馬鳳春

許霆盜竊的不是“金融機(jī)構(gòu)”

馬鳳春

許霆的行為性質(zhì)既不屬于詐騙罪，也不屬于侵占罪，而是盜竊罪。由于ATM機(jī)不是“金融機(jī)構(gòu)”，因此許霆盜竊的不是“金融機(jī)構(gòu)”。

盜竊罪；詐騙罪；侵占罪；限制解釋

紛紛揚(yáng)揚(yáng)的許霆案雖然最終以追究其盜竊罪刑事責(zé)任落下幃幕，但是有關(guān)該案的討論并未停止。既定判決未必給出足夠充分的論證，民眾也需要進(jìn)一步了解事實(shí)與規(guī)范之間的差距，仍有必要從該案中獲取相關(guān)啟示。筆者認(rèn)為，許霆的行為構(gòu)成盜竊罪無疑，但如果僵化地以無期徒刑追究其刑事責(zé)任則顯示了立法的不合理，解決這個(gè)問題無須啟動(dòng)刑法第63條第2款，通過對“金融機(jī)構(gòu)”進(jìn)行合理解釋將ATM機(jī)排除在外即可。

一、許霆取款行為的定性問題

對于許霆取款行為的定性，有學(xué)者主張不構(gòu)成刑事犯罪，所產(chǎn)生的爭執(zhí)完全可以通過民事途徑加以解決；有學(xué)者主張構(gòu)成刑事犯罪，但是不同學(xué)者對于許霆涉嫌何種犯罪存有不同看法。

有學(xué)者認(rèn)為許霆取款行為構(gòu)成詐騙罪（或者金融詐騙罪）［1］，有學(xué)者認(rèn)為其行為構(gòu)成侵占罪［2］，有學(xué)者認(rèn)為其行為構(gòu)成盜竊罪［3］。筆者認(rèn)為，許霆的行為構(gòu)成盜竊罪，其行為既不構(gòu)成詐騙罪（或者金融詐騙罪），也不構(gòu)成侵占罪。

首先，許霆的行為不構(gòu)成詐騙罪（或者金融詐騙罪）。因?yàn)樵p騙是行為人虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，致被害人陷入認(rèn)識錯(cuò)誤而“主動(dòng)”交付財(cái)物（有處分財(cái)物的意思并對財(cái)物加以處分），數(shù)額較大的行為。成立詐騙犯罪需要被害人是自然人，因?yàn)橹挥凶匀蝗瞬拍芟萑胝J(rèn)識錯(cuò)誤從而被騙。本案中，許霆是在ATM機(jī)上取款，機(jī)器是不能被騙的。我國學(xué)界對于機(jī)器能否被騙存在不同看法，就學(xué)界目前觀點(diǎn)來看，既有贊成機(jī)器可以被騙者，也有反對機(jī)器可以被騙者。筆者認(rèn)為，機(jī)器是不能被騙的。詐騙犯罪并非與搶劫罪、盜竊罪等犯罪一樣自古以來就有，它是隨著社會生活的復(fù)雜化而產(chǎn)生的智力犯罪。行為人需要虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，使得被害人主觀認(rèn)識上出現(xiàn)認(rèn)識瑕疵，從而貌似“主動(dòng)地”交出財(cái)物。行為人欲詐騙得逞，必須使出計(jì)謀；被害人被騙，是陷入了認(rèn)識錯(cuò)誤、認(rèn)識瑕疵。機(jī)器無論其智能設(shè)計(jì)得多么高超，都是在人所設(shè)計(jì)的既有程序之下進(jìn)行運(yùn)作的；雖然機(jī)器也會進(jìn)行所謂的識別，但是其實(shí)際是按照一定的規(guī)程進(jìn)行流水作業(yè)而已。只有當(dāng)機(jī)器設(shè)備、人工智能在能夠獨(dú)立進(jìn)行判斷自我進(jìn)行調(diào)整，無須人類予以輔助、指令的情況下才可能被騙，否則永遠(yuǎn)屬于人腦的延伸、永遠(yuǎn)不能被騙。即使到了能夠獨(dú)立判斷、獨(dú)立操作的情況下，人們是否承認(rèn)機(jī)器被騙仍然是一個(gè)問題。

其次，許霆的行為不構(gòu)成侵占罪。許霆第一次取款的行為屬于不當(dāng)?shù)美?，不?dāng)?shù)美麑儆诜墒聦?shí)中的事件而非行為?！胺墒聦?shí)依據(jù)它是否以權(quán)利主體的意志為轉(zhuǎn)移可以分為行為和事件?！薄靶袨槭且詸?quán)利主體的意志為轉(zhuǎn)移、能夠引起法律后果的法律事實(shí)?！保?］446“事件是不以權(quán)利主體的意志為轉(zhuǎn)移的法律事實(shí)?！保?］447顯然，許霆最初以1塊錢的代價(jià)“收獲”了ATM機(jī)付出的1千余元這一事實(shí)并非出于許霆的意志，因此屬于事件而非行為。也就是說，許霆最初所得到的1千余元屬于事件，屬于民法中的不當(dāng)?shù)美２划?dāng)?shù)美⒎莾H僅受民法調(diào)整，當(dāng)行為人的行為已經(jīng)超出民法所能調(diào)整的程度而由于具有了相當(dāng)?shù)纳鐣：π缘臅r(shí)候，就進(jìn)入刑法的調(diào)整視野。這也是由刑法作為各個(gè)部門法的保障法這一補(bǔ)充性所決定的。由于第一次取款數(shù)額較小，根據(jù)刑法理論尚不能達(dá)到侵占罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)楦鶕?jù)司法解釋，盜竊罪的追訴起點(diǎn)數(shù)額為500-2 000元，詐騙罪的追訴數(shù)額起點(diǎn)為2 000-4 000元，敲詐勒索罪的追訴數(shù)額起點(diǎn)為1 000-3 000元；侵占罪的基本法定刑明顯輕于上述三罪，“數(shù)額較大的具體標(biāo)準(zhǔn)，尚無明確的司法解釋，我們認(rèn)為其標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)適當(dāng)高于盜竊罪、詐騙罪的標(biāo)準(zhǔn)?！保?］575然而，其后續(xù)取款行為屬于在明知所取款項(xiàng)不屬于自己財(cái)物的情況下的非法占有，屬于盜竊行為。由于其先后取款高達(dá)十?dāng)?shù)萬元，已經(jīng)達(dá)到“數(shù)額特別巨大”狀態(tài)。盜竊罪實(shí)際上并不以秘密竊取為必要要件，只要行為人以非法占有為目的，違反被害人的意志，以平和的方式獲取被害人的財(cái)產(chǎn)，達(dá)到數(shù)額較大或者多次盜竊即可。盜竊既可以偷偷摸摸進(jìn)行，也可以明火執(zhí)仗進(jìn)行，只不過民眾的樸素觀念認(rèn)為盜竊往往都是乘被害人不備進(jìn)行的。

再次，許霆的行為當(dāng)然構(gòu)成盜竊罪。有人認(rèn)為，許霆的取款行為是在銀行監(jiān)控設(shè)備監(jiān)控之下實(shí)施的，不屬于秘密竊取，其本人也這樣認(rèn)為。其實(shí)這是對盜竊罪的一種誤解，不能以盜竊罪往往發(fā)生在被害人等沒有發(fā)覺的情況下而歸納出盜竊罪以“秘密竊取”為要件，規(guī)范與事實(shí)之間存在差距，應(yīng)當(dāng)由規(guī)范出發(fā)認(rèn)定事實(shí)而非相反。多數(shù)法學(xué)刑法學(xué)家都認(rèn)為許霆構(gòu)成盜竊罪（司法機(jī)關(guān)最終也是這么認(rèn)定的），但是刑法規(guī)定的量刑太重，故而尋找“從輕發(fā)落”的方法，但是所提供的具體解決方案（具體量刑）卻是不同的。

二、許霆盜竊罪的量刑問題

筆者贊同鄧子濱博士關(guān)于“ATM肯定不是金融機(jī)構(gòu)”的觀點(diǎn)，但遺憾的是鄧子濱博士并未就為什么“ATM機(jī)肯定不是金融機(jī)構(gòu)”做出進(jìn)一步闡釋，后文將展開對這一觀點(diǎn)的論證。

首先，本文不支持援引刑法第63條第2款的規(guī)定予以“特別減輕”。因?yàn)椋谝?，正如后文所述，許霆盜竊的并非“金融機(jī)構(gòu)”，根本不適用“盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大的”的規(guī)定；第二，即使可以援引該款，勢必造成對全國各地已決“許霆們”案件的沖擊，使其面臨再審，影響法的安定性和嚴(yán)肅性。

其次，許霆通過“螞蟻搬家”方式盜竊17萬余元并長久潛逃的事實(shí)，不能認(rèn)定為“犯罪情節(jié)輕微”，也就不能援用刑法第37條的規(guī)定“免予刑事處罰”。事實(shí)上，即使許霆的行為能夠評價(jià)為“犯罪情節(jié)輕微”，也不能援用該條，因?yàn)橐?guī)定盜竊罪的第263條并未規(guī)定行為人“犯罪情節(jié)輕微”的，可以免除處罰；同時(shí)，刑法第37條本身并非獨(dú)立的“可以免除處罰”的適用情節(jié)。“刑法第37條所規(guī)定的不是獨(dú)立的免除處罰的事由，只是其他具體的免除處罰情節(jié)的概括性規(guī)定?！薄翱傊灰酥苯痈鶕?jù)刑法第37條的規(guī)定免除刑罰；只有當(dāng)行為人具有刑法規(guī)定的具體的免除處罰的情節(jié)時(shí)，才能免予刑罰處罰。”［6］475

再次，張明楷教授認(rèn)為“至于在盜竊金融機(jī)構(gòu)的案件中，應(yīng)當(dāng)適用‘無期徒刑或者死刑’這一法定刑的‘?dāng)?shù)額特別巨大’標(biāo)準(zhǔn)是多少，司法解釋并無明確規(guī)定”的觀點(diǎn)似乎難以成立，1997年11月4日，最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條第1款第3項(xiàng)明確規(guī)定：“個(gè)人盜竊公私財(cái)物價(jià)值人民幣3萬元至10萬元以上的，為‘?dāng)?shù)額特別巨大’?！痹S霆盜竊ATM機(jī)的錢款17萬元已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出該司法解釋的上限，當(dāng)然屬于“數(shù)額特別巨大”，所以張明楷教授的這一思路不足取。

三、許霆盜竊的不是“金融機(jī)構(gòu)”

本案中，許霆盜竊的ATM機(jī)是屬于某商業(yè)銀行的，ATM機(jī)能否認(rèn)定為“金融機(jī)構(gòu)”首先需要看相關(guān)法律的界定。根據(jù)商業(yè)銀行法第2條規(guī)定：“本法所稱的商業(yè)銀行是指依照本法和《中華人民共和國公司法》設(shè)立的吸收公眾存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算等業(yè)務(wù)的企業(yè)法人。”很顯然，商業(yè)銀行法對于商業(yè)銀行即金融機(jī)構(gòu)的界定是“企業(yè)法人”，ATM機(jī)當(dāng)然不是“企業(yè)法人”。如果進(jìn)一步思考認(rèn)為刑法中的概念未必與其所保護(hù)的社會關(guān)系的具體部門法的概念一致的話，那么就要看刑法是否對“金融機(jī)構(gòu)”做出了具體解釋性規(guī)定，但是刑法總則和分則都未做出規(guī)定，只是《盜竊罪司法解釋》有所涉及。另外《最高審理搶劫案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》也有所規(guī)定。1997年刑法全面修訂的時(shí)候，我國的金融業(yè)遠(yuǎn)沒有今天繁榮，ATM機(jī)當(dāng)時(shí)還屬于新生事物，并未普及。能否將ATM機(jī)認(rèn)定為“金融機(jī)構(gòu)”，要從歷史發(fā)展的角度和刑法解釋的角度通盤考慮。

首先，刑法第264條第2項(xiàng)規(guī)定了“盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大的”的表述，第263條第3項(xiàng)規(guī)定了“盜竊銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的”的表述。前者是盜竊罪的法定刑升格情形之一，后者是搶劫罪的法定刑升格情形之一。這既說明金融機(jī)構(gòu)可以被盜竊也可以被搶劫，還說明立法者對于金融機(jī)構(gòu)的保護(hù)非常重視。金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)既有一定的經(jīng)營場所又有一定數(shù)量的工作人員，對金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行盜竊或者搶劫往往造成惡劣的社會影響，因此，立法者在刑法中特別強(qiáng)調(diào)對于金融機(jī)構(gòu)的保護(hù)是可以理解的。

其次，《盜竊罪司法解釋》第8條規(guī)定：“刑法第264條規(guī)定的‘盜竊金融機(jī)構(gòu)’，是指盜竊金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營資金、有價(jià)證券和客戶的資金等，如儲戶的存款、債券、其他款物，企業(yè)的結(jié)算資金、股票，不包括盜竊金融機(jī)構(gòu)的辦公用品、交通工具等財(cái)物的行為?！薄稉尳僮锼痉ń忉尅返?條規(guī)定：“刑法第263條第3項(xiàng)規(guī)定的‘搶劫銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)’，是指搶劫銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營資金、有價(jià)證券和客戶的資金等（第1款）?！薄皳尳僬谑褂弥械你y行或者其他金融機(jī)構(gòu)的運(yùn)鈔車的，視為‘搶劫銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)’（第2款）?！眱刹克痉ń忉寣τ诒I竊或者搶劫金融機(jī)構(gòu)的財(cái)產(chǎn)種類既有限制解釋，又有擴(kuò)張解釋。第一，《盜竊罪司法解釋》將“盜竊金融機(jī)構(gòu)的辦公用品、交通工具等財(cái)物的行為”排除在外。第二，《搶劫罪司法解釋》進(jìn)行了擴(kuò)張解釋，將搶劫銀行運(yùn)鈔車視為搶劫金融機(jī)構(gòu)。我們可以得出這樣的結(jié)論：（1）雖然《搶劫罪司法解釋》并未將“搶劫銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的辦公用品、交通工具等財(cái)物的行為”排除在搶劫罪法定刑升格的條件之外，考慮到立法精神和金融機(jī)構(gòu)的特殊性，完全可以認(rèn)為在這個(gè)問題上該司法解釋跟《盜竊罪司法解釋》一樣將之排除在外。這樣的限制解釋是合乎情理的，能夠?yàn)槊癖娝邮埽ㄎ闯鰢竦念A(yù)測可能性）。（2）運(yùn)鈔車本身不是金融機(jī)構(gòu)，但是考慮到司法實(shí)踐中不法犯罪分子搶劫運(yùn)鈔車的案件時(shí)有發(fā)生，《搶劫罪司法解釋》進(jìn)行這樣的擴(kuò)張解釋是合理的，同時(shí)也能為民眾所接受；盜竊運(yùn)鈔車的情形也有可能發(fā)生，只是發(fā)生這種情形的概率實(shí)在遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于前者。

再次，許霆案一審認(rèn)定為盜竊金融機(jī)構(gòu)意味著法院將金融機(jī)構(gòu)擴(kuò)張解釋為包括ATM機(jī)。本文不同意這樣的看法和做法。ATM機(jī)是最近幾年金融領(lǐng)域的新生事物，刑法全面修訂之時(shí)尚未普及，當(dāng)前已經(jīng)作為金融單位的服務(wù)設(shè)備廣設(shè)于商社、醫(yī)院等地方，便利了群眾的生活。商業(yè)銀行法所界定的商業(yè)銀行是作為不動(dòng)產(chǎn)的商業(yè)銀行本身，并不包括ATM機(jī)。ATM機(jī)只是商業(yè)銀行的輔助設(shè)施。張明楷教授認(rèn)為：“金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營資金的存放地點(diǎn)、存放狀態(tài)，不影響對金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營資金的認(rèn)定。ATM機(jī)內(nèi)的現(xiàn)金，明顯屬于金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營資金?！保?］本文不贊成這種觀點(diǎn)。因?yàn)椋谭▋H僅規(guī)定對于“搶劫或者盜竊金融機(jī)構(gòu)”予以加重處罰（法定刑升格），兩部司法解釋也僅僅是對哪些財(cái)產(chǎn)屬于“搶劫或者盜竊金融機(jī)構(gòu)”的財(cái)產(chǎn)范圍進(jìn)行界定。許霆所盜竊的錢款屬于“金融機(jī)構(gòu)”，但是其行為不屬于“盜竊金融機(jī)構(gòu)”；易言之，本案的微妙之處恰恰在于許霆盜竊了屬于金融機(jī)構(gòu)的錢款，但其行為不屬于“盜竊金融機(jī)構(gòu)”，即他盜竊所得的錢款不是通過金融機(jī)構(gòu)本身盜竊得來的。

最后，考察兩部司法解釋對“搶劫或者盜竊金融機(jī)構(gòu)”所做的限制解釋和擴(kuò)張解釋，也能得出ATM機(jī)不是“金融機(jī)構(gòu)”的結(jié)論。《盜竊罪司法解釋》做出限制解釋，但是這一限制解釋針對的是屬于金融機(jī)構(gòu)的“財(cái)產(chǎn)范圍”；而《搶劫罪司法解釋》做出擴(kuò)張解釋，其針對的是對“金融機(jī)構(gòu)”本身的擴(kuò)張解釋。前者針對“財(cái)產(chǎn)范圍”進(jìn)行限縮，后者針對“金融機(jī)構(gòu)”本身的涵義進(jìn)行擴(kuò)張。另外，《盜竊罪司法解釋》頒行早于《搶劫罪司法解釋》，前者沒有對金融機(jī)關(guān)本身的涵義進(jìn)行擴(kuò)張，后者卻單獨(dú)另起一款對“金融機(jī)構(gòu)”進(jìn)行擴(kuò)張解釋。這些說明，人們（包括立法者和司法者）對于“金融機(jī)構(gòu)”本身所應(yīng)包含的范圍有一個(gè)逐漸的認(rèn)識過程：從單純強(qiáng)調(diào)“金融機(jī)構(gòu)”到擴(kuò)張解釋包括運(yùn)鈔車在內(nèi)。然而，本案面臨的問題是，將ATM機(jī)擴(kuò)張解釋為“金融機(jī)構(gòu)”，很顯然，這種擴(kuò)張解釋比運(yùn)鈔車的解釋走得更遠(yuǎn)，它超出了國民的預(yù)測可能性，損害了人們的法感情。除非許霆實(shí)施盜竊的時(shí)候ATM機(jī)位于銀行（金融機(jī)構(gòu)）內(nèi)部，否則不能構(gòu)成盜竊金融機(jī)構(gòu)；而在這種情況下，許霆實(shí)際上就是在金融機(jī)構(gòu)內(nèi)實(shí)施盜竊；當(dāng)ATM機(jī)位于金融機(jī)構(gòu)之外，則不能將這種行為解釋為“盜竊金融機(jī)構(gòu)”。

雖然許霆盜竊的錢款屬于金融機(jī)構(gòu)的錢款，但是不能將ATM機(jī)擴(kuò)張解釋為“金融機(jī)構(gòu)”，對其量刑可以在10年以上有期徒刑與無期徒刑之間進(jìn)行選擇。筆者認(rèn)為，考慮到被害人銀行在管理ATM機(jī)方面存在工作疏忽，對許霆選擇10年有期徒刑予以判處即可。這樣既可充分展示司法工作人員邏輯推理的智慧，同時(shí)又避免了向最高人民法院報(bào)請核準(zhǔn)所帶來的意想不到的后者（如各地許霆們準(zhǔn)備效仿而進(jìn)行申訴）。

[1]劉明祥.無情的法律與理性的解釋[N].法制日報(bào)，2008-01-20.

[2]董玉庭.ATM機(jī)上非正常取款行為的刑法學(xué)分析[J].人民檢察，2008（8）.

[3]付立慶.“利用ATM故障惡意取款案”法律性質(zhì)辨析[J].法學(xué)，2008（2）.

[4]朱景文.法理學(xué)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2008.

[5]王作富.刑法[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2007.

[6]張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2007.

[7]張明楷.許霆案的定罪與量刑[N].人民法院報(bào)，2008-04-01.

book=49,ebook=305

D920.5

A

1673-1999（2010）13-0049-03

馬鳳春（1977-），男，山東濟(jì)南人，中國人民大學(xué)（北京100872）法學(xué)院博士研究生，山東政法學(xué)院（山東濟(jì)南250014）講師，研究方向?yàn)橹袊谭▽W(xué)、中國法制史。

2010-02-24