在隱匿、轉(zhuǎn)移或毀損公司財產(chǎn)或者公司債權(quán)即將罹于訴訟時效等等，此時原告股東也可以不經(jīng)過前置程序直接行使代表訴訟提起權(quán)。此處還有一問題值得研究，即股東有無必要請求股東大會就是否提起股東代表訴訟作出決議？美國有的州明確規(guī)定必要時原告股東須向股東大會提出請求。而美國法學(xué)會《公司治理原則》明確規(guī)定不得要求原告鼓動向股東水會提出訴前請求。我國新《公司法》第152條也規(guī)定無需請求股東大會就是否提起股東代表訴訟作出決議。筆者認為，鑒于股東向股東大會提出請求可能會提高股東大會運作成本，影響董事會或監(jiān)事會阻止濫訴的權(quán)威以及增加股東提起股東代表訴訟的準(zhǔn)備時間，所以還是不應(yīng)苛求原告股東向股東大會提起請求。

四、結(jié)語

新《公司法》引入股東代表訴訟制度帶給人們許多思考，因為這項制度不僅張揚了股東權(quán)利，而且修復(fù)了公司利益維護機制，完善了公司治理制度。但是，股東提起股東代表訴訟在理論以及司法實踐過程中，還有諸多不完善、不合理之處?？傊?，股東代表訴訟制度作為股東，尤其是中小股東利益保護和法律救濟的制度，仍然需要我們不斷探討。

[1]劉俊海.新公司法的制度創(chuàng)新：立法爭點與解釋難點[M].北京：法律出版社2007.

[2]劉凱湘.股東代表訴訟的司法適用與立法完善載[J].中國法學(xué),2008(4).

[3]張璜.對歐洲大陸法系國家股東代表訴訟的比較與借鑒[J].傳承，2009（7）

[4]鄭松山.我國上市公司股東代表訴訟制度面臨的困境及對策建議[J].海南金融,2009(8).

[5]高亞莉.股東代表訴訟制度的探討[J].法制與社會,2009(6).

[6]張亞寧，王海珍.新《公司法》下的股東代表訴訟問題探討[J].重慶科技學(xué)院學(xué)報（社會科學(xué)版），2009（9）.

D922.291.91

A

1673-1999（2010）20-0056-03

謝晶晶（1986-），女，湖南衡陽人，湖南大學(xué)（湖南長沙410012）法學(xué)院碩士研究生，研究方向為民商法。

2010-07-16