湯媛媛（吉林大學(xué)法學(xué)院，吉林長春，130012）

淺析股東優(yōu)先購買權(quán)的部分行使

湯媛媛（吉林大學(xué)法學(xué)院，吉林長春，130012）

股東能否部分行使優(yōu)選購買權(quán)在近幾年來的公司實(shí)踐中存在很大爭議，由于一直沒有法律的明文規(guī)定，司法機(jī)關(guān)在適用法律時也較為棘手。從私法自治原則為切入點(diǎn)進(jìn)行探討，目的是為解決股東優(yōu)先購買權(quán)的部分行使在司法適用中的爭議提供一種參考。

股權(quán)；優(yōu)先購買權(quán)；優(yōu)先購買權(quán)部分行使；同等條件

所謂股東優(yōu)先購買權(quán)，是指除股份轉(zhuǎn)讓人以外的其他股東享有的在同等條件下優(yōu)先購買轉(zhuǎn)讓的股份的權(quán)利?，F(xiàn)行法律之所以對有限公司的股東賦予優(yōu)先購買權(quán)，主要是建立在有限公司兼具人合和資合特點(diǎn)的特征判斷上，從一般有限公司組建的實(shí)證角度考察的。為此，各國公司法從保護(hù)有限責(zé)任公司人合性和封閉性出發(fā)，均對有限責(zé)任公司的股份轉(zhuǎn)讓作出限制?？梢姡谟邢挢?zé)任公司在公司組織形態(tài)上的特殊屬性，規(guī)定股東優(yōu)先購買權(quán)制度集中體現(xiàn)了《公司法》維護(hù)公司作為商業(yè)社會基本單位應(yīng)有的穩(wěn)定性這一立法目的。

一、關(guān)于“股東優(yōu)先購買權(quán)的部分行使”的不同觀點(diǎn)

有限責(zé)任公司兼具人合和資合的雙重特點(diǎn)，但主要還是人合的特點(diǎn)。在注重股權(quán)自由轉(zhuǎn)讓的同時，還要保持股東之間的信賴與合作關(guān)系。所以新《公司法》在第72條第3款中規(guī)定了股東的優(yōu)先購買權(quán)：“經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)?！币?guī)定中只是籠統(tǒng)地規(guī)定了股東享有優(yōu)先購買權(quán)，但并沒有明確對于部分股權(quán)能否行使優(yōu)先購買權(quán)，理論界和司法界對此問題爭執(zhí)激烈。就股東對轉(zhuǎn)讓的股權(quán)是否可以部分行使優(yōu)先購買權(quán)問題，理論上有兩種截然相反的觀點(diǎn)。

持肯定觀點(diǎn)的人認(rèn)為：首先，從法律規(guī)定來看，公司法規(guī)定了股東的優(yōu)先購買權(quán)，但并未禁止股東部分行使優(yōu)先購買權(quán)的情況，法無禁止便可為。其次，從立法本意看，公司法之所以規(guī)定股東享有優(yōu)先購買權(quán)，目的就是為了保證老股東可以通過優(yōu)先購買權(quán)的行使，實(shí)現(xiàn)對公司的控制權(quán)，維護(hù)其既得利益。一方面在于保證有限責(zé)任公司老股東可以通過行使優(yōu)先購買權(quán)增持股權(quán)，從而實(shí)現(xiàn)對公司的控制權(quán)。公司是老股東經(jīng)營發(fā)展的，當(dāng)股東發(fā)生變化時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮對老股東既得利益的維護(hù)，其中便包括公司的控制權(quán)利。其實(shí)，如果法律不是將老股東對公司的控制權(quán)列入優(yōu)先考慮范圍，根本就不會賦予其優(yōu)先購買權(quán)。對公司的控制權(quán)既包括對原有控制權(quán)的維護(hù)，也包括對新控制權(quán)的優(yōu)先取得。當(dāng)部分行使優(yōu)先購買權(quán)就可以取得對公司的控制權(quán)或足以維護(hù)其既得利益時，老股東沒有必要收購全部轉(zhuǎn)讓的股權(quán)。對部分行使優(yōu)先購買權(quán)的承認(rèn)，應(yīng)當(dāng)包括在立法本意之中。另一方面在于保障公司的人合性。其人合的性質(zhì)要求公司股東之間具有很強(qiáng)的合作性。當(dāng)股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)時，在新老股東之間能否建立起良好的合作關(guān)系，將對老股東的利益產(chǎn)生重大影響。為維持公司的人合性，立法賦予老股東優(yōu)先購買權(quán)，包括對部分股權(quán)的優(yōu)先購買權(quán)，以便于其選擇是否接受新股東的合作。因而老股東有權(quán)根據(jù)自己的實(shí)際情況和需要決定對部分還是全部股權(quán)行使優(yōu)先購買權(quán)。尤其當(dāng)老股東資金實(shí)力有限時，法律不能因?yàn)樗麄冎挥胁糠衷龀止蓹?quán)的能力而從事實(shí)上否認(rèn)他們增持股權(quán)的強(qiáng)烈需求和良好愿望。對于準(zhǔn)備受讓公司股份的第三人，此時他們存在是將來加入公司后的或有利益。當(dāng)多數(shù)股東的既有利益與少數(shù)外來者將來的或有利益沖突時，法律無疑是應(yīng)當(dāng)站在大多數(shù)人的利益的一邊。法律不可能為了將個體交易效率的提高而置整體的市場穩(wěn)定和秩序于不顧，置大多數(shù)股東和公司這一更大的群體利益于不顧。再次，有限責(zé)任公司的股權(quán)是可分物，法律允許對其分割、部分轉(zhuǎn)讓。出讓的股東可以出讓部分股權(quán)，受讓的股東也可以受讓部分股權(quán)，優(yōu)先購買權(quán)當(dāng)然也就可以部分行使。在實(shí)踐中，確實(shí)存在股權(quán)受讓方為取得公司的控制權(quán)才同意受讓股權(quán)的情況。這時，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的物已經(jīng)變?yōu)殡S特定比例股權(quán)而存在的公司控制權(quán)，從這個意義上講，標(biāo)的物具有不可分的性質(zhì)。但是，如前所述，在公司控制權(quán)方面，法律是優(yōu)先保護(hù)老股東利益的。優(yōu)先購買權(quán)的行使順位在先，其地位要高于為取得公司控制權(quán)的非股東受讓方的利益。所以，老股東對優(yōu)先購買權(quán)是全部行使還是部分行使，完全可以自行選擇，不應(yīng)受制于受讓方取得公司控制權(quán)的利益。對老股東的優(yōu)先購買權(quán)而言，轉(zhuǎn)讓的股權(quán)仍然是可分物。

持否定觀點(diǎn)的人則認(rèn)為：首先，在公司法實(shí)踐中，會出現(xiàn)股權(quán)受讓方為取得公司控制權(quán)才同意受讓股權(quán)的情況，這時，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的物已經(jīng)變?yōu)殡S特定比例股權(quán)而存在的公司控制權(quán)。從這個意義上講，標(biāo)的物具有不可分的性質(zhì)。其次，當(dāng)老股東部分行使優(yōu)先購買權(quán)而使原定受讓方因無法取得公司控制權(quán)拒絕受讓剩余股權(quán)時，出讓的股東有無權(quán)利要求部分行使優(yōu)先購買權(quán)的老股東受讓剩余股權(quán)，即老股東有無剩余股權(quán)強(qiáng)制收購義務(wù)。如果轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東無權(quán)要求該老股東受讓剩余股權(quán)，則當(dāng)由于老股東主張部分行使優(yōu)先購買權(quán)而使股權(quán)轉(zhuǎn)讓無法進(jìn)行時，如果擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東堅(jiān)持退出公司，就可能面臨解散公司進(jìn)行清算，而使公司陷入僵局，不利于社會秩序的穩(wěn)定。再次，行使優(yōu)先購買權(quán)的股東如果只購買部分股權(quán)而導(dǎo)致第三人不愿意購買，則轉(zhuǎn)讓方可以拒絕其優(yōu)先購買權(quán)。因?yàn)椋@違反了公司中有關(guān)“同等條件下優(yōu)先購買”的規(guī)定。新《公司法》雖然沒有禁止性規(guī)定，但從法律對優(yōu)先權(quán)行使的交易“同等條件”要求來看，已經(jīng)否定了部分行使優(yōu)先購買權(quán)。第三人購買特定比例的股權(quán)，并基于該股權(quán)比例所能實(shí)現(xiàn)的控制權(quán)確定了交易價格。因此，交易“同等條件”是包括價格、標(biāo)的在內(nèi)的多個條件的集合，而非單單局限于價格條件。其他股東若要以同等條件行使優(yōu)先購買權(quán)，不能僅僅在價格上達(dá)到“同等條件”，必須同時考慮形成價格條件的標(biāo)的。該標(biāo)的在量上表現(xiàn)為特定比例的股權(quán)，這一特定比例的份額當(dāng)然是屬于交易的“同等條件”。交易標(biāo)的的分割將對交易“同等條件”造成重大改變，老股東雖然以“同等價格”購買了股權(quán)，卻購買了“不同標(biāo)的”從而導(dǎo)致標(biāo)的未被購買部分的股權(quán)價值貶損，這種情況下，第三人不會以原價格購買，出讓人也無法再以原價格出售。出讓人基于法律賦予“同等條件”應(yīng)得到的利益就根本無法實(shí)現(xiàn)。

二、司法實(shí)踐中對“股東優(yōu)先購買權(quán)部分行使”的解決路徑

當(dāng)然，優(yōu)先購買權(quán)能否部分行使主要涉及價值判斷問題，司法實(shí)踐中，不同的司法裁判者可能會有不同的認(rèn)識，筆者認(rèn)為，要想避免糾紛的發(fā)生，提高交易效率并降低交易成本，應(yīng)從公司法的根本上去找到突破口。公司法屬于私法，它的法理基礎(chǔ)和原則都來源于私法的本質(zhì)，其中私法的意思自治原則就是其法理基礎(chǔ)和解決問題的根本途徑。

第一，《公司法》修訂前，股東是不能部分行使優(yōu)先購買權(quán)的。修訂前的《公司法》第35條第3款“經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的出資，在同等條件下，其他股東對該出資有優(yōu)先購買權(quán)”規(guī)定了股東的優(yōu)先購買權(quán)，該優(yōu)先購買權(quán)的行使需滿足兩個條件：一是優(yōu)先購買權(quán)的標(biāo)的是經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的出資，二是優(yōu)先購買權(quán)的條件是同等條件?！敖?jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的出資”這一條件在該條第2款已明確規(guī)定。就股東同意事項(xiàng)，該款規(guī)定了表決同意原則及推定同意原則；就股東轉(zhuǎn)讓的出資事項(xiàng)，該條第1款規(guī)定了由轉(zhuǎn)讓出資的股東決定是部分轉(zhuǎn)讓還是全部轉(zhuǎn)讓。筆者認(rèn)為，轉(zhuǎn)讓出資的股東當(dāng)然有權(quán)決定其擬轉(zhuǎn)讓的出資是否可以分割轉(zhuǎn)讓。如果轉(zhuǎn)讓出資的股東決定其擬轉(zhuǎn)讓的出資可以分割轉(zhuǎn)讓，在滿足其他條件下，享有優(yōu)先購買權(quán)的股東當(dāng)然可以部分行使優(yōu)先購買權(quán)；同理，如果轉(zhuǎn)讓出資的股東決定其擬轉(zhuǎn)讓的出資不能分割轉(zhuǎn)讓時，享有優(yōu)先購買權(quán)的股東也就不能部分行使優(yōu)先購買權(quán)。

而如何合理確定股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的“同等條件”也是司法實(shí)踐中的一大難題。實(shí)踐中，對“同等條件”的確定標(biāo)準(zhǔn)也存有爭議。修訂前的《公司法》第22條規(guī)定“有限責(zé)任公司章程應(yīng)當(dāng)載明下列事項(xiàng)：（七）股東轉(zhuǎn)讓出資的條件”。該“股東轉(zhuǎn)讓出資的條件”與“在同等條件下”同為條件，前者是就轉(zhuǎn)讓出資（內(nèi)部轉(zhuǎn)讓、外部轉(zhuǎn)讓）事項(xiàng)由公司章程規(guī)定，后者僅是外部轉(zhuǎn)讓時，股東行使優(yōu)先購買權(quán)的條件。筆者認(rèn)為，前者涵蓋后者?！霸谕葪l件下”的條件應(yīng)當(dāng)是公司章程絕對必要記載事項(xiàng)。實(shí)踐中大部分學(xué)者主張以轉(zhuǎn)讓方與第三人訂立的轉(zhuǎn)讓協(xié)議中規(guī)定的條件為“同等條件”。從股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的必備要件看，協(xié)議中至少應(yīng)有以下幾項(xiàng)：轉(zhuǎn)讓股份的數(shù)量；轉(zhuǎn)讓股份的價格；股權(quán)轉(zhuǎn)讓的履行期限；付款的時間和方式，包括現(xiàn)金支付、實(shí)物資產(chǎn)支付、股權(quán)的置換等。因此，其他股東行使優(yōu)先權(quán)的同等條件應(yīng)符合協(xié)議的上述要求。但需注意的是，法律規(guī)定“同等條件”的目的在于限制權(quán)利人濫用優(yōu)先購買權(quán)，保護(hù)轉(zhuǎn)讓股東和第三人的合法權(quán)益。同時，也應(yīng)當(dāng)防止轉(zhuǎn)讓股東與第三人濫用所謂的“同等條件”，虛抬轉(zhuǎn)讓價格造成其他股東無力購買只得放棄優(yōu)先購買權(quán)的情況。

修訂前的《公司法》第22條和第35條界定了股東的優(yōu)先購買權(quán)。即便公司章程沒有明確規(guī)定股東能否部分行使優(yōu)先購買權(quán)，我們也不能基于公司法的其他理論推定股東可以行使部分優(yōu)先購買權(quán)。理由為：從法律規(guī)范的性質(zhì)的角度分析，修訂前的《公司法》第22條是公司章程的絕對必要記載事項(xiàng)，是強(qiáng)制性規(guī)范。對于強(qiáng)制性規(guī)范應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵從，不得違反，如違反將產(chǎn)生無效的后果。前述持肯定主張的立論基礎(chǔ)“法無禁止，便為可行”、“有限公司兼具資合與人合的性質(zhì)”、“有限責(zé)任公司的股權(quán)是可分物，法律允許對其分割、部分轉(zhuǎn)讓”等既不是有限責(zé)任公司章程應(yīng)當(dāng)載明的“股東轉(zhuǎn)讓出資的條件”，也不是股東行使優(yōu)先購買權(quán)時的“同等條件”，是與強(qiáng)制性規(guī)范不相容的，因此“股東可以部分行使優(yōu)先購買權(quán)”這一結(jié)論值得商榷。根據(jù)修訂前的《公司法》第22條這一強(qiáng)制性規(guī)范，筆者認(rèn)為，在公司章程沒有明確規(guī)定股東可以部分行使優(yōu)先購買權(quán)的情況下，股東不能部分行使優(yōu)先購買權(quán)。

第二，《公司法》修訂后，除非公司章程明確規(guī)定，否則，股東也不能部分行使優(yōu)先購買權(quán)。就股東能否部分行使優(yōu)先購買權(quán)問題，盡管理論界爭執(zhí)激烈，但是修訂后的《公司法》仍然沒有作出反應(yīng)。我們發(fā)現(xiàn)，修訂后的《公司法》縮減了公司章程絕對必要記載事項(xiàng)，其中包括有限責(zé)任公司章程應(yīng)當(dāng)載明“股東轉(zhuǎn)讓出資的條件”事項(xiàng)的刪除。修訂后的《公司法》第72條第3款“經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)?！钡?款“公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”從性質(zhì)上講，該款是授權(quán)性法律規(guī)范?！肮蓹?quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)”已成為公司章程的相對必要記載事項(xiàng)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)當(dāng)然包含股東能否部分行使優(yōu)先購買權(quán)。也就是說，公司章程有權(quán)規(guī)定股東能否部分行使優(yōu)先購買權(quán)。

從修訂前的公司章程應(yīng)當(dāng)載明“股東轉(zhuǎn)讓出資的條件”事項(xiàng)（絕對必要記載事項(xiàng)，強(qiáng)制性規(guī)范），到修訂后的公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓可以另有規(guī)定（相對必要記載事項(xiàng)，授權(quán)性規(guī)范）的變化，能否認(rèn)為修訂后的《公司法》明確股東可以行使優(yōu)先購買權(quán)呢？筆者認(rèn)為，股東不能部分行使優(yōu)先購買權(quán)，但公司章程有明確規(guī)定的除外。理由為：其一，這次修訂《公司法》的重要精神之一就是，按照私法自治的原則，把《公司法》的一些強(qiáng)制性規(guī)范修改為授權(quán)性規(guī)范或任意性規(guī)范，減少法律強(qiáng)制性干預(yù)，增強(qiáng)公司章程的法律效力，賦予公司團(tuán)體更多的意思自治。在公司章程有明確規(guī)定的情況下，當(dāng)尊重其規(guī)定。其二，公司章程是公司內(nèi)部契約，是當(dāng)事人就公司重大事項(xiàng)的預(yù)想，根據(jù)實(shí)際情況通過多輪反復(fù)協(xié)商達(dá)成的實(shí)現(xiàn)其利益最大化的妥協(xié)。既然公司法已授權(quán)公司章程規(guī)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)，在公司章程沒有規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng)按法定或章定程序?qū)υ撌马?xiàng)進(jìn)行表決，而不是想當(dāng)然認(rèn)為或強(qiáng)行推定股東可以部分行使優(yōu)先購買權(quán)。顯然修訂后的《公司法》從根本上確認(rèn)了“私法自治原則”在公司章程中的法律地位?；谶@一價值判斷，在不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的前提下，公司章程已成為各股東有效保護(hù)、穩(wěn)固股東合法權(quán)益及身份權(quán)利的大憲章。如果置公司章程明確規(guī)定而不顧、置《公司法》授權(quán)公司章程規(guī)定的事項(xiàng)而不顧，盲目認(rèn)為股東可以部分行使優(yōu)先購買權(quán)，勢必減損公司章程的法律效力，與《公司法》修訂的精神不符。

三、結(jié)論和建議

由于股權(quán)是公司內(nèi)部股東的關(guān)系表示，股權(quán)的內(nèi)涵完全可以由當(dāng)事人于公司章程約定。因此，我們當(dāng)然應(yīng)當(dāng)賦予公司股東以更多的私權(quán)空間，讓他們自己通過協(xié)議來安排他們各自之間的利益。如果公權(quán)干預(yù)的目的出于平等卻將造成私權(quán)之間新的不平等，那么在沒有作出約定的情況下，公權(quán)就沒有過分的干預(yù)必要。根據(jù)私法自治原則，結(jié)合修訂后的《公司法》規(guī)定，筆者建議應(yīng)在今后的《公司法司法解釋》對股東的部分優(yōu)先購買權(quán)作出規(guī)定，結(jié)束在此問題上的“無法可依”的狀態(tài)。第一，在公司章程明確規(guī)定了股東可以或不可以部分行使優(yōu)先購買權(quán)情況下，我們應(yīng)當(dāng)尊重公司章程的規(guī)定；第二，在公司章程沒有明確規(guī)定股東可以部分行使優(yōu)先購買權(quán)情況下，因該內(nèi)容屬于公司自治的范疇，公司應(yīng)當(dāng)按照法定或章程規(guī)定的程序召開股東會對該事項(xiàng)進(jìn)行表決，根據(jù)表決結(jié)果確定股東能否部分行使優(yōu)先購買權(quán)。第三，如果公司章程沒有明確規(guī)定股東可以部分行使優(yōu)先購買權(quán)，而想當(dāng)然認(rèn)為或強(qiáng)行推定股東可以部分行使優(yōu)先購買權(quán)，該行為是與私法自治原則相悖的，不利于保護(hù)公司股東的合法權(quán)益。

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［7］ 末永敏和.現(xiàn)代日本公司法［M］.金洪玉，譯.北京：人民法院出版社，2000.

Simple Analysis of Partial Exercise of Pre-emptive Rights of Shareholders

TANG Yuan-yuan

Whether the shareholders can partially exercise pre-emptive rights in recent years in the practice of company the right to purchase the company in recent years is highly controversial，and because of the lack of law express provision of law，the judicial authority in application of the law is also more difficult.Starting from the exploration of the principle of private law autonomy，this paper aims to provide references for the solution of the dispute over whether the partial exercise of pre-emptive rights is applicable to the judiciary or not.

equity；pre-emptive right；partial exercise of pre-emptive rights；equal conditions

D922.287

A

湯媛媛（1981-），女，博士研究生，研究方向?yàn)槊裆谭ā?/p>