林柳兵，張志皓

(鄭州大學(xué)法學(xué)院，河南鄭州450001)

行政法上的平等原則探析

林柳兵，張志皓

(鄭州大學(xué)法學(xué)院，河南鄭州450001)

平等原則，經(jīng)常作為受不利處分的當(dāng)事人所引據(jù)為請求作成撤銷或變更特定處分的理由，簡單地說，也就是“別人可，為何我不可?”這就是“不法的平等”問題。相對人能否依據(jù)信賴原則在應(yīng)然與實(shí)然之間主張不法的平等，國外和我國臺(tái)灣地區(qū)一般禁止該主張，我國正處于市場化和法制化逐步完善之時(shí)，也宜加以禁止。

自由裁量權(quán);法治;平等對待原則

在探討平等原則之前，必須要對自由裁量權(quán)，特別是對自由裁量權(quán)的必要性，以及其與法治之間的關(guān)系有一個(gè)清晰的認(rèn)識(shí)和把握。自由裁量權(quán)，是法律賦予行政主體可以選擇的權(quán)力，是指行政機(jī)關(guān)處理同一事實(shí)或事件時(shí)可以根據(jù)具體情況選擇不同的處理方式［1］。比如行政機(jī)關(guān)可以自由選擇執(zhí)行任務(wù)的時(shí)間、地點(diǎn)以及方法等。自由裁量權(quán)是現(xiàn)代行政的典型特征，有其自己的歷史背景。20世紀(jì)以前，法律嚴(yán)格限制行政機(jī)關(guān)的行政活動(dòng)，法律如果沒有規(guī)定某項(xiàng)行政行為，行政機(jī)關(guān)就不能作出此種行為。政府僅僅是守夜人的角色，公共行政仍處于消極行政的階段。但在20世紀(jì)初，西方國家進(jìn)入資本主義時(shí)期以后，尤其是二戰(zhàn)以來，政治經(jīng)濟(jì)形勢發(fā)生了巨大的變化，國家主動(dòng)干預(yù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活，政府管理社會(huì)經(jīng)濟(jì)事務(wù)的職能不斷擴(kuò)大。行政活動(dòng)具有靈活多樣性，法律不可能規(guī)范所有的行政活動(dòng)，不得不授予行政機(jī)關(guān)一定的自由裁量權(quán)。但是，自由裁量權(quán)具有很大的靈活性和復(fù)雜性，行政機(jī)關(guān)在行使自由裁量權(quán)時(shí)適用的是非正式程序，而非一個(gè)簡單一致的程序，其作出決定的實(shí)質(zhì)內(nèi)容和程序方面有很大的自由裁量空間，這也可能侵犯到公民的權(quán)利和利益。正是基于上述原因，各種控制行政裁量權(quán)的法律規(guī)則先后在世界各國得以產(chǎn)生和確立，平等對待原則就是最重要的原則之一。

一、行政法上平等原則的內(nèi)涵

行政法上的平等原則是作為憲法原則的“平等原則”在行政法中的延伸和具體化，是行政法原則體系的主要組成部分。平等原則要求不論地位、實(shí)力、身份如何，在法律之下發(fā)生法律關(guān)系都應(yīng)該以平等的身份［2］。各國對該原則的稱謂略有不同。有的國家直接稱之為“平等原則”［3］，有的國家稱之為“平等對待原則”［4］(P213)，比如日本。還有一些國家稱之為“平等權(quán)的原則”或“行政公平原則”［5］。在美國稱之為法律平等保護(hù)原則，它的含義是指情況相同的人必須具有同樣的權(quán)利，負(fù)擔(dān)同樣的義務(wù)，對于情況不同的人，法律須規(guī)定不同的權(quán)利和義務(wù)。在英國，平等原則雖然沒有被非常明確地表達(dá)出來，但是平等的精神已經(jīng)蘊(yùn)涵于其深厚的“法的統(tǒng)治”傳統(tǒng)之中，并通過法院對“合理性”原則及“公正”原則的運(yùn)用而發(fā)揚(yáng)。資產(chǎn)階級革命勝利后，平等原則在大多數(shù)國家的憲法中也得以體現(xiàn)。1776年美國的《獨(dú)立宣言》，率先宣告了人人平等原則。1793年法國《憲法》在列舉個(gè)人自然權(quán)利時(shí)，則進(jìn)一步明確將平等權(quán)放在第一位并且補(bǔ)充道:“在法律面前人人生來就是平等的?！贝撕?，公民在法律面前人人平等的原則逐步得到各國憲法的確認(rèn)。如《聯(lián)邦德國基本法》(1949年)第3條第1項(xiàng)規(guī)定:“法律面前人人平等?！比毡尽稇椃ā?1946年)第14條規(guī)定:“一切國民在法律面前一律平等?！蔽覈?982年《憲法》第33條規(guī)定:“公民在法律面前一律平等。”

作為憲法基本人權(quán)最重要內(nèi)容的平等權(quán)，除拘束立法者外——即“法律制定的平等”外，也約束法律執(zhí)行者——行政機(jī)關(guān)及司法機(jī)關(guān)，也就是“法律執(zhí)行的平等”。前者在于防止“立法恣意”，后者在于防止“行政恣意”。由于各種事件具體的客觀要件都不相同，無法以統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)來判斷，所以平等權(quán)并非要求所有的對象都應(yīng)享受同樣的法律關(guān)系，應(yīng)該是“相同的，相同對待;不同的，不同對待”。不要求一律“平頭”的假平等，應(yīng)分別區(qū)別適用對象的不同屬性而作“合理”的區(qū)分。如何運(yùn)用平等對待原則在理論上是容易衡量的，但在行政活動(dòng)的實(shí)踐中，卻難以準(zhǔn)確運(yùn)用。因此，平等原則可概括為三種情形:一是同等情況同等對待，要求行政主體在同時(shí)面對多個(gè)行政相對人時(shí)應(yīng)當(dāng)一視同仁，反對歧視;在先后面對多個(gè)行政相對人時(shí)應(yīng)前后一致，反對反復(fù)無常。二是不同情況區(qū)別對待，要求行政主體在作出行政行為時(shí)對各個(gè)相對人的不同情況區(qū)別對待。三是比例對待，要求行政主體應(yīng)當(dāng)按照不同情況的比重來設(shè)定相對人的權(quán)利義務(wù)［4］(P215)。

二、禁止恣意原則和行政自我拘束原則

由于平等原則的內(nèi)涵比較抽象，一般來說，從平等原則可以引申出“禁止恣意原則”和“行政自我拘束原則”兩個(gè)原則。

禁止恣意原則主要是由德國聯(lián)邦憲法法院在審理有關(guān)立法侵犯平等權(quán)的案件中發(fā)展出來的，其基礎(chǔ)是早期的“立法者的理智決定”理論?！傲⒎ㄕ叩睦碇菦Q定”理論是指由立法者依據(jù)其理智，為合目的性的考量，強(qiáng)調(diào)立法者只要進(jìn)行了理智的考慮之后而作出差別對待就是符合平等原則要求的。例如參政權(quán)的行使因?yàn)樾枰谐墒斓呐袛嘟?jīng)驗(yàn)，故而可以設(shè)有年齡限制;為保護(hù)未成年人在健全的生活環(huán)境中成長，可以推行電影分級制度。但以外觀的美丑作為公務(wù)員的錄取標(biāo)準(zhǔn)，則不符合事物本質(zhì)必要性的要求。

行政自我拘束原則要求行政主體在法律法規(guī)未有明確、具體規(guī)定的情況下，應(yīng)受行政慣例的約束，因此該原則的適用首先要有“行政慣例”或“行政先例”的存在。其次，作為行政自我拘束之依據(jù)的行政慣例或先例本身必須合法，違法的行政先例不能構(gòu)成平等原則的基礎(chǔ)。再次，行政機(jī)關(guān)享有決定余地，即只限于行政裁量領(lǐng)域。如果法律明確規(guī)定了行政機(jī)關(guān)作出特定行為的義務(wù)，則行政機(jī)關(guān)在處理情況時(shí)必須依據(jù)法律的規(guī)定作出這種行為。由此可見，在法律規(guī)范規(guī)定的情況下，行政自我拘束原則是不能適用的。即在完全不能承認(rèn)這種余地的嚴(yán)格受法律羈束的行政領(lǐng)域中，行政的自我拘束是不可能的［6］(P69)。

三、在實(shí)然與應(yīng)然之間——能否主張“不法的平等”

平等原則的適用，并不是要求齊頭式的平等，也不是禁止對人們作差別待遇，重點(diǎn)在于差別待遇有無正當(dāng)理由。但人們在不法的狀態(tài)下，能否主張平等原則，比如因駕車違規(guī)被處罰時(shí)，能否以滿街的人都在違規(guī)，為何只處罰我一人為理由，而主張免受處罰。換句話說，也就是當(dāng)事人能否主張“不法的平等”。在現(xiàn)實(shí)生活中，當(dāng)事人主張“不法的平等”的事件實(shí)在是比比皆是。2009年4月中旬的一天上午，張先生去山西醫(yī)科大學(xué)第二附屬醫(yī)院幫朋友取化驗(yàn)單，因停車位緊張，張先生看見醫(yī)院門口的一條人行便道上停著幾輛車，也將車停了上去。十多分鐘后，張先生發(fā)現(xiàn)車不見了，后來才知道車是被太原市城市管理執(zhí)法局杏花分局的執(zhí)法人員拖走了。張先生質(zhì)疑:我違章停車應(yīng)該接受處罰，但那條人行便道上停著許多車為什么只拖走其中的兩輛?交警和城管執(zhí)法人員作為行政機(jī)關(guān)的工作人員，他們行使著各自不同的權(quán)限。但是，他們到底是否擁有這樣行使權(quán)力的自由?被執(zhí)行的人是否能夠主張不法的平等?這個(gè)問題值得我們探討和反思。

從目前德國、我國臺(tái)灣等國家與地區(qū)的相關(guān)判例來看，一般很少承認(rèn)不法的平等。在我國臺(tái)灣地區(qū)，臺(tái)最高行政法院1992年度判字第275號判決指出:“行政行為，非有正當(dāng)理由，不得為差別待遇，《行政程序法》第6條定有明文，此即行政法上之平等原則。然行政機(jī)關(guān)若怠于行使權(quán)限，致使公民因個(gè)案違法狀態(tài)未排除而獲得利益時(shí)，該利益并非法律所應(yīng)保護(hù)之利益，因此其他公民不能要求行政機(jī)關(guān)比照該違法案例授予其利益，亦即公民不得主張“不法之平等”。還有，臺(tái)最高行政法院93年判字第1392號判決指出:“按憲法之平等原則要求行政機(jī)關(guān)對于事物本質(zhì)上相同的事件作相同的處理，乃形成行政自我拘束，惟憲法上的平等原則系指合法的平等，并不包涵違法的平等。故行政先例必須是合法的，乃行政自我拘束的前提要件，憲法之平等原則，并非賦予公民有要求行政機(jī)關(guān)重復(fù)錯(cuò)誤的請求權(quán)?！薄捌降葯?quán)”固然是公民基本權(quán)利之一，但是法律并不承認(rèn)“不法之平等”，因?yàn)椤安环ā北旧聿⒎菣?quán)利，當(dāng)然不受法律保障?？梢?，我國臺(tái)灣地區(qū)是禁止當(dāng)事人“要求行政機(jī)關(guān)重復(fù)錯(cuò)誤的請求權(quán)”和主張“不法的平等”的。

這里還存在一個(gè)問題，即當(dāng)事人對于這種“選擇性的執(zhí)法”能否主張行政權(quán)力的濫用。筆者認(rèn)為也是不能的，顯然，選擇性執(zhí)法是自由裁量的一種表現(xiàn)形式，屬于自由裁量權(quán)的范圍。所以，對于被執(zhí)行人而言，這種行為并非違法，其無權(quán)請求行政機(jī)關(guān)對其他案件一并執(zhí)行。當(dāng)然，被執(zhí)行人可以檢舉。但是在非“不法平等”時(shí)，也就是違法的不平等，比如對所有的違章建筑必須經(jīng)過一定程序才能拆除，但卻先拆除了一家，此時(shí)行政行為就沒有合法性了。

本文探討的最后一個(gè)問題，即當(dāng)事人能否依據(jù)信賴保護(hù)原則來主張“不法的平等”。我國臺(tái)灣地區(qū)認(rèn)為不能主張信賴保護(hù)原則。臺(tái)灣地區(qū)最高行政法院1992年度判字第275號判決亦指出，所謂信賴保護(hù)，應(yīng)是指行政處分雖有瑕疪，但相對人或關(guān)系人對其存續(xù)已有信賴，而行政機(jī)關(guān)的事后矯正，將因此增加其負(fù)擔(dān)者，即不得任意為之。若情況是行政機(jī)關(guān)怠于行使權(quán)限，致使公民因個(gè)案違法狀態(tài)未排除而獲得利益情形，則非行政機(jī)關(guān)所為行政處分的存續(xù)而使公民產(chǎn)生信賴，此時(shí)自無信賴保護(hù)原則的適用。從而，行政法院也不認(rèn)為此時(shí)可基于信賴保護(hù)原則，進(jìn)而主張“不法之平等”。

四、結(jié)語

關(guān)于當(dāng)事人能否主張“不法的平等”，一些學(xué)者特別是德國學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該存在不法的平等，還有學(xué)者建議應(yīng)將平等原則與信賴保護(hù)原則相結(jié)合，認(rèn)為信賴保護(hù)的利益并不都是正當(dāng)合理的，有時(shí)行政相對人也會(huì)因?yàn)檫`法授益行政行為而獲得保護(hù)。筆者認(rèn)為，行政法在不斷地向前發(fā)展，其很多理念也是在不斷地改變和更新。或許通過理論的進(jìn)一步建構(gòu)和完善，當(dāng)事人可以主張“不法的平等”，真正實(shí)現(xiàn)行政法保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的這一終極目的。

［1］哈特穆特·毛雷爾．行政法學(xué)總論［M］．高家偉，譯．北京:法律出版社，2000．125．

［2］唐忠民，翟翌．作為現(xiàn)代行政法基本原則的平等原則［J］．河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2010，(2)．

［3］吳庚．行政法之理論與實(shí)用［M］．北京:中國人民大學(xué)出版社，2005．45．

［4］周佑勇．行政法基本原則研究［M］．武漢:武漢大學(xué)出版社，2005．213．

［5］陳新民．中國行政法學(xué)原理［M］．北京:中國政法大學(xué)出版社，2002．42．

［6］楊建順.論行政裁量與司法審查［J］．法商研究，2003，(1)．

責(zé)任編輯:趙新彬

Subtract:The principle of equality is often taken as an excuse for the party concerned，who is given an unfavorable disposal，to ask for taking，canceling or changing any specific disposal;i．e．，“why can’t I do since other ones can do?”This is the problem of“l(fā)awless equality”．As to whether the other party can claim the lawless equality between what is should be and what is actually be according to the principle of reliance，the foreign countries and Taiwan usually forbid the claim．The mainland of our country，which is in the period of gradually perfecting the marketization and juridification，should forbid the claim，too．

Key words:discretionary power;to rule by law;the principle of equality

A Probe into the Principle of Equality in Administrative Law

Lin Liubing＆Zhang Zhihao
(Law School，Zhengzhou University，Zhengzhou 450001，China)

D922.1

A

1009－3192(2010)05－0081－03

2010－06－20

林柳兵，男，河南平頂山人，鄭州大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，主要從事憲法、行政法學(xué)研究;張志皓，男，河南南陽人，鄭州大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，主要從事憲法、行政法學(xué)研究。