文◎趙 鵬

杜某的行為是合伙還是受賄

文◎趙 鵬

［案情］杜某是某居委會主任，政府要在該社區(qū)建設一個果蔬批發(fā)市場。當時街道辦事處已通過公開招投標確定陳某為承包人，但杜某要求與陳某合伙承包，陳某為了不影響施工只好同意，雙方約定：工程的施工、墊資由陳某負責，杜某僅僅以“協(xié)調(diào)處理居民阻撓施工問題”作為出資；利潤二人平分，虧損共同承擔。之后杜某確實有協(xié)調(diào)處理居民阻撓施工問題，但其為控制工程款，多次領(lǐng)走該工程的進度款，存入本人銀行賬戶。后經(jīng)結(jié)算，該工程利潤36萬余元，杜某從其銀行賬戶提取18萬余元交給陳某，其余的占為己有。

本案中，杜某的行為構(gòu)成受賄罪是爭議焦點。

［速解］本文認為，杜某的行為構(gòu)成受賄罪。

首先，公共權(quán)力不能作為合伙的出資。根據(jù)《中華人民共和國城市居民委員會組織法》第3條第5項之規(guī)定，居民委員會應“協(xié)助人民政府或者它的派出機關(guān)做好與居民利益有關(guān)的公共衛(wèi)生、計劃生育、優(yōu)撫救濟、青少年教育等項工作”，可見，當居委會在協(xié)助人民政府或其派出機關(guān)從事與居民利益有關(guān)的行政管理工作（如本案中的建設果蔬批發(fā)市場）時，其權(quán)力來源于法律和政府的賦予，屬于公共權(quán)力的范疇。而公共權(quán)力具有不可交易性，將公共權(quán)力作為合伙的“籌碼”，是以權(quán)謀私的典型表現(xiàn)，應當被排除在合伙出資的范圍之外。

其次，杜某領(lǐng)取、保管工程進度款和分配工程利潤的行為并不能構(gòu)成實質(zhì)意義上的“共同經(jīng)營”：（1）從“共同經(jīng)營”的客觀表現(xiàn)來看，只有全體合伙人共同參與“所經(jīng)營事項”主體性的事務，才能構(gòu)成真正意義上的“共同經(jīng)營”，而不能僅僅提供輔助性的、外圍的和細枝末節(jié)的幫助。在本案中，果蔬批發(fā)市場工程的主體事務，就是包括組建施工隊伍、安排調(diào)度機械和施工現(xiàn)場管理在內(nèi)的一整套施工流程，僅憑領(lǐng)取、保管進度款和分配利潤的“貢獻”，尚不足以認定杜某系與陳某“共同經(jīng)營”。（2）從“共同經(jīng)營”的主觀意圖來看，全體合伙人應當是真心實意地想把合伙事務經(jīng)營好，并為之共同努力，但在本案中，杜某領(lǐng)取、保管進度款的主觀目的僅僅是擔心陳某不守“信用”，不分給其工程利潤。

（作者單位：福建省廈門市集美區(qū)人民檢察院［361021］）